《廣告法》培訓講義

《廣告法》培訓法律事務科2011年2月第一部分：對于廣告的認知第二部分：廣告合同的應用第二部分：案例分析目錄32、廣告合同定義及其種類 3、廣告合同的特征4、廣告合同的主要條款對于廣告的認知

1、《廣告法》定義廣告主是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。

廣告經(jīng)營者廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織。

是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。

1、廣告法定義：是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。

1.1廣告準則

廣告應遵守社會公德和職業(yè)道德，維護國家尊嚴和利益；

廣告中不得有一下情形：一使用中華人民共和國國旗、國徽、國歌使用國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員的名義；使用國家級、最高級、最佳等用語；妨礙社會安定和危害人身、財產(chǎn)安全，損害社會公共利益；妨礙社會公共秩序和違背社會良好風尚；含有淫穢、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內(nèi)容；含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；二三四五六七八九妨礙環(huán)境和自然資源保護；法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。61、《廣告法》定義

3、廣告合同的特征4、廣告合同的主要條款《廣告法》的認知

2、廣告合同定義及其種類廣告發(fā)布業(yè)務合同

廣告制作合同

廣告市場調(diào)查合同

廣告代理協(xié)議

是由廣告發(fā)布者與廣告主或廣告主委托的廣告經(jīng)營者簽訂的書面合同。

是由廣告經(jīng)營者與廣告主就廣告作品的設計、制作所簽訂的合同。是由廣告經(jīng)營者與廣告主就某一具體市場調(diào)查活動所簽訂的合同，對某一具體商品廣告市場或某一具體市場商品廣告的信息、效果進行調(diào)查，提供數(shù)據(jù)、資料等。

是由廣告經(jīng)營者與廣告主或廣告發(fā)布者就某一具體商品、服務廣告活動、廣告發(fā)布業(yè)務所簽訂的代理協(xié)議。一般情況下，全面代理協(xié)議包括廣告制作合同、廣告市場調(diào)查合同和廣告發(fā)布業(yè)務合同。

2.1、什么是廣告合同

廣告合同是指廣告客戶與經(jīng)營者之間、廣告經(jīng)營者與廣告經(jīng)營者之間確立、變更、終止廣告承辦或代理關(guān)系的協(xié)議。2.2、廣告合同的種類81、《廣告法》定義2、廣告合同定義及其種類 4、廣告合同的主要條款《廣告法》的認知

3、廣告合同的特征合同一方當事人是特定的。廣告合同中的一方當事人必須是經(jīng)過工商行政管理機關(guān)核準登記注冊的廣告經(jīng)營者。否則，雙方簽訂的合同無效，而且委托非法廣告經(jīng)營者承辦或代理廣告業(yè)務的一方由此而支出的費用，也不準列入成本和營業(yè)外開支。

廣告合同的標的是特定的。廣告合同的標的可以分為兩類：一類是廣告經(jīng)營者按照廣告客戶的要求完成的工作成果；一類是廣告經(jīng)營者接受廣告客戶或其它廣告經(jīng)營者的委托，為其完成廣告代理任務的法律行為。

根據(jù)《廣告管理條例》規(guī)定，廣告經(jīng)營者承辦或代理廣告業(yè)務，必須與廣告客戶或被代理人簽訂書面合同，明確各方的責任。

訂立廣告合同必須按照《廣告管理條例》規(guī)定的程序辦理。

除具備一般的法律特征外，廣告合同還具有以下特征：3、廣告合同的特征101、《廣告法》定義2、廣告合同定義及其種類 3、廣告合同的特征《廣告法》的認知

4、廣告合同的主要條款二一廣告內(nèi)容及交驗、查驗廣告證明文件。以此認定廣告內(nèi)容是否經(jīng)過審查和合同雙方當事人是否履行了法規(guī)規(guī)定的簽約程序，如發(fā)生違法問題，各自應當承擔什么責任。

廣告原材料的提供以及規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量、交付期限。

技術(shù)資料、圖紙或廣告作品提供的期限、質(zhì)量、數(shù)量及保密要求。

廣告項目驗收標準、辦法、期限和違約責任及解決合同糾紛的方式。

三廣告費用。廣告費用包括兩部分：一部分是廣告合同當事人一方向另一方支付的，與其為完成廣告項目所提供的財產(chǎn)相當?shù)呢泿?；二是廣告合同當事人一方向完成委辦的廣告項目完成的期限、地點和方式

標的和數(shù)量、質(zhì)量。標的的指承辦或代理的廣告項目；數(shù)量是指完成廣告項目的多少；質(zhì)量是指廣告項目滿足規(guī)定要求的特性的總和。

