第5章+建筑合同管理法規(guī)-2011

普通高等教育土建學科專業(yè)“十一五”規(guī)劃教材

全國高職高專教育土建類專業(yè)教學指導委員會規(guī)劃推薦教材《工程建設法規(guī)

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第五章建設工程合同法規(guī)

教學課件主講樂啟夏第五章建設工程合同法規(guī)第一講

5.1

合同的類型

5.2

合同的訂立

5.3

合同的效力

第二講

5.4合同的履行

5.5合同的變更和解除

5.6合同的擔保

第三講

5.7

合同的索賠

5.8

合同糾紛的解決

第四講

5.9FIDIC合同條件

5.10建設工程施工合同第五章建設工程合同法規(guī)

在任何工程建設中，工程建設合同是必不可少的。工程建設合同在工程中有著特殊的地位和作用。合同確定工程項目的價格、工期和質(zhì)量等目標，規(guī)定著合同雙方責權(quán)利關(guān)系。所以合同管理必然是建設工程項目管理的核心?？梢哉f，建筑工程項目的實施和管理全部工作都可以納入合同管理的范圍。合同管理貫穿于工程實施的全過程和工程實施的各個方面。它作為其它工作的指南，對整個項目的實施起總控制和總保證作用。在現(xiàn)代工程中，沒有合同意識則項目整體目標不明；沒有合同管理，則項目管理難以形成系統(tǒng)，難以有高效率，不可能實現(xiàn)項目的目標。第五章建設工程合同法規(guī)

◆合同管理法規(guī)的立法概況

《中華人民共和國合同法》于1999年10月1日起正式施行，原有三部合同法《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》隨之廢止。

◆合同的概念：

根據(jù)我國《合同法》：“合同是平等主體的自然人、法人及其他經(jīng)濟組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議?！苯ㄔO工程合同是承包方與發(fā)包方之間確立的承包方完成約定的工程項目，發(fā)包方支付價款與酬金的協(xié)議，它包括勘察、設計、施工、監(jiān)理合同等。

5.1建設工程合同的類型

◆合同分類：P1251、根據(jù)承發(fā)包的工程范圍，可分為建設工程總承包合同和分包合同。

2、根據(jù)工程建設的不同階段，可分為勘察合同、設計合同和施工合同

3、根據(jù)付款方式，可分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同。

總價合同：適用于工程量不太大且能精確計算，工期較短，技術(shù)不太復雜、風險不大的項目。要求有詳細的施工圖。

單價合同：適用范圍較寬，風險分攤較合理。

成本加酬金合同：適用于要立即開展工作的項目、新型的工程項目、風險很大的項目。

5.2建設工程合同的訂立一、訂立合同的原則P127

1、遵守法律、遵守社會公德、不得損害社會公共利益的原則（合法原則）

訂立合同的主體、內(nèi)容、形式、程序等都要符合法律規(guī)定。

2、平等、自愿原則

平等原則指合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方，更不得強迫對方同自己簽訂合同。

自愿原則指要充分尊重當事人的意愿，任何單位和個人不得非法干預。

3、公平、誠實信用原則

公平和誠實信用原則民法的基本原則之一，當事人應當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務，

當事人行使權(quán)利、履行義務應當遵循誠實信用原則。

5.2建設工程合同的訂立二、訂立建設工程合同的形式和程序P128

（一）訂立建設工程合同的形式建設工程合同為要式合同，必須采用書面形式。凡是法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同，稱為要式合同。反之、則為不要式合同。

（二）訂立建設工程合同的程序訂立合同的程序指訂立合同的當事人，經(jīng)過平等協(xié)商，就合同的內(nèi)容取得一致意見的過程。合同的成立需要經(jīng)過要約與承諾兩個階段。

5.2建設工程合同的訂立二、訂立建設工程合同的形式和程序P128

（二）訂立建設工程合同的程序

1、要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人。

2、承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示。

5.2建設工程合同的訂立二、訂立建設工程合同的形式和程序例：某建筑公司與某水泥經(jīng)銷商訂立合同過程

經(jīng)銷商：水泥1噸400元。

——要約建筑公司：我買10噸。

——承諾

經(jīng)銷商：水泥1噸400元。

——要約建筑公司：我買1000噸，每噸按350元。

——新要約水泥經(jīng)銷商：可以。

——承諾

5.2建設工程合同的訂立二、訂立建設工程合同的形式和程序P128

（二）訂立建設工程合同的程序

◆

要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。該意思表示應當符合下列規(guī)定：①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

具體地講，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的，要約必須是對相對人發(fā)出的行為，必須由相對人承諾。

5.2建設工程合同的訂立二、訂立建設工程合同的形式和程序P128

（二）訂立建設工程合同的程序

◆

承諾具有以下條件：①承諾必須由受要約人作出。非受要約人作出的接受要約的意思表示是一種要約而非承諾。

②承諾只能向要約人作出。③承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。

受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。

④承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

5.2建設工程合同的訂立二、訂立建設工程合同的形式和程序P128

（二）訂立建設工程合同的程序建設工程合同簽訂一般經(jīng)過要約邀請、要約與承諾三個步驟。

3、要約邀請

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，要約邀請并不是合同成立過程中必經(jīng)過程，它是當事人訂立合同的預備行為，在法律上無須承擔責任。這種意思表示的內(nèi)容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內(nèi)容，與不含相對人同意后受其約束的表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。

5.2建設工程合同的訂立二、訂立建設工程合同的形式和程序P128

（二）訂立建設工程合同的程序要約與要約邀請的區(qū)別：要約的意思表示的內(nèi)容是具體的、明確的、完整的，提出了簽訂合同的條件。要約邀請的意思表示的內(nèi)容是不具體、不明確的，所反映的是簽訂合同的意向、并未提出簽訂合同的條件。例：某建筑公司與某水泥經(jīng)銷商訂立合同過程

經(jīng)銷商：發(fā)出水泥大促銷廣告。建筑公司：我想買100噸，1噸多少元。經(jīng)銷商：1噸400元。建筑公司：我買1000噸，每噸按350元。

水泥經(jīng)銷商：按出廠價，每噸按360元，我一分不掙。建筑公司：可以。

5.2建設工程合同的訂立二、訂立建設工程合同的形式和程序

【背景材料】李某于2009年11月1日通過傳真方式向王某提出訂立某項合同的意思表示及合同的具體條件，并在傳真中注明王某需在11月10日前答復，王某于11月15日告知李某完全同意合同條件，欲擇日與其訂立合同。

王某同意訂立合同的行為應視為（）

A.承諾B.新要約C.要約邀請D.要約

【例】下列行為中，（）屬于要約邀請。A.

