交易習慣在合同法中的角色

交易習慣在合同法中的角色

--兼論習慣在民商法中的地位重構

孟杰

上傳時間:2002-11-21［案情簡介］原告甲與被告乙同在某市場經營服裝批發(fā)生意。為了促進雙方資金周轉方便，兩人口頭約定，一方資金周轉困難時，另一方主動提供借款，且不支付利息。2000年6月，乙因大批進貨，貨款短缺，向甲借款5萬元。同年8月，乙歸還了部分借款，甲為乙出具一張憑據“還欠款一萬元”。2001年3月，甲見乙遲遲不歸還余款，遂向法院起訴，要求乙歸還余款4萬元。乙答辯稱，我已經歸還了4萬元，現在只欠1萬元未還，有甲出具的條子可以證明。法院在審理過程中，形成了兩種相反的意見。一種認為，甲為乙出具的是一張收條，其真實意思是，實際收到了乙歸還的欠款1萬元，乙仍然欠款4萬元，這里的“還”應讀為HUAN，因為根據交易習慣，在借貸關系中，貸款人收到還款后，應當銷毀或返還借條，在部分還款時，可以不返還借條，但應當為借款人出具收條，甲的這張條子按照習慣應當理解為收條。因此，甲的請求應當予以支持；另一種意見認為，甲出具的條子是一張證明，它證明了，甲與乙之間現存的欠款標的額，此處的“還”應當讀為HAI，意思為，乙還有1萬元未歸還，故應判令乙歸還甲1萬元。筆者贊成第一種觀點，認為本案可以適用交易習慣來解釋合同。［問題之提出］從本案來看，由于雙方經營同一行業(yè)，長期互有借貸關系，在對合同條款的理解截然不同的情況下，合同使用的詞語不嚴謹，且有兩種以上的解釋，又無其它條款可以佐證的情況下，唯一的選擇只能是利用交易習慣的解釋方法，最能符合案件的真實情況。本案涉及到交易習慣在合同的解釋中的適用問題?！逗贤ā返?25條第1款規(guī)定：“當事人對合同條款的解釋有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！币虼宋艺J為第一種觀點是正確的。同時也給我們帶來一個新的問題，如何看待交易習慣？根據筆者的不完全統(tǒng)計，新合同法中，交易習慣竟然出現在七個條款中，可見立法者對交易習慣的高度重視。遺憾的是此前我國的民商法律中一次沒有提及過。本文以該案為切入點，重點討論交易習慣的價值功能、在合同法中的地位以及交易習慣的司法適用。［法律適用及理論探討］所謂習慣，“乃指多數人對同一事項，經過長時間，反復而為同一行為也。”1因此，習慣是一種事實上的慣例。在人類歷史發(fā)展的長河里，人們在長期的生產和生活中，把經常重復的行為概括起來，并設法使每一個人都服從這一約定俗成的規(guī)則，這種規(guī)則就是習慣。從歷史上來說，習慣是法律最早的淵源，“法律不是在規(guī)則真空狀態(tài)下產生出來的，而是由習慣而來。2但是隨著人類文明的發(fā)展，越來越多的習慣被吸收進法律中，并被賦予國家強制力，這便是習慣法。法律因此越來越發(fā)達，而習慣作為一種傳統(tǒng)的自發(fā)的約束力量，在社會中的作用越來越小了。因此習慣的作用越來越被立法者和司法者所忽視。然而習慣的力量并沒有完全衰竭，仍然在事實上不同程度上支配著人們的行為。特別是在法律不發(fā)達和無法律傳統(tǒng)的國家，習慣的影響力并不遜于法律的影響力，甚至出現習慣排斥法律的現象。法律規(guī)定的是此規(guī)則，而人們行為的依據是彼規(guī)則。即法學家們所說的書本上的法與行動中的法的背離。我國正處在市場經濟轉型時期，習慣的影響不容忽視，也不應忽視。在當今的中國，雖然習慣存在于社會生活的各個角落，但真正有法律意義，與法律聯系最密切的是人們之間的交易習慣。合同法是市場交易的基本法，自產生之初，即與交易習慣存在千絲萬縷的關系，現在仍然存在互動協調關系。因此研究交易習慣在合同法中的作用及定位對構建習慣與民商法律的和諧關系具有重要意義。一、交易習慣的概念和特征恩格斯在《論住宅問題》中說：“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產生了這樣一種需要：把每天重復的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現為習慣，后來便成了法律?！?恩格斯所說的習慣主要指交易習慣。