4、廣告合同主要條款五四六第二部分：廣告合同的應用131、廣告合同法律適用一般原則2、特殊廣告的法律適用 3、簽訂廣告合同應注意的問題4、廣告合同在適用法律時應注意的問題廣告合同的應用1.廣告合同使用的一般原則1）適用其他法律及合同法總則的規(guī)定，以確定合同的效力。例如，廣告主與不具備廣告經(jīng)營資格的個體工商戶簽訂的制作某一商品廣告招牌、燈箱合同就應依照合同法總則第123條“其他法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，適用廣告法的規(guī)定，確定為廣告制作合同，而不能依照合同法分則中有名合同的規(guī)定確定為承攬合同。2）廣告合同屬民事法律行為的一種。在合同法總則沒有具體規(guī)定時，應適用民法通則關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定。例如，現(xiàn)在有些城市選用個別女性作為城市形象代言人并給予一定報酬的合同。因其與合同法分則中有名合同均不類似，合同法總則也無具體規(guī)定，因而僅能適用民法通則關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定進行處理。3）如廣告合同的權(quán)利義務關(guān)系類似于合同法分則中規(guī)定的一類或幾類有名合同的，可參照有關(guān)分則規(guī)定來適用法律。2.特殊廣告的法律適用廣告合同依照其實際狀況，可細分為純粹無名廣告合同、聯(lián)立無名廣告合同、混合無名廣告合同。純粹無名廣告合同法律全無規(guī)定的事項為內(nèi)容，即合同的內(nèi)容不符合且無法參加任何典型合同要件的合同。如某些商品廣告中使用和利用一些影視名星、體育名星、著名歌手的肖像、形象及表演宣傳商品并給予一定報酬的合同就屬于純粹無名廣告合同是指數(shù)個廣告合同具有相互結(jié)合的關(guān)系。一種情況是單純外觀的結(jié)合，即數(shù)個獨立的合同僅因締約行為而結(jié)合，相互之間不具有依存關(guān)系，此種情形下，應分別適用各自的合同規(guī)范。聯(lián)立無名廣告合同混合型無名廣告合同是指數(shù)個廣告合同的部分而構(gòu)成的合同，它在性質(zhì)上屬于一個合同。一是典型廣告合同附其他種類的從給付義務；二是類型結(jié)合廣告合同

三是二重典型廣告合同

四是類型融合廣告合同

混合無名廣告合同3.簽訂廣告合同應注意的問題隨著媒體的發(fā)展，電視的普及，廣告已深入到我們生活的每個角落，幾乎沒有人能夠逃過它的“轟炸”與“襲擊”。由于廣告活動對人們的生活影響深遠，關(guān)乎公共利益，因此廣告法及其相關(guān)法規(guī)對廣告經(jīng)營者的主體資格有嚴格要求，并非任何人或單位都可以從事廣告活動。因此當事人在簽訂廣告合同時應注重以下問題。3.1廣告經(jīng)營者應具有合法的經(jīng)營資格

3.2合同約定的廣告內(nèi)容應合法3.3簽訂廣告合同應注意的事項3.1廣告經(jīng)營者應具有合法的經(jīng)營資格

廣告經(jīng)營者應按照規(guī)定向工商行政治理機關(guān)申請登記辦理審批登記手續(xù)。根據(jù)該條規(guī)定，經(jīng)營廣告業(yè)務的，應當向工商行政治理機關(guān)申請辦理審批登記手續(xù)，取得合法經(jīng)營資格。資格除需提交整套文件復印件外，還需提交從業(yè)的廣告經(jīng)營人員的身份證明和業(yè)務資格證明。廣告主自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告，應當具有或者提供真實、合法、有效的下列證明文件：

(一)營業(yè)執(zhí)照以及其他生產(chǎn)、經(jīng)營資格的證明文件；

(二)質(zhì)量檢驗機構(gòu)對廣告中有關(guān)商品質(zhì)量內(nèi)容出具的證明文件；

(三)確認廣告內(nèi)容真實性的其他證明文件。

依照本法第三十四條的規(guī)定，發(fā)布廣告需要經(jīng)有關(guān)行政主管部門審查的，還應當提供有關(guān)批準文件。

3.2合同約定的廣告內(nèi)容應合法廣告經(jīng)營者在簽訂廣告發(fā)布合同時，必須審查廣告內(nèi)容，不得發(fā)布違法廣告。禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊發(fā)布煙草廣告。

禁止在各類等侯室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設置煙草廣告。有下列情形之一的，不得設置戶外廣告：

(一)利用交通安全設施、交通標志的；

(二)影響市政公共設施、交通安全設施、交通標志使用的；

(三)妨礙生產(chǎn)者或者人民生活，損害市容市貌的；

(四)國家機關(guān)、文物保護單位和名勝風景點的建筑控制地帶；

(五)當?shù)乜h級以上地方人民政府禁止設置戶外廣告的區(qū)域。3.3簽訂廣告合同應注意的事項廣告合同屬無名合同，目前只能參照適用《民法通則》和《合同法總則》以及《廣告法》的有關(guān)規(guī)定。簽訂廣告合同中除了應注意上述法律相應的法律問題外，還應注意其他方面問題。3.3.1簽訂廣告合同應注意的主要事項