價目表的寄送B.招標公告C.投標D.含價格的商業(yè)廣告商業(yè)廣告可能是要約也可能是要約邀請，具體要看廣告內(nèi)容是否具體明確，不含價格的商業(yè)廣告屬于要約邀請。

5.2建設工程合同的訂立二、訂立建設工程合同的形式和程序

（二）訂立建設工程合同的程序P121

招標人發(fā)布招標公告——要約邀請投標人提交的投標文件——要約招標人發(fā)出的中標通知書——承諾

4、簽訂合同

招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。

5.2建設工程合同的訂立三、建設工程合同的主要條款P129

（一）一般合同應當具備的主要條款

1、當事人的名稱（或姓名）和住所。

2、標的。所謂標的，是指合同權(quán)利和義務所指向的對象。如勘察設計合同的標的是勘察設計成果，建筑安裝工程的標的是建筑安裝工程。

3、數(shù)量。是標的的量化體現(xiàn)。

4、質(zhì)量。

5、價款或者報酬。

6、履行期限、地點和方式。

7、違約責任。

8、解決爭議的方法。

5.2建設工程合同的訂立三、建設工程合同的主要條款

（二）施工合同應當具備的條款P130

工程施工合同除了包含普通合同所應具備的主要條款，還應具備下列條款：工程范圍，建設工期，中間交工工程的開工和竣工工期，工程質(zhì)量等級，合同價，技術(shù)資料交付時間，材料和設備的供應責任，撥款和結(jié)算，竣工驗收，質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期，雙方相互協(xié)作條款。

5.3建設工程合同的效力一、合同生效的條件P1311、合同生效的含義合同生效是指合同發(fā)生法律效力。合同成立與合同生效的關(guān)系：合同成立是合同生效的前提，合同生效是合同成立的結(jié)果。

2、合同生效的情形

《合同法》對合同的生效規(guī)定了三種生效的情形：

①成立生效

對于一般合同，合同成立即可生效。”

②批準登記生效

法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。如中外合資企業(yè)合同必須經(jīng)過批準后才能生效。

5.3建設工程合同的效力一、合同生效的條件

2、合同生效的情形③附條件生效（約定生效）當事人訂立合同時，可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效?！?/p>

如附定金合同（如設計委托合同），從實際交付定金之日起生效。

5.3建設工程合同的效力一、合同生效的條件

3、建設工程合同生效的條件P132

建設工程合同生效應具備四個要件：

①當事人不僅具有民事行為能力，而且還必須具有與簽訂建設工程合同相適應的締約能力。

②意思表示真實。

③不違反法律和社會公共利益。

④不違反建設工程的基本建設程序。

5.3建設工程合同的效力二、可撤銷和無效合同

1、可撤銷合同P132

定義：指雖然已經(jīng)成立，但違反合同生效條件，經(jīng)一方當事人要求，由法院或仲裁機構(gòu)確認后予撤銷的合同。下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：

(1)因重大誤解訂立的；

(2)在訂立合同時顯失公平的。

(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。

受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。

5.3建設工程合同的效力二、可撤銷和無效合同

2、無效合同P133

無效合同是指雙方當事人雖經(jīng)協(xié)商一致，并簽訂了合同，但“合同”本身不具備法律效力的合同。

《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情況之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（3）以合法形式掩蓋非法目的；

（4）損害社會公共利益；

（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

《合同法》還規(guī)定了部分免責條款無效。如造成對方人身傷害的免責條款和因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款等。

5.3建設工程合同的效力二、可撤銷和無效合同

3、可撤銷或無效同的法律后果P134

(1)返還財產(chǎn)。因該合同取得的財產(chǎn)應予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應作價補償。

(2)賠償損失。有過錯一方應賠償對方所造成的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

(3)追繳財產(chǎn)。當事人惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

5.3建設工程合同的效力

【背景材料】某開發(fā)商與李某于2007年11月10日簽訂一份商品房買賣合同，當時開發(fā)商給李某出示了商品房手續(xù)的復印件，但李某于2007年11月15日經(jīng)過了解，發(fā)現(xiàn)開發(fā)商的手續(xù)不全，沒有《商品房預售許可證》，當時提供的復印件是假的。問題1：該合同屬于（）（A）可撤銷合同（B）有效合同（C）無效合同（D）效力待定合同問題2：李某要想確認該合同沒在法律效力，應當向（）申請。（A）房地產(chǎn)主管部門（B）法院或仲裁機構(gòu)（C）開發(fā)商（D）消費者協(xié)會問題3：合同于2007年11月28日被確認無效后，合同沒有效力的時間是從（）開始。（A）2007年11月10日（B）2007年11月15日（C）2007年11月20日（D）2007年11月28日

5.3建設工程合同的效力

【背景材料】某甲與某乙在合同中約定：由某甲到建筑工地盜竊鋼材賣給某乙。合同中同時約定第二批盜竊的鋼材運到某乙的工地后合同生效。雙方簽字的日期為5月2日。則下面說法正確的是（）（A）該合同5月2日起生效（B）第二批盜竊的鋼材運到某乙的工地后合同生效（C）該合同生效的日期將取決于蓋章的日期，現(xiàn)在無法確定（D）該合同無效

【例】下列屬于無效合同的是（）

A．與無民事行為人訂立的合同

B．以合法形式掩蓋非法目的訂立的合同

C．惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同

D．以欺詐、脅迫等手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同

E．損害社會公共利益的合同

與無民事行為人訂立的合同為效力待定合同，經(jīng)監(jiān)護人確認的有效，反之無效。

【例】某甲被某乙脅迫而簽訂的購買走私香煙的合同是（

）。

A.可變更的合同B.可撤銷的合同

C.有效的合同D.