交易習慣可以定義為：交易習慣是指平等民事主體在民事往來中反復使用，長期形成的行為規(guī)則，這種規(guī)則通過約定俗成，雖無國家強制執(zhí)行力，但交易雙方自覺地遵守，在當事人之間產生權利和義務關系。交易習慣具有以下特征：交易習慣是人們在長期民事活動中自發(fā)形成的，具有普遍性、反復適用性和相對穩(wěn)定性。而民商法是由國家立法機關制定的。交易習慣是約定俗成的，一般并無文字記載。早期習慣是由人們代代相傳，通過人的良知自覺遵守，并依靠社會輿論加以保障。而民商法律必須有文字記載，并有國家強制力保障執(zhí)行。交易習慣與時倶進，具有發(fā)展性。交易習慣的形成是與當時的社會經濟發(fā)展水平相適應的，并隨著生產發(fā)展水平、文明程度的提高而發(fā)展。刀耕火種時代與數字化時代調整同一行為的習慣必然不同。這正是交易習慣的活力所在。交易習慣應當不違反法律和公序良俗。作為共同遵守的規(guī)則，交易習慣必須以合法為前提，否則不具有法定的拘束力；交易習慣必須合理，否則將違反社會正義；交易習慣也不得違反公序良俗，否則不會真正為人們所接受，并失去活力，成為陳規(guī)陋習。二、交易習慣的價值功能我國社會主義市場經濟體制下的法律體系已基本建立起來，但是法律畢竟不可能事無倶細，而且我國市場經濟尚不發(fā)達，一些新的交易關系有待民事主體自覺創(chuàng)設，因此交易習慣還將長期發(fā)揮著法律難以替代的作用。交易習慣在調整合同關系中的作用表現在以下幾個方面：1、交易習慣可以作為合同法的間接淵源，成為當事人的請求權基礎。佟柔教授主編的《中國民法》、江平教授主編的《民法學》、梁慧星教授主編的《民法總論》都將國家認可的習慣作為民法的間接淵源。大陸法系國家如瑞士、日本，我國的臺灣在其民法中都明確規(guī)定了在法無明文規(guī)定時，可依習慣判案。英美法系國家也常將交易習慣作為判案重要依據，例如，在判斷一個行為是否具有過失時，法院必須確定普通由理性的人所自愿遵守的習慣標準；要確定商法領域中的權利、責任和義務，必須弄清某一行業(yè)流行的習慣；在判斷傳統(tǒng)契約條款時，也往往求助于習慣。甚至“地方性習慣有時在法院里被認為部分地廢除了一些普通的法律原則”4我國的民事法律和法規(guī)均未明確規(guī)定習慣的法律地位。但是司法實踐中最高人民法院已經注意到習慣在民間生活的影響，如1951年7月18日最高人民法院西南分院關于贅婿要求繼承岳父母遺產問題的批復中指出“如當地有習慣，而不違反政策精神者，可酌情處理”梁慧星先生認為這是我國法律解釋承認習慣法為民法法源的證明。5此外，數十條司法解釋還承認了我國民間長期形成的典當習慣，如1984年8月30日最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第58條確認了民間關于典期的習慣：“有約定期限者，該期限屆滿10年；未約定期限者，滿30年，不得請求回贖。”鑒于此，筆者認為，在我國經過法院認可的習慣具有法源的地位，可以成為當事人的請求權基礎。我國合同法規(guī)定了交易習慣可為當事人創(chuàng)設法定的義務，如第六十條第二款規(guī)定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密義務”。第九十二條規(guī)定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”此外，《合同法》第一百二十五條第一款規(guī)定：“出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以為的有關單證和資料?！薄断M者權益保護法》第二十一條規(guī)定：“經營者提供商品或者服務，應當按照國家有關規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費者出具購貨憑證或者服務單據，消費者索要購貨憑證或者服務單據的，經營者必須出具?！边@些都可以認為交易習慣可以作為合同法的補充淵源。2、 彌補法律漏洞與合同漏洞。法律漏洞是指“現行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性。”