國際公法第二章國際法的淵源與編纂

本章重點：國際法的主要淵源

國際習慣

國際組織決議是否成為國際法的淵源第二章國際法的淵源與編纂一、概述《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定如下：一、法院對于陳述各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：（子）不論普遍或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者。（丑）國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。第一節(jié)國際法的淵源（寅）一般法律原則為文明各國所承認者。（卯）在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。二、前項規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當事國同意本“公允及善良”原則裁判案件之權(quán)。Article381.TheCourt,whosefunctionistodecideinaccordancewithinternationallawsuchdisputesasaresubmittedtoit,shallapply:ernationalconventions,whethergeneralorparticular,establishingrulesexpresslyrecognizedbythecontestingstates;ernationalcustom,asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw;c.thegeneralprinciplesoflawrecognizedbycivilizednations;d.subjecttotheprovisionsofArticle59,judicialdecisionsandtheteachingsofthemosthighlyqualifiedpublicistsofthevariousnations,assubsidiarymeansforthedeterminationofrulesoflaw.2.ThisprovisionshallnotprejudicethepoweroftheCourttodecideacaseexaequoetbono,ifthepartiesagreethereto.1998年的《國際刑事法院規(guī)約》為我們提供了考察國際法淵源的另一個重要材料。1998年《國際刑事法院規(guī)約》第21條規(guī)定：1.本法院應適用的法律依次為：（1）首先，適用本規(guī)約、《犯罪要件》和本法院的《程序和證據(jù)規(guī)則》；（2）其次，視情況適用可予適用的條約及國際法原則和規(guī)則，包括武裝沖突國際法規(guī)確定的原則；（3）無法適用上述法律時，適用本法院從世界各法系的國內(nèi)法，包括適當時從通常對該犯罪行使管轄權(quán)的國家的國內(nèi)法中得出的一般法律原則，但這些原則不得違反本規(guī)約、國際法和國際承認的規(guī)范和標準。2.本法院可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規(guī)則。3.依照本條適用和解釋法律，必須符合國際承認的人權(quán)，而且不得根據(jù)第7條第3款所界定的性別、年齡、種族、膚色、語言、宗教或信仰政見或其他見解、民族本源、族裔、社會出身、財富、出生或其他身份等作出任何不利區(qū)別。對比上述兩個規(guī)約的規(guī)定，至少有以下不同：第一，《國際刑事法院規(guī)約》區(qū)分并強調(diào)了適用法律的秩序。國際法院規(guī)約雖然也將條約列在第一位，但并不表明應首先適用條約。第二，《國際刑事法院規(guī)約》明確了“一般法律原則”的含義以及適用一般法律原則的限制。第三，《國際刑事法院規(guī)約》所適用的法律包括“締約國大會通過的特定規(guī)則”。第四，《國際法院規(guī)約》第59條規(guī)定，法院之裁判除對于當事國及本案外，無拘束力。而《國際刑事法院規(guī)約》則肯定了法院可以適用其以前裁判所闡釋的法律原則和規(guī)則。第五，《國際刑事法院規(guī)約》強調(diào)適用法律“必須符合國際承認的人權(quán)”。綜上所述：國際法的淵源有國際條約、國際習慣、一般法律原則以及國際組織決議。不同的國際司法機關在適用不同的國際法淵源規(guī)則時，根據(jù)本機關的特點對淵源進行排序處理。二、國際條約按締約方的數(shù)目分類，可將條約分為二個締約方的雙邊條約和三個以上締約方的多邊條約。按條約的法律性質(zhì)分類，條約可分為造法性條約和契約性條約。1998年《國際刑事法院規(guī)約》規(guī)定“視情況適用可予適用的條約”，根據(jù)其條約（treaties）的用語可以解釋為其適用的法律為包括雙邊條約在內(nèi)的所有條約。三、國際習慣國際習慣（internationalcustom）是國際法的又一主要淵源。國際習慣是各國在其實踐中通過重復類似的行為而形成的具有法律拘束力的行為規(guī)則。從歷史的發(fā)展來看，國際習慣曾經(jīng)是國際法最重要的淵源，許多重要的國際法規(guī)范都起源于國際習慣。例如，關于外交代表的規(guī)則，關于公海的規(guī)則，關于戰(zhàn)爭法和懲治海盜罪的一些規(guī)則，最初都是以國際習慣的形式發(fā)展起來的。《國際法院規(guī)約》第38條界定的國際習慣是“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。