無效的合同

【例】根據(jù)《合同法》，下列屬于可撤銷的合同的包括（）

A.因重大誤解訂立的合同B.顯失公平的合同

C.乘人之危訂立的合同D.惡意串通訂立的合同

E.因欺詐、脅迫訂立的合同，損害國家利益的損害國家、集體或者第三人利益的合同均為無效合同。

5.3建設工程合同的效力5.1~5.3小結(jié)

1、了解建設工程合同的類型按承發(fā)包工程范圍分，按建設階段分，按付款方式分。

2、掌握合同訂立的程序要約：希望和他人訂立合同的意思表示承諾：受要約人同意要約的意思表示要約邀請：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示

3、掌握可撤銷或可變更合同

因重大誤解訂立的；

在訂立合同時顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。

4、掌握無效合同損害國家、集體或者第三人利益的合同均為無效合同。

5.4建設工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P135

(一)合同履行的概念

合同履行是指合同各方當事人按照合同的規(guī)定，全面履行各自的義務，實現(xiàn)各自的權(quán)利，使各方的目的得以實現(xiàn)的行為。

(二)合同履行的原則

《合同法》第60條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。

1、全面履行的原則合同依法成立后，當事人雙方必須嚴格按照合同約定的標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行期限、履行地點、履行方式等所有條款，全面完成合同義務的履行原則。

5.4建設工程合同的履行

合同某些條款不明確的履行規(guī)則P136

第61條合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。

第62條當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

（3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（4）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

（5）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

（6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

5.4建設工程合同的履行

◆合同的價格發(fā)生變化的履行規(guī)則P136

第63條執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。

誰違約，誰承擔違約責任或賠償損失

5.4建設工程合同的履行合同的價格發(fā)生變化的履行規(guī)則P136

[例1]

一個買賣合同執(zhí)行的是政府定價，2008年2月1日訂立合同時價格為每千克100元，合同規(guī)定2008年4月1日交貨，違約金為每千克10元，交貨后付款，但賣方直至2008年6月1日交貨，而政府定價于2008年5月1日調(diào)整為每千克120元，買方應當按照每千克（）向賣方付款。

A.90元B.100元C.110元D.120元

[例2]

一個買賣合同執(zhí)行的是政府定價，2008年2月1日訂立合同時價格為每千克100元，合同規(guī)定2008年4月1日交貨，違約金為每千克10元，交貨后10日內(nèi)付款，賣方2008年4月1日交貨，買方直至2008年6月1日才付款，而政府定價于2008年5月1日調(diào)整為每千克120元，買方應當按照每千克（）向賣方付款。

A.90元B.110元C.130元D.130元

5.4建設工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P135

(二)合同履行的原則

2、誠實信用的原則合同雙方當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助和保密的義務。本著誠實、信用的態(tài)度來履行自己的合同義務，欺詐行為和不守信用行為都是合同法所不允許的。合同法規(guī)定合同履行的原則只有兩個。

5.4建設工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P137

(三)合同履行中的抗辯權(quán)抗辯權(quán)是指在雙務合同的履行中，雙方都應當履行自己的債務，一方不履行或者有可能不履行時，另一方可以據(jù)此拒絕對方的履行要求。

1、同時履行抗辯權(quán)當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求。

例1：甲、乙約定，甲向乙購買鋼材，價款500萬元，丙對乙有直接請求交付該鋼材之權(quán)，若甲屆期不支付貨款，則乙可以拒絕丙的交付鋼材的請求。例2：甲將A畫賣給乙，價款30萬元，由丙承擔乙的債務，當甲向丙請求支付價款時，丙可以甲未對乙交畫為由拒絕自己的履行。

5.4建設工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P137

(三)合同履行中的抗辯權(quán)

2、先履行抗辯權(quán)（異時履行抗辯權(quán)）先履行抗辯權(quán)，又叫后履行抗辯權(quán)，又叫順序履行抗辯權(quán)

?，F(xiàn)在學界主流觀點稱之為“先履行抗辯權(quán)”。當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求。

先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：雙方當事人互負債務；兩個債務有先后履行順序；先履行一方不履行或不適當履行。

在傳統(tǒng)民法上，有同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的理論，卻無先履行抗辯權(quán)的概念。合同法首次明確規(guī)定了這一抗辯權(quán)。

5.4建設工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P137

(三)合同履行中的抗辯權(quán)

2、先履行抗辯權(quán)（異時履行抗辯權(quán)）

例：買賣雙方于2010月11月簽訂合同，合同約定：買方于2011年1月付款，賣方于2011年6月發(fā)貨。此約定對賣方來講具有期限利益或順序利益。期限利益的主要表現(xiàn)，在于賣方可以利用買方的資金及時間差去組織貨源。如果買方到期不付款，賣方到期也可以不供貨。不供貨的原因，在于買方未付款。此種情況不能視為雙方違約，而應認定買方違約、賣方因?qū)Ψ竭`約而行使抗辯權(quán)。

5.4建設工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P137

(三)合同履行中的抗辯權(quán)

3、不安抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)是指合同中約定了履行的順序，合同成立后發(fā)生了應當后履行合同的一方財務狀況惡化的情況，應當先履行合同的一方在對方未履行或者提供擔保前有權(quán)拒絕行為履行。應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一，可以中止履行：①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人中止履行合同的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。

5.4建設工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P137

(三)合同履行中的抗辯權(quán)

[例1]：某物資采購合同約定先交付貨物后付款，在合同履行過程中，由于供應方交付的貨物存在嚴重質(zhì)量缺陷，采購方拒付貨款，其行為依據(jù)的是《合同法》中規(guī)定的（）。

A.雙方享有的同時履行抗辯權(quán)

B.

后履行方享有的抗辯權(quán)

C.先履行方享有的不安抗辯權(quán)

D.后履行方享有的不安抗辯權(quán)

5.4建設工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P137[例2]：甲公司和乙公司訂立鋼筋買賣鋼材合同，由甲公司于11月15日前交貨，乙公司于收到貨物后10日內(nèi)付款。11月1日，甲公司聽說乙公司正在申請破產(chǎn)，但無確切證據(jù)。甲公司決定中止履行合同并通知乙公司，要求其提供擔保。乙公司答復上述說法純屬謠傳，拒絕提供擔保，并要求甲公司如期履行合同。甲公司堅持要求乙公司提供擔保，乙公司因急需貨物，無奈之下，于11月20日向甲公司提供了保函，甲公司于11月25日交貨。下列陳述正確的是（）。

A.甲公司可以行使不安抗辯權(quán)，有權(quán)中止履行

B.甲公司可以行使不安抗辯權(quán)，但應當取得乙公司的同意

C.