6由于受立法當時的經濟社會條件所決定及立法者立法思想、技術等方面的影響，任何法律都不可能包容所有的社會關系，即使已被法律所調整的社會關系，也不可能窮盡所有的情況，難免出現各種各樣的法律漏洞，而這種社會關系確需法律的及時調整，否則將影響社會的穩(wěn)定或者妨害社會的發(fā)展。這時候，最有效、最及時、最能為公眾普遍接受的、具有公信作用的調整手段便是習慣。因此，當法律出現調整真空時，習慣可以起到補充漏洞的作用。事實漏洞是當事人于訂立合同時由于疏忽，遺漏了合同的重要事項，導致雙方對合同條款含義的分歧。交易習慣此時也可以發(fā)揮補充合同漏洞的作用，因此我國合同法第六十一條明確規(guī)定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定?！?、 解釋合同的作用。如前所述，習慣是法律的最早淵源，許多法律是對習慣的高度抽象和整合。特別是民事法律規(guī)范，多是涉及人們在生產、交換、消費過程中產生的權利義務規(guī)則，這些規(guī)則的雛形通常為當事人意思自治下的交易習慣，因此民法無法脫離民事交易習慣而獨立存在。當民事法律規(guī)范用語模糊或發(fā)生歧義時，應考慮通用的習慣。在法院審理案件過程中，也常出現對事實的理解分歧，如對合同權利義務的爭議，對行為性質的理解分歧等，這時候也應考慮用習慣的方法來解釋，才能最充分地表現當事人的意志。在哥倫比亞氮肥公司訴羅伊斯特公司案中，美國聯邦第四巡回上訴法院（1971年）在該案判決中指出《統(tǒng)一商法典》“明確地規(guī)定，對本法‘應作靈活的解釋和適用以促進本法所體現的目的和政策的實現'，其中包括‘讓商業(yè)做法通過習慣、行業(yè)慣例和當事人的協議不斷獲得發(fā)展。'（《統(tǒng)一商法典》第1-102條）、《統(tǒng)一商法典》第2-202條的規(guī)定表明了行業(yè)慣例和當事人雙方交易的過程的重要性。該條授權法院運用行業(yè)慣例和當事人交易的過程去解釋和補充合同。官方評論稱，這一條款否定了原有的規(guī)則，即只有當合同含糊不清時，才能以交易過程和行業(yè)慣例為證據的規(guī)則。7《合同法》也規(guī)定了習慣的解釋作用，第一百二十五條規(guī)定“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同使用的詞句、合同的有關條款，合同目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！笨梢娢覈梢颜J可了交易習慣對合同的解釋作用。4、合同默示條款的作用。所謂默示條款（IMPLIEDTERM）,又稱隱含條款或暗含條款，是指“根據當事人的行為、根據合同其它明示條款或習慣，不言自明，理應存在于合同，而當事人在合同中沒有寫明的條款。8在當事人的長期交易中，由于共同遵循某種習慣或者形成了固定的交易慣例，在訂立合同時，為了節(jié)省談判時間和交易成本，提高效率，當事人一般不在合同中列出這些內容，但作為默示條款，仍支配著當事人的行為。如美國統(tǒng)一商法典第1-201條就規(guī)定：“所謂協議，是指依據本法規(guī)定，從雙方的語言中表現出來的，或者是由包括交易過程、商業(yè)慣例或履行過程在內的情境中默示出來的相互交易?！碑斎唬绻斒氯嗽诤贤忻鞔_排除交易習慣，則交易習慣不起默示條款的作用。但習慣也有其固有的缺陷，“由于習慣法總是‘自動'地產生，其發(fā)展必定上緩慢的，需要長期的經驗重復，這使得習慣法不大可能達到較高的形式合理性。它過分地依賴于傳統(tǒng)，保留了過多的地方特點和過去的痕跡；它的內容不夠確定，界限不夠明晰，更缺乏適度的抽象和系統(tǒng)性?！?此外，交易習慣的不成文性，可能導致一方故意曲解習慣，使之有利于自己；交易習慣的非強制性，又可能誘發(fā)道德危險，增加糾紛；交易習慣的地域性、行業(yè)性、民族性的特點，將其適應范圍局限于一定的主體，客觀上也不利于一個國家整體市場規(guī)則的形成。這些缺陷都需要克服。三、交易習慣在我國民法中的地位重構鑒于交易習慣在市場經濟中的重要作用，我們應對交易習慣在民法中的地位予以重新認識，并考慮如何給習慣以正確定位。1、 在民法典中正式確立習慣的法源地位。