廣告合同雙方當事人在簽訂合同時，應當分別注意下列問題

廣告經(jīng)營者綜合能力：了解對方廣告服務水平、廣告設計制作能力、設備和人員素質(zhì)等情況，判斷對方能否完成自己委辦的廣告項目。廣告業(yè)專用發(fā)票：了解對方是否有“廣告業(yè)專用發(fā)票”，若沒有，不能與之簽訂合同審查經(jīng)營許可證：廣告客戶要審查對方是否是工商行政機關(guān)核準登記注冊、領有營業(yè)執(zhí)照或廣告經(jīng)營許可證的廣告經(jīng)營者，是否具有承辦或代理自己廣告業(yè)務的經(jīng)營范圍3.3.2簽訂廣告合同應注意的特別事項設計合同特別注意添加事項廣告發(fā)布合同廣告制作合同廣告路牌合同甲乙雙方應在嚴格遵守《廣告法》及版權(quán)的前提下制定廣告方案，若因乙方侵權(quán)或違反《廣告法》所出現(xiàn)的一切經(jīng)濟、行政責任與甲方無關(guān)由乙方負責。報紙、廣播、電視等：甲乙雙方應嚴格遵守《廣告法》，乙方有權(quán)審核甲方的廣告內(nèi)容及表現(xiàn)形式，經(jīng)乙方審核發(fā)布后的廣告若出現(xiàn)違反《廣告法》的內(nèi)容及表現(xiàn)形式而引起的一切經(jīng)濟、行政處罰等相關(guān)責任與甲方無關(guān)由乙方負責。展板、印刷品、路牌、圍墻等：甲乙雙方應嚴格遵守《廣告法》，乙方應按規(guī)定辦理工商、市容等主管部門的相關(guān)審批手續(xù)，若因手續(xù)不全而引起的行政、經(jīng)濟處罰與甲方無關(guān)由乙方負責（1）乙方所立路牌因安全問題所產(chǎn)生的一切人身、財物損失等與甲方無關(guān)，由乙方負責（2）路牌內(nèi)、外打燈所引用電源由乙方自行解決，產(chǎn)生協(xié)調(diào)、電費等一切費用均包含在合同金額內(nèi)，甲方不在另付費用。（3）應注意路牌未到期停止發(fā)布雙方的權(quán)利義務等約定第三部分：案例分析案例案情法律分析結(jié)論合同違約賠償案甲方與乙方簽訂一份戶外廣告發(fā)布合同，由甲方為乙方制作發(fā)布廣告。雙方約定，廣告發(fā)布期一年，乙方在合同簽訂時支付合同總額的20%作為定金，廣告制作完畢開始發(fā)布后15天內(nèi)支付合同總額的30%，廣告發(fā)布至3個月時支付合同總額的40%;廣告發(fā)布完畢后15天內(nèi)支付余額即合同總額的10%。雙方還約定，如乙方超過付款期限30天仍未付款的，甲方有權(quán)解除合同，除收取乙方應支付的廣告費外，還可收取合同總額5%的違約金。合同簽訂后，甲方為乙方制作發(fā)布了廣告，但乙方除按期支付了定金外，對后來的到期廣告費卻一拖再拖。為此，甲方于廣告發(fā)布5個月后按照合同約定通知乙方解除合同，并訴至法院要求乙方支付已到期廣告費即合同總額的90%和違約金。乙方應訴后，對自己違約不持異議，并同意承擔違約責任，但主張應支付的廣告費是指合同總額÷合同總發(fā)布天數(shù)×實際發(fā)布天數(shù)。最后，法院判決乙方按合同總額÷合同總發(fā)布天數(shù)×實際發(fā)布天數(shù)向甲方支付廣告費，并按合同總額的5%向甲方支付賠償金。從事廣告經(jīng)營的人非常清楚，該廣告發(fā)布合同實際上包括廣告制作與廣告發(fā)布，甲方的成本支出并非按日平均支出，而是大部分在前期支出。相應地，乙方的廣告費也應在前期支付大部分。因此，雙方在合同中約定的“應支付的廣告費”系指依據(jù)合同約定已到付款期限尚未支付的廣告費。假如甲方當時在合同中約定“如乙方超過付款期限30天仍未付款的，甲方有權(quán)解除合同，除收取乙方已到付款期限尚未支付的廣告費外，還可收取合同總額5%的違約金”，便不會被人鉆空子。虛假廣告欺騙案1996年12月某市郵電局銷售一批呼機，委托某廣告公司制作廣告。廣告公司將制作好的廣告在某文摘報上刊登，廣告中載明了該批呼機產(chǎn)地日本，價格1200元。劉某從報紙上看到后即到郵電局購買了一個。后發(fā)現(xiàn)所購呼機的標志上寫著“MADEINCHINA”（中國制造）。劉某認為文摘報刊登虛假廣告欺騙消費者，要求返還其購機款。文摘報以呼機不是由其出售，應由郵電局負