甲公司不能行使不安抗辯權(quán)，應當對乙公司承擔違約責任

D.甲公司對乙公司不承擔違約責任

5.4建設工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)

(四)合同的保全

P137

合同的保全是指法律為防止合同債務人的財產(chǎn)不當減少，維護其財產(chǎn)狀況，允許合同的債權(quán)人向債務人行使一定權(quán)利的制度?？梢岳斫鉃榉伤鶑娭茖嵤┑囊环N擔保。合同的保全有兩種：代位權(quán)和撤銷權(quán)。

1、代位權(quán)因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔。

5.4建設工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)

[背景材料]

在施工過程中乙方采購材料，欠材料供應方材料費用150萬元，工程完工后，甲方欠乙方竣工結(jié)算款200萬元，現(xiàn)材料供應方急需120萬元作為流動資金，否則其企業(yè)隨時有停產(chǎn)的可能。在其找乙方索要欠款時，乙方稱甲方欠其200萬元沒還，無法還錢給材料供應方，因此，材料供應方準備申請代位權(quán)向甲方索債，在索債過程中材料供應方發(fā)生了必要的管理費用15萬元。

1、受理材料供應方代位權(quán)申請的單位是（）

A.甲方

B.乙方C.法院D.仲裁機構(gòu)

2、一旦材料供應方獲得代位權(quán)，材料供應方可向甲方索要（）萬元。

A.120萬元B.

150萬元

C.165萬元

D.215萬元

注：行使代位權(quán)僅限于自己的債權(quán)，討債過程中發(fā)生的費用由乙方負責。

5.4建設工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)

(四)合同的保全

P138

2、撤銷權(quán)因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務人負擔。撤銷權(quán)的時效：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

5.4建設工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)

[背景材料]

甲欠乙40萬元、欠丙50萬元，甲現(xiàn)僅有一處房產(chǎn)價值90萬元，甲為逃避債務，把其房產(chǎn)贈送給其妻弟，下列判斷正確的是（）。

A.乙和丙對甲的同一處分行為不能同時行使撤銷權(quán)。

B.乙可以撤銷甲90萬元房產(chǎn)的處分行為，其中40萬元用于清償自己債權(quán)、剩下的50萬元用來清償丙債權(quán)。

C.

乙只能撤銷甲40萬元房產(chǎn)的處分行為，并對該40萬元財產(chǎn)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

D.丙可以撤銷甲90萬元房產(chǎn)的處分行為，其中50萬元用于清償自己債權(quán)、剩下的40萬元用來清償丙債權(quán)。

5.5建設工程合同的變更與解除一、合同的變更P142《合同法》規(guī)定：當事人協(xié)商一致，可以變更合同。

廣義的合同變更，應包括合同內(nèi)容的變更及合同主體的變更。合同的變更一般不涉及已履行的內(nèi)容。建設工程合同的變更，只能是狹義的變更，即在合同主體不變的前提下合同內(nèi)容的修改與補充。建設工程合同的變更是通過工程簽證來加以確定的。如工程承發(fā)包雙方在施工過程中對支付各種費用、順延工期、賠償損失等事項所達成的補充協(xié)議。

5.5建設工程合同的變更與解除一、合同的變更P142

1、建設工程合同變更的事由

1）當事人協(xié)商一致變更合同。

2）不可抗力情況的發(fā)生。

3）重大誤解。

4）顯失公平。

5）國家修改基本建設計劃。

6）情勢變更。如總價合同，通貨膨脹造成承包方遭受重大損失。

2、建設工程合同變更的程序和方式變更合同應采用書面形式。

5.5建設工程合同的變更與解除二、合同的解除P143

《合同法》第九十三條當事人協(xié)商一致，可以解除合同。

當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。第九十四條有下列情形之一的，當事人可以解除合同（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（3）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。

5.5建設工程合同的變更與解除三、合同變更、解除的法律后果P145

1、合同變更的法律后果合同變更后，原合同不再履行，當事人應當按變更后的合同履行義務。

《民法通則》第115條：合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權(quán)利。

2、合同解除的法律后果合同的終止不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力，也不影響當事人請求損害賠償?shù)臋?quán)利。

5.6建設工程合同的違約責任一、建設工程合同違約責任概述P146

1、承擔違約責任的條件（1）要有違約行為（2）行為人主觀上要有過錯過錯分為故意（當事人能預見到行為會導致的結(jié)果）和過失（當事人應當預見到，但沒有預見）。

具備上述兩個條件，可追究當事人的違約責任。但如果要求賠償經(jīng)濟損失的，還必須有第三個條件，即要有由于違約造成自己經(jīng)濟損失的事實，而且，違約行為與損害事實之間必須具有直接的因果關(guān)系。

5.6建設工程合同的違約責任一、建設工程合同違約責任概述P1462、承擔違約責任的原則（1）過錯責任原則

誰有過錯造成違約即由誰承擔違約責任。（2）賠償實際損失原則違約方向?qū)Ψ街Ц哆`約金后，如仍不足補償對方損失時，還要償付賠償金以補償不足部分。

5.6建設工程合同的違約責任一、建設工程合同違約責任概述P1463、建設工程合同承擔違約責任的方式支付違約金，賠償損失，定金制裁，強制履行，解除合同，修改、完善，修理或返工、重做，價格制裁等。

4、違約責任的免除

《合同法》規(guī)定，只有發(fā)生不可抗力才能部分或全部免除當事人的違約責任。二、建設工程勘察、設計合同的違約責任

發(fā)包人不履行合同，定金不予返還；承包人不履行合同，應當雙倍返還定金。補充：建設工程合同的擔保一、合同擔保的概念合同的擔保是指合同的雙方當事人為了使合同能夠得到全面按約履行，根據(jù)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商一致而采取的一種具有法律效力的保證措施。二、合同擔保的方式根據(jù)1995年6月30日通過的《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，擔保的方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。建設工程合同的擔保形式主要有保證、抵押、定金和留置四種。

補充：建設工程合同的擔保（一）保證

1、保證的概念和方式保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關(guān)系必須至少有三方參加，即保證人、被保證人（債務人）和債權(quán)人。保證的方式有兩種：

①一般保證指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證。一般保證有保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔擔保責任。補充：建設工程合同的擔保（一）保證

1、保證的概念和方式②連帶責任保證指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

在具體合同中，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒有約定或約定不明確的，則按連帶責任保證承擔保證責任。