早在古羅馬時期，法學家查士丁尼就認為“不成文法是習慣確立的法律，因為古老的習慣經人們加以沿用的同意而獲得效力，就等于法律?！?0現代民法的一個基本理念是，法官不得以法律無明文規(guī)定為由而拒絕審判案件，否則構成瀆職。而隨著社會交易關系的多樣化和復雜化，法律往往滯后于現實，法律無明文規(guī)定的情況永遠難以避免。于是近現代民法以瑞士民法典為代表，確立了習慣的法源地位，《瑞士民法典》第二條規(guī)定：“法律有規(guī)定者依法律，無法律者依習慣，無習慣者依法理?！蔽覈_灣地區(qū)民法典也規(guī)定了這一原則。在我國，由于長期缺乏法治的傳統(tǒng)，加之法律的不完善，民事習慣一直在社會生活中發(fā)揮著重要作用。甚至在某些地方，習慣的作用大于法律的作用。因此，我們不應再忽視習慣的意義，而應當確立習慣的法源地位，以適應社會關系不斷發(fā)展的需要。建議在我國民法典總則編中，借鑒瑞士民法的立法經驗，以法條的形式規(guī)定：（1）如本法典或相關民事法律無明文規(guī)定的，依通常交易習慣；無習慣，依公認之法理。（2）上款所述習慣，需合法、合理、符合公序良俗，并為公眾所認可。2、 調查現有的民事習慣，將現實中的合理習慣及時納入民法典中。民法的產生和發(fā)展過程是民事交往中的許多習慣不斷被吸納的過程。歷史法學派代表薩維尼認為法律是民族的、歷史的產物，其實民法尤其如此。任何國家制定民法典時，在借鑒別國立法經驗的同時，都會重視如何將自己民族的優(yōu)秀法律成果融入其中，包括交易習慣。在這方面，一個好的典型是，南京國民政府在制定民法典時，曾進行了大規(guī)模的民事習慣調查活動，并將其中的一些習慣納入民法中(如典當的習慣)。這部法典至今仍在臺灣地區(qū)適用，這種做法頗為臺灣法學家所稱道。我認為，為完善我國的民法典，應當將現實交易中已經形成和正在形成的習慣或慣例，加以整理匯編，對于適應市場經濟要求的習慣及時納入民商法中。這里的納入不僅指單純的吸收，還包括對一些習慣的適當改造。這樣一方面可以保持習慣的確定力，另一方面可以保持法律的活力。因為“在當代社會經濟巨大轉型的歷史條件下，往日的許多習慣已經被人們自覺廢除了，而一些新的、適應現代市場經濟和現代國家的習慣或行業(yè)習慣已經或者正在形成。而且由于這種習慣流變往往是約定俗成，無須國家的強制就會發(fā)生，保證了人們在社會生活中的預期，因此，在制定法上注意研究并及時采納習慣，不僅可以彌補制定法必定會存在的種種不足和疏忽，以及由于社會變化而帶來的過于嚴密細致的法律而可能帶來的僵化；更重要的是，吸納習慣也是保持制定法富有生命力，使之與社會保持‘地氣'，尊重人民的首創(chuàng)精神的一種不可缺少的渠道?！?13、確立習慣在司法中的解釋作用。交易習慣作為一種純粹的觀念上的東西，卻一直無形地左右著人們的行為。雖然在早期成文法時代，司法往往排斥習慣的適用，但由于交易習慣的強大生命力和法律先天的缺陷，司法最終仍不得不重新接納習慣?，F代司法中，不少國家都重視以交易習慣解釋合同，如《法國民法典》第1159條規(guī)定：“有歧義的文字，按照契約訂立時的習慣解釋。”《德國民法典》第157條規(guī)定：“契約應依誠實信用原則及一般交易上的習慣解釋之?！泵绹督y(tǒng)一商法典》第1-205(5)條規(guī)定：“協議中任何一部分內容之履行地的貿易慣例，應作為解釋協議該部分之履行的依據?！蔽覈贤ǚe極吸收國外先進立法經驗，首次規(guī)定了對合同的習慣解釋方法，體現了我國也在一定范圍內確認了交易習慣的地位，是我國立法史上的又一大進步。在其他民事法律領域也存在大量的習慣，并發(fā)揮著法律難以替代的作用，也需要確立交易習慣的解釋規(guī)則。最高法院對如何適用習慣也應做出具體解釋，如適用習慣的條件、規(guī)則以及習慣在解釋體系中的位序等。此外，中國已經加入WTO，司法實踐中將出現大量的國際貿易習慣與慣例的適用問題，這些國際慣例就是國際經濟往來中長期形成的交易習慣，這些也有待最高法院的及時解釋。四、關于交易習慣的司法適用習慣作為一種觀念性的行為規(guī)范，只有涉入法律紛爭時，才接受司法審查，即只有某種社會關系需要法律調整，而法律又缺乏相應規(guī)定時，適用于該行為的習慣才屬于司法審查的范圍，換言之，“習慣在立法機構或法院給它打上法律認可的印記前，其法律實效往往是不確定的。”