國際習慣必須包含通例和法律確信這兩個要素。（1）通例。國際習慣必須有“通例”（generalpractice）的存在。通例是國際習慣的物質(zhì)要件。通例指各國重復的類似行為，即長期的實踐，反復的采用。北海大陸架案，法院指出“國家實踐，包括那些其利益受到特別影響的國家實踐，應該……不僅是廣泛的，并且實際上是一致的”duration,consistency,repetitionandgenerality（2）心理要件，即法律確信（opiniojuris）。即存在的通例已被各國接受為法律。習慣的要素：1、實踐的持續(xù)性2、做法的一致性、連貫性3、做法的一般性4、法律及必要的確念Althoughthepassageofonlyashortperiodoftimeisnotnecessarily,orofitself,abartotheformationofanewruleofcustomaryinternationallawonthebasisofwhatwasoriginallyapurelyconventionalrule,anindispensablerequirementwouldbethatwithintheperiodinquestion,shortthoughitmightbe,Statepractice,includingthatofStateswhoseinterestsarespeciallyaffected,shouldhavebeenbothextensiveandvirtuallyuniforminthesenseoftheprovisioninvoked;-andshouldmoreoverhaveoccurredinsuchawayastoshowageneralrecognitionthataruleoflaworlegalobligationisinvolved.I.C.J.Reports1969NORTHSEACONTINENTALSHELFCASES雖然僅僅是段時間的經(jīng)歷，或時間本身，并不一定是某項新的習慣國際法規(guī)則（以最初一項純粹的條約規(guī)則為基礎）形成的障礙，但是一項必不可少的要求是：在相關的時段內(nèi)，國家的實踐，包括其利益受到特別影響的國家的實踐，盡管短暫，在援引的規(guī)定方面應該既是廣泛的又是實質(zhì)上一致的；而且應該以表明一般承認其中包含某項法律規(guī)則或法律義務的方式而進行。國際習慣的特征：1、通常不是一個自覺的造法過程?！安蛔杂X、無意識的造法”（凱爾森）2、習慣國際法規(guī)則通常對于國際共同體的所有成員都具有約束力。四、一般法律原則一般法律原則（generalprinciplesoflaw）在國際法的淵源中，也是爭論頗多的一個問題。一般法律原則指的是什么？是國內(nèi)法理的一般原則？國內(nèi)法里的證據(jù)程序和管轄權(quán)方面。五、國際組織的決定和決議從目前來看，國際組織的決議作為獨立的國際法的淵源，僅是局限在一定范圍內(nèi)。國際法的原則、規(guī)則主要還是通過國際條約和國際習慣形成的。但國際組織的決議對于其他淵源，例如對于國際習慣法的形成，對于國際條約的締結(jié)和實施，發(fā)揮越來越大的作用。因此，國際組織決議作為確立國際法原則、規(guī)則和制度的淵源和輔助性資料，越來越受到國際社會的重視。六、國際司法裁判國際法院的判決不能作為法律適用于以后的裁判，國際法院判決不是嚴格意義上的國際法淵源，但可以作為確定國際法原則、規(guī)則的輔助性資料。國際實踐證明，國際法院的判決對國際法的理論和實踐的發(fā)展有著極其重要的影響。國際法院在隨后的判決中經(jīng)常引用以前判決所闡釋的觀點；在國際上有重要影響的國際法著作均引用了大量的國際法院的案例來說明國際法原則、規(guī)則和制度的內(nèi)容和發(fā)展。一、概述國際法的編纂（codificationofinternationallaw），又稱國際法的法典化，即將國際法的規(guī)則以類似法典的形式使之明確化和系統(tǒng)化。國際法的編纂從嚴格