2、保證人的資格具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是以下組織不能作為保證人：①企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。②國家機關(guān)。③學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。補充：建設工程合同的擔保（二）抵押抵押是指債務人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優(yōu)先受償。

下列財產(chǎn)可以作為抵押物：抵押人所有的房屋和其他地上定著物、機器和交通運輸工具，抵押人依法有權(quán)處置的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物、國有機器和交通運輸工具，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。下列財產(chǎn)不得作為抵押物：土地所有權(quán)，耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設備，所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)，依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。補充：建設工程合同的擔保（三）質(zhì)押質(zhì)押是提債務人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔保債權(quán)履行的擔保。（四）定金定金是指當事人雙方為保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保。定金數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日起生效債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金，收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。(定金罰則)補充：建設工程合同的擔?！舳ń鹋c訂金的區(qū)別

根據(jù)我國《民法通則》和《擔保法》規(guī)定，定金與訂金的區(qū)別主要表現(xiàn)在四個方面：

1、交付定金的協(xié)議是從合同，依約定應交付定金而未付的，不構(gòu)成對主合同的違反；而交付訂金的協(xié)議是主合同的一部分，依約定應交付訂金而未交付的，即構(gòu)成對主合同的違反。

2、交付和收受訂金的當事人一方不履行合同債務時，不發(fā)生喪失或者雙倍返還預付款的后果，訂金僅可作損害賠償金。

3、訂金的數(shù)額在法律規(guī)定上有一定限制，例如《擔保法》就規(guī)定定金數(shù)額不超過主合同標的額的20%；而訂金的數(shù)額依當事人之間自由約定，法律一般不作限制。

4、定金具有擔保性質(zhì)，而訂金只是單方行為，不具有明顯的擔保性質(zhì)。

定金和訂金雖只一字之差，但其所產(chǎn)生的法律后果是不一樣的，訂金不能產(chǎn)生定金所有的四種法律效果，更不能適用定金罰則。補充：建設工程合同的擔保（五）留置留置是指債權(quán)人按照合同約定占有對方（債務人）的財產(chǎn)，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。依《擔保法》規(guī)定，能夠留置的財和僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人幫有可能實施留置。補充：建設工程合同的擔保保證在建設工程中的應用

在建設工程中，保證是最為常用的一種擔保方式。建設工程的保證人往往是銀行，在建設工程中習慣把銀行出具的保證稱為保函，而把其他保證人出具的書面保證稱為保證書。（1）施工投標保證施工項目的投標擔保應當在投標時提供，擔保方式可以是由投標人提供一定數(shù)額的保證金，也可以提供第三人的信用擔保（保證），一般是由銀行或者擔保公司向招標人出具投標保函或者投標保證書。

下列情況下可以沒收投標保金或要求承保的擔保公司或銀行支付投標保證金：①投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標書，②投標人在業(yè)主已正式通知他的投標已被接受中標后，在投標有效期內(nèi)未能或拒絕按“投標人須知”規(guī)定，簽訂合同協(xié)議或遞交履約保函。補充：建設工程合同的擔保保證在建設工程中的應用

（2）施工合同的履約保證施工合同的履約保證是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保。履約保函或者保證書是承包人通過銀行或者擔保公司向發(fā)包人開具的保證，在合同執(zhí)行期間按合同規(guī)定履行其義務的經(jīng)濟擔保書。

（3）施工預付款保證

發(fā)包人一般應向承包人支付預付款，幫助承包人解決前期施工資金周轉(zhuǎn)的困難。預付款擔保，是承包人提交的、為保證返還預付款的擔保。預付款擔保都是采用由銀行出具保函的方式提供。預付款保證的有效期從預付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止。擔保金額應當與預付款金額相同，預付款在工程的進展過程中每次結(jié)算工程款（中間支付）分次返還時，經(jīng)發(fā)包人出具相應文件擔保金額也應當隨之減少。第二講

小結(jié)1、掌握合同履行的原則全面履行的原則，誠實信用的原則2、了解合同的抗辯權(quán)的類型，行使不安抗辯權(quán)的條件。同時履行抗辯權(quán)；先履行抗辯權(quán)（異時履行抗辯權(quán)）；不安抗辯權(quán)3、熟悉合同保全的措施代位權(quán)、撤銷權(quán)4、熟悉合同擔保的類型，掌握保證在建筑工程中的應用。保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金

第五章建設工程合同法規(guī)

（第三講）導入課堂練習小結(jié)小結(jié)結(jié)束導入5.8建設工程合同糾紛的解決5.7建設工程合同的索賠小結(jié)小結(jié)結(jié)束課前回顧課前回顧1、合同履行的原則全面履行的原則，誠實信用的原則2、合同履行中的抗辯權(quán)。同時履行抗辯權(quán)；異時履行抗辯權(quán)；不安抗辯權(quán)(行使不安抗辯權(quán)的條件）3、合同保全的措施代位權(quán)、撤銷權(quán)4、合同擔保的類型。保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金

5.7建設工程合同的索賠中標靠低價，賺錢靠索賠

根據(jù)國外資料，在正常的情況下，工程承包能得到利潤約占工程合同價的3％-10%，而在許多國際工程索賠中，索賠額高達合同價的10%-20%；甚至有些項目工程索賠將超過合同價。

建設工程索賠是承包商保護自身正當權(quán)益、彌補工程損失、提高經(jīng)濟效益的重要和有效的手段。

5.7建設工程合同的索賠一、建設工程索賠的概念P150

建設工程索賠是指在工程合同履行過程中，合同當事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟或時間補償要求的行為。

5.7建設工程合同的索賠一、建設工程索賠的概念

索賠具有以下基本特征：

(1)索賠是雙向的。

①索賠：主動尋找機會，向?qū)Ψ教岢鲅a償要求。②反索賠：防止被索賠，當對方向自已提出索賠時，對索賠理由進行反駁，以達到減少索賠額度甚至否定對方索賠要求。承包人發(fā)包人（業(yè)主）索賠索賠

5.7建設工程合同的索賠一、建設工程索賠的概念

索賠具有以下基本特征：

(2)一方向?qū)Ψ剿髻r時必須滿足兩個條件：

①對方違約或非自身承擔的風險。（前因）

②使自己實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害。（后果）

(3)索賠是一種未經(jīng)對方確認的單方行為。

索賠要求能否實現(xiàn)，必須經(jīng)對方確認。

5.7建設工程合同的索賠

案例：魯布革水電工程

魯布革水電站的引水工程是我國第一個對外開放、利用世界銀行貸款的工程，并按世界銀行規(guī)定，實行建國以來第一次的國際公開招標和項目管理的工程。該工程由日本的大成公司以低于標底43%的報價中標，而在工程施工過程中，日本大成公司向我方提出了數(shù)次的索賠要求，最終日本大成公司依靠索賠要求獲得了贏利。