12在大陸法系國家通常審查習慣是否被社會成員堅信且具有法律拘束力，并且是有強制執(zhí)行性的權利和義務的淵源，在法院確立該習慣的法律約束力之前，其效力是不定的；“在普通法領域里，在得到立法或司法上的認可以前之所以沒有確定的法律強制性，主要是因為法院有權以習慣不合理為理由，而否定了它的實效?！?3由此可見，無論在大陸法系還是英美法系，交易習慣都必須經過司法審查，才能確定其法律效力。在我國，地域廣大，人口眾多，各民族大雜居，小聚居，客觀上會有不同地域、不同層級、不同民族的交易習慣；此外還有不同行業(yè)的交易習慣。王利明老師認為習慣作為人們普遍采納或為交易當事人所采納的習慣做法，可具體分為一下幾大類：(1)一般交易習慣，它是通行于全國的一般習慣；（2）地區(qū)習慣，指在某特定區(qū)域為人們遵守的做法；（3）特殊行業(yè)習慣，指同類行業(yè)中通行的做法；（4）當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣。這就注定了不同習慣間可能發(fā)生矛盾和沖突，給其適用帶來不便；交易習慣的發(fā)展性，也將使得新舊習慣間產生抵觸和對立。因此，對習慣的適用遠比法律復雜。“隨著社會的擴大，特別是現代的市場經濟條件下，交換經常是跨地域、跨國度、跨文化的；潛在的買方和賣方都是復數；交換雙方很不熟悉，甚至完全陌生，既無法在短期內建立足夠的信任，又無共同的習慣慣例可依賴；由于語言和習慣的差別很可能產生誤解；由于人員的流動性，有錯誤、欺詐也難以追究經濟責任；而且交易額經常很大，風險很大?！?4但是司法的目標是追求公正、平等，對習慣的適用也要符合司法的目標。一般認為，習慣必須符合以下條件才能作為判案依據：（1）須查明的確有交易習慣的存在，此為援用習慣判案的客觀依據；（2）該習慣得到社會一般人的確信和遵守，此為援用習慣判案的主觀條件；（3）該原則必須不違反民法的基本原則，此為評判習慣而選擇適用的價值標準；（4）須制定法對習慣無明文規(guī)定。15筆者認為，除此之外，還有一個重要條件是，交易習慣必須合理。英美法院援引習慣時，特別注重交易習慣的合理性，法官對欠缺合理性的習慣拒絕援引，“如果一種習慣與明確建立起來的公共政策或一種強烈的社會趨向相對立，如果這一習慣繼續(xù)下去的唯一基礎是習俗或惰性，那么就沒有理由否定法院駁斥這一傳統(tǒng)標準和不合理性為根據的習慣?！?6這種法官的自由裁量權保證了公平正義的最大限度的實現。應當看到，不合理的習慣在人們日常生活中仍存在，特別是當強弱力量對比分明時，強者往往容易建立剝奪弱者的習慣，弱者因無力抗爭，不得不屈從這些利人損己的習慣，因此合理性的審查非常必要。在我國，應更加重視審查交易習慣的合理性，因為我國市場經濟尚不發(fā)達，習慣的形成往往與落后的生產方式相適應，一些流行的交易習慣是由行業(yè)習慣發(fā)展而來，行業(yè)習慣中的許多不合理現象仍然存在，并時常侵害消費者的權益，如照相業(yè)的行業(yè)習慣關于底片、膠卷丟失賠償的最高限額的規(guī)定；醫(yī)療行業(yè)中習慣由手術病人家屬簽字保證、住院病歷得由醫(yī)院保管；雇傭合同中關于工傷責任的習慣約定雇主不負責任等等。作為定式條款的不公平習慣已被合同法所確認無效，但仍有不合理的交易習慣充斥在交易過程中，需要司法審查其合理性，以防不合理的習慣以所謂自愿的名義侵害弱者的利益，維護司法的價值目標。除了行業(yè)習慣以外，法院還需審查一般習慣和地方習慣的沖突。一般習慣也稱為普遍性習慣，是指適用于不同區(qū)域、不同主體、不同行業(yè)，大家對此習慣都有一致的認識；地域習慣也稱為特殊性習慣，僅適用于某一區(qū)域的交易主體，其他區(qū)域的人們對同樣的交易行為可能有不同的理解，地域習慣通常因市場封閉所造成的，隨著市場經濟的不斷發(fā)展，地域性習慣的范圍將不斷縮小，但仍將在一定范圍長期存在，這正是習慣的特色所在。法律的適用通行于全國，習慣因其具有自發(fā)性，可能具有地域的差別。因此當不同地域的民事主體從事交易，對習慣理解有爭議時，可考慮共同認可的習慣，或雖然方否認該習慣的存在，但在做出意思表示時知道或應當知道該習慣的存在時，推定適用該習慣；對同一地域的民事主體，法律無明文規(guī)定時則可徑行適用該地域的交易習