合同一經(jīng)確定就不可動搖。

5.7建設工程合同的索賠案例：魯布革水電工程魯布革水電工程1982年國際招標，1984年11月正式開工，1988年7月竣工。在4年多的時間里，創(chuàng)造了著名的“魯布革工程項目管理經(jīng)驗”，受到中央領導同志的重視，號召全國建筑業(yè)企業(yè)進行學習。

《人民日報》1987年8月6日頭版頭條的通訊稿《魯布革沖擊》

魯布革工程中，中國公司第一次領教了什么叫網(wǎng)絡圖，什么叫索賠，什么叫合同管理制和工程師監(jiān)理制。

魯布革工程的項目管理是我國國際項目管理經(jīng)典案例。

魯布革工程入選新中國成立60周年“百項經(jīng)典暨精品工程”。

5.7建設工程合同的索賠二、施工合同索賠的程序

1、索賠程序

建設工程施工合同（示范文本）通用條款第36條索賠事件28天內(nèi)28天內(nèi)答復索賠意向通知索賠報告28天內(nèi)

5.7建設工程合同的索賠二、施工合同索賠的程序

2、索賠中應注意的問題

(1)注意索賠時效。

(2)要慎用“索賠”二字。

如“關(guān)于××項目××事件的索賠”，以免引起業(yè)主反感。

(3)索賠報告編寫時要注意用語，不能過分強調(diào)人為的過錯。例2例3例1

5.7建設工程合同的索賠三、建設工程施工合同的索賠工程實踐中，業(yè)主向承包商索賠發(fā)生的頻率相對較低，大多是承包商向業(yè)主索賠。承包商向業(yè)主索賠主要有工期索賠和費用索賠；

5.7建設工程合同的索賠（一）工期索賠P152

1、工期索賠的處理原則

原則一：非承包人的原因?qū)е率┕みM程延誤，承包人可以要求工期索賠。①業(yè)主或工程師的原因。

如修改設計、施工條件變化、業(yè)主（工程師）原因拖期。②雙方意志以外的原因（客觀原因）。

如異常惡劣氣候、工人罷工、暴亂、天災等。

5.7建設工程合同的索賠（一）工期索賠

1、工期索賠的處理原則

原則二：承包人的責任導致工期延誤不可獲得索賠。①直接責任②間接責任

如合同約定施工期間材料價格上漲，發(fā)包人應對承包人予以補償，但對于因承包人原因?qū)е鹿こ掏掀谇以诖似陂g物價上漲

，不予補償。③推定責任

判別原則“作為一名合格的有經(jīng)驗的工程師可以預見到”的施工問題，應在投標時加以考慮。

5.7建設工程合同的索賠（一）工期索賠

2、工期索賠分析和計算

[案例1]

某工程在基礎施工時，正好遇到春季連續(xù)的雨水天氣，基坑無法開挖，使工程建設進度影響了10天。問承包商能否向業(yè)主提出工期索賠。

[分析]

春季連續(xù)雨水天氣不屬于不可抗力，作為有經(jīng)驗的承包商應在簽訂施工承包合同前應能預計到的（推定責任）。故工期索賠不成立。

5.7建設工程合同的索賠（一）工期索賠

2、工期索賠分析和計算

[案例2]某工程在基礎施工時，正好遇到20年一遇的暴雨，基坑無法開挖，使工程建設進度影響了10天。問承包商能否向業(yè)主提出工期索賠。

[分析]20年一遇的暴雨是由于自然條件的影響，這是有經(jīng)驗的工程師無法預料的，故工期索賠成立。（強調(diào)非承包人責任）或：20年一遇的大雨是屬于不可抗力，是由業(yè)主承擔的風險,故可以要求順延工期。（強調(diào)是發(fā)包人承擔的風險）。

5.7建設工程合同的索賠（一）工期索賠

2、工期索賠分析和計算

[案例3]某項工作為關(guān)鍵線路上的關(guān)鍵工作，由于業(yè)主提供的材料滯后的5天，影響工期，問承包商可以索賠工期幾天？（或要求順延工期幾天？）

[分析]

業(yè)主提供的材料滯后延誤工期，承包商可以索賠工期。關(guān)鍵線路上的關(guān)鍵工作受影響5天，可索賠工期5天。

延誤的事件是關(guān)鍵工作工期補償＝延誤時間

5.7建設工程合同的索賠（一）工期索賠

2、工期索賠分析和計算

[案例4]

某項工作的總時差為3天，由于業(yè)主提供的材料滯后的5天，影響工期，問承包商可以索賠工期幾天？

[分析]某項工作的總時差為3天（非關(guān)鍵工作），即該工作有機動時間3天，受影響5天，則可索賠工期5－3＝2天。延誤的事件是非關(guān)鍵工作

當延誤時間＞總時差時，工期補償＝

延誤時間－

總時差

當延誤時間≤總時差時，不給予補償

5.7建設工程合同的索賠（一）工期索賠

2、工期索賠分析和計算工期索賠的前提：

①非承包人的原因(業(yè)主原因、不可抗力等原因)導致工期拖延。（前因）

②在關(guān)鍵線路上的關(guān)鍵工作；或非關(guān)鍵線路上的工作變?yōu)殛P(guān)鍵工作，影響工期。（后果：有實際損失）

要成功實現(xiàn)工期索賠，必須應用好網(wǎng)絡計劃技術(shù)

5.7建設工程合同的索賠

[課堂練習]

某項工程項目，在施工過程中，該工程的關(guān)鍵線路上發(fā)生了以下幾種原因引起的工期延誤：事件1：發(fā)包人提供圖紙延誤導致承包人于8月2日至8月19日停工。事件2：由于承包人原因，原計劃8月15日晨到場的施工機械直到8月23日晨才到場。事件3：由于天氣原因，連續(xù)多日高溫造成供電緊張。該工程所在地區(qū)于8月20～25日停電。發(fā)生上述事件后，承包人按合同規(guī)定的程序向發(fā)包人提出了索賠要求，問：應予以批準的工期延長時間為多少天，分別說明每個工期延事件應批準的延長時間及其原因。

5.7建設工程合同的索賠[案例分析]

事件1：發(fā)包人提供圖紙延誤導致承包人于8月2日至8月19日停工。

分析：圖紙延誤屬于發(fā)包人承擔的責任，應批準延長工期為18天（8月2～19日）。事件2：由于承包人原因，原計劃8月15日晨到場的施工機械直到8月23日晨才到場。分析：施工機械延誤屬于承包人承擔的責任，不予批準延長工期。

5.7建設工程合同的索賠[案例分析]

事件3：由于天氣原因，連續(xù)多日高溫造成供電緊張。該工程所在地區(qū)于8月20～25日停電。

分析：停電屬于發(fā)包人應承擔的責任，但8月20～22日屬于承包人機械未到場延誤在先，不予索賠，應批準的工期延長為3天。（8月23～25日）。故應批準的工期延長為18+3=21天。

共同延誤下的工期索賠處理原則：

“初始延誤”者應對工程拖期負責，在初始延誤發(fā)生作用期間，其他并發(fā)的延誤者不承擔拖期責任。

5.7建設工程合同的索賠（二）費用索賠P1521、費用索賠的內(nèi)容承包商可索賠的費用內(nèi)容一般包括：

①人工費，包括增加工作內(nèi)容的人工費，停工損失費和工作效率降低的損失率等累計，但不能簡單地用計日工費計算。對于不可辭退的工人，索賠人工窩工費，應按人工工日成本計算；對于可以辭退的工人，可索賠人工上漲費。

②機械設備費，可采用機械臺班費、機械折舊費（租憑費）等。

③材料費，材料費可索賠超期儲存費或材料價格上漲費。

（二）費用索賠

1、費用索賠的內(nèi)容承包商可索賠的費用內(nèi)容一般包括：

④保函手續(xù)費，工程延期時，保函手續(xù)費相應增加。

⑤保險費，工程延期時，保險費相應增加

⑥利潤，工程變更可索賠利潤

⑦管理費，又分為現(xiàn)場管理費和公司管理費兩樣。由于全面停工，可索賠增加的工地管理費。

5.7建設工程合同的索賠

5.7建設工程合同的索賠

2、費用索賠分析和計算

[案例1]

某工程項目施工采用了包工包全部材料的固定價格合同。工程招標文件參考資料中提供的用砂地點距工地4公里。但是開工后，檢查該砂質(zhì)量不符合要求，承包商只得從另一距工地20公里的供砂地點采購。由于供砂距離的增大，必然引起費用的增加，承包商經(jīng)過仔細認真計算后，在業(yè)主指令下達的第3天，向業(yè)主的監(jiān)理工程師提交了將原用砂單價每噸提高5元人民幣索賠要求。該索賠要求合理嗎?為什么?[分析]作為一個有經(jīng)驗的承包商可以通過現(xiàn)場踏勘確認招標文件參考資料中提供的用砂質(zhì)量是否合格，若承包商沒有通過現(xiàn)場踏勘發(fā)現(xiàn)用砂質(zhì)量問題，其相關(guān)風險應由承包商承擔。因此，承包商提出的索賠不能被批準。

5.7建設工程合同的索賠

[案例2]

某工程在施工過程中，在一個關(guān)鍵工作面上又發(fā)生了幾種原因造成的臨時停工：①5月20日至5月26日承包商的施工設備出現(xiàn)了從未出現(xiàn)過的故障，造成停工7天；②應于5月24日交給承包商的后續(xù)圖紙直到6月10日才交給承包商造成停工17天；③6月7日至6月12日施工現(xiàn)場下了該季節(jié)罕見的特大暴雨，造成了6月11日至6月14日的該地區(qū)的供電全面中斷。由于幾種情況的暫時停工，承包商在6月15日向業(yè)主的監(jiān)理工程師提交延長工期25天，成本損失費人民幣2萬元/天(此費率已經(jīng)監(jiān)理工程師核準)和利潤損失費人民幣2千元/天的索賠要求，共計索賠款57.2萬元。作為一名監(jiān)理工程師你批準該索賠款額多少萬元?

5.7建設工程合同的索賠

①5月20日至5月26日承包商的施工設備出現(xiàn)了從未出現(xiàn)過的故障，造成停工7天；

[分析]5月20日至5月26日出現(xiàn)的設備故障，屬于承包商應承擔的風險，不應考慮承包商的費用索賠要求。

②應于5月24日交給承包商的后續(xù)圖紙直到6月10日才交給承包商造成停工17天；

[分析]5月27日至6月9日是由于業(yè)主遲交圖紙引起的，為業(yè)主應承擔的風險，可以索賠，但不應考慮承包商的利潤要求，索賠額為14天×2萬/天=28萬元。

（共同延誤下，初始延誤者應對工程拖期負責)

5.7建設工程合同的索賠③6月7日至6月12日施工現(xiàn)場下了該季節(jié)罕見的特大暴雨，

[分析]

6月10日至6月12日的特大暴雨是由于自然條件的影響，是有經(jīng)驗的工程師無法預料的。屬于雙方共同承擔的風險，只可索賠工期，不可索賠費用。④

6月11日至6月14日的該地區(qū)的供電全面中斷。

[分析]

6月13日至6月14日的停電屬于有經(jīng)驗的承包商無法預見的自然條件變化，為業(yè)主應承擔的風險，可以索賠，但不應考慮承包商的利潤要求，索賠額為2天×2萬/天=4萬元。可以批準的費用索賠額為28+4=32萬元。

5.7建設工程合同的索賠三、建設工程施工合同的索賠

（二）費用索賠

費用索賠計算比較復雜，國內(nèi)和國外計算依據(jù)可能有所不同，即使是國內(nèi)，各地區(qū)各行業(yè)的做法也不盡相同。

◆雙方意志以外的原因，如異常惡劣氣候、天災、社會事件等，不能索賠費用。

◆發(fā)包人和工程師原因，可以索賠費用。

工程變更除了可索賠直接費用，也可索賠管理費和利潤。

工程暫停不能索賠利潤和公司管理費，現(xiàn)場管理費視情況而定。

5.7建設工程合同的索賠四、索賠的依據(jù)

1、對索賠證據(jù)的要求

①真實性：索賠證據(jù)必須是確實存在和發(fā)生的，能經(jīng)得住推敲。

②全面性：所提證據(jù)能說明事件的全過程。

③關(guān)聯(lián)性：索賠證據(jù)應能互相說明，不能互相矛盾。

④及時性：索賠證據(jù)的取得及提出應及時。一般要求證據(jù)必須是書面文件、有關(guān)記錄、協(xié)議、紀要，工程中重大事件、特殊情況的記錄、統(tǒng)計必須由工程師簽證認可。

5.7建設工程合同的索賠四、索賠的依據(jù)

2、索賠證據(jù)的種類

案例：索賠時效

北京仲裁委員會2008年仲裁的一起北京某建筑集團公司訴北京某科技發(fā)展公司的索賠爭議案中，北京某建筑公司提出十余項索賠要求，金額近千萬，但因其中幾項索賠要求的時間超過了合同規(guī)定的索賠期限而被仲裁委員會認為索賠無效。最終僅獲80余萬元的索賠款。

此案關(guān)注焦點：索賠事件的發(fā)生都有一個持續(xù)時間，確定索賠時效期間起算點是以索賠事件發(fā)生時間為起算點，還是以索賠事件結(jié)束時間為起算點。

仲裁庭裁決：索賠時效期間起算時間應是索賠事件發(fā)生時間。

5.8建設工程合同糾紛的解決建設工程合同糾紛的途徑有四種：和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。一、和解（協(xié)商）P155

協(xié)商是解決糾紛的首選方式，它無需第三人介入，節(jié)省費用，能及時解決問題。二、調(diào)解P157

調(diào)解是在第三方的主持下，促使雙方相互作出適當?shù)淖尣?，自愿達成協(xié)議，從而解決合同爭議的方式。調(diào)解包括民間調(diào)解、仲裁機構(gòu)調(diào)整和法庭調(diào)解三種。

三、仲裁P157

仲裁又稱“公斷”，是當事人雙方自愿將爭議交給仲裁機構(gòu)作出裁決，并負有自覺履行義務的一種解決爭議的方式。

5.8建設工程合同糾紛的解決三、仲裁

（一）仲裁的特點P157

作為一種解決財產(chǎn)權(quán)益糾紛的民間性裁判制度，仲裁既不同于解決同類爭議的司法、行政途徑，也不同于人民調(diào)解委員會的調(diào)解和當事人的自行和解。其具有以下特點：

1、自愿性當事人的自愿性是仲裁最突出的特點。仲裁以雙方當事人的自愿為前提，即當事人之間的糾紛是否提交仲裁，交與誰仲裁，仲裁庭如何組成，由誰組成，以及仲裁的審理方式、開庭形式等都是在當事人自愿的基礎上，由雙方當事人協(xié)商確定的。因此，仲裁是最能充分體現(xiàn)當事人意思自治原則的爭議解決方式。

5.8建設工程合同糾紛的解決三、仲裁

（一）仲裁的特點P157

2、專業(yè)性民商事糾紛往往涉及特殊的知識領域，會遇到許多復雜的法律、經(jīng)濟貿(mào)易和有關(guān)的技術(shù)性問題，故專家裁判更能體現(xiàn)專業(yè)權(quán)威性。因此，由具有一定專業(yè)水平和能力的專家擔任仲裁員對當事人之間的糾紛進行裁決是仲裁公正性的重要保障。根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，仲裁機構(gòu)都備有分專業(yè)的，由專家組成的仲裁員名冊供當事人進行選擇，專家仲裁由此成為民商事仲裁的重要特點之一。

5.8建設工程合同糾紛的解決三、仲裁

（一）仲裁的特點P157

3、靈活性由于仲裁充分體現(xiàn)當事人的意思自治，仲裁中的諸多具體程序都是由當事人協(xié)商確定與選擇的，因此，與訴訟相比，仲裁程序更加靈活，更具有彈性。

4、保密性

仲裁以不公開審理為原則。因此當事人的商業(yè)秘密和貿(mào)易活動不會因仲裁活動而泄露。

5、快捷性

仲裁實行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)仲裁庭作出即發(fā)生法律效力、這使得當事人之間的糾紛能夠迅速得以解決。

5.8建設工程合同糾紛的解決三、仲裁

（一）仲裁的特點P1576、經(jīng)濟性

仲裁的經(jīng)濟性主要表現(xiàn)在：第一，時間上的快捷性使得仲裁所需費用相對減少；第二，仲裁無需多審級收費，使得仲裁費往往低于訴訟費；第三，仲裁的自愿性、保密性使當事人之間通常沒有激烈的對抗，且商業(yè)秘密不必公之于世，對當事人之間今后的商業(yè)機會影響較小。

7、獨立性仲裁機構(gòu)獨立于行政機構(gòu)仲裁機構(gòu)之間也無隸屬關(guān)系。在仲裁過程中，仲裁庭獨立進行仲裁，不受住何機關(guān)、社會團體和個人的干涉，亦不受仲裁機構(gòu)的干涉，顯示出最大的獨立性。

5.8建設工程合同糾紛的解決三、仲裁

（二）仲裁的程序P160

（1）提出仲裁申請（2）組織仲裁庭

根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，雙方各自在仲裁委員會仲裁員名冊中指一名仲裁員，第三名雙向共同選定或由仲裁委員會主席指定一名仲裁員為首席仲裁員，共同組成仲裁庭審理案件；雙方當事人亦可在仲裁委員名冊共同旨定或委托仲裁委員會主席指定一名仲裁員為獨任仲裁員，成立仲裁庭，單獨審理案件。（3）審理案件（4）作出裁決

5.8建設工程合同糾紛的解決三、仲裁

（三）仲裁的法律效力仲裁實行一裁終局的制度

P162

所謂一裁終局制度，是指仲裁機構(gòu)對申請仲裁的糾紛進行仲裁后，裁決立即發(fā)生法律效力，當事人不得就同一糾紛再申請仲裁或向人民法院起訴的制度。如果當事人一方不履行裁決的，另一方當事人可以依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。

5.8建設工程合同糾紛的解決四、訴訟訴訟是指通過司法程序解決爭議。人民法院審理案件實行兩審終審制度，向法院提起訴訟，應當遵循地域管轄、級別管轄和專屬管轄的原則。建設工程合同所產(chǎn)生的糾紛，應由建設工程項目所在地有管轄權(quán)的人民法院管轄為宜，但如果合同沒有實際履