合同審查及履行風險防范

合同審查及履行(lǚxíng)的風險防范精品資料內(nèi)容簡介第一章第二章第三章第四章供應商選擇(xuǎnzé)的法律風險合同簽訂中的法律(fǎlǜ)風險合同履行中的法律風險合同訴訟基本知識1.1供應商資信不足的法律風險1.2供應商惡意欺詐的法律風險2.1要約與承諾2.2合同成立與合同生效2.3合同的審查3.1合同履約過程中的法律風險3.2標的物交接轉(zhuǎn)移的風險承擔3.3合同效力認定4.1財產(chǎn)保全4.2管轄4.3訴訟時效精品資料供應商選擇(xuǎnzé)的法律風險1.1供應商資信(zīxìn)不足的法律風險資格審查：資信(zīxìn)審查：考察履約能力以及信譽情況，可以要求提供財務會計報表等資料，必要時可實地考察或調(diào)查其與第三方的履約狀況。a.一般資格審查：營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務登記證b.特殊資格審查：資質(zhì)證書、許可證書（生產(chǎn)許可證、食品流通許可證、餐飲服務許可證、道路運營許可證、環(huán)境影響評價證書、危險化學品經(jīng)營許可證）、從業(yè)人員專業(yè)資格證書精品資料供應商選擇(xuǎnzé)的法律風險先履行幾份小額合同，制造履約能力強信譽好的假象，取得信任后簽訂(qiāndìng)大額合同，騙取定金或預付款后銷聲匿跡1.2供應商惡意欺詐的法律風險先舍后取釣魚合同供應商偽造營業(yè)執(zhí)照復印件或私刻公章偽造或假冒企業(yè)身份，簽訂合同后騙取貨款偽造證件主體不符供應商為了讓采購方放心，往往帶企業(yè)到公司看辦公場所展示實力，到倉庫看貨物儲備，看別的單位購買貨物的合同，提供虛假財務報表掩蓋無履約能力，一旦騙取貨款或定金后便杳無音信以假亂真混淆視聽1、供應商以送貨要收條為名，欺騙采購方在收貨單或驗收單上簽名；2、偷梁換柱，以劣質(zhì)貨換下已驗收待提運的貨物；3、利用采購方經(jīng)驗不足或責任心不強、異地情況不熟等弱點，在合同條款上設置陷阱或在履約中進行欺詐。履約欺詐渾水摸魚精品資料供應商選擇的法律(fǎlǜ)風險1、合同可變更(biàngēng)或撤銷2、返還財產(chǎn)3、賠償損失

合同欺詐的民事責任合同詐騙的刑事責任數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)精品資料合同簽訂中的法律(fǎlǜ)風險什么是要約、承諾：以采購集中(jízhōng)競價為例我方發(fā)出競價邀請“欲購大麥，請報價”——要約邀請對方報價有名稱、數(shù)量、質(zhì)量、價格等主要條款——要約對方同意——承諾我方同意——承諾我方同意并確定數(shù)量、質(zhì)量——要約對方僅報價目表——要約邀請意義：雖未簽訂書面合同，但通過傳真、電郵等溝通使合同關(guān)系成立并生效，應引起重視精品資料采購合同簽訂(qiāndìng)中的法律風險合同成立≠合同生效合同成立是指合同的各方當事人就合同的主要條款的意思表示達成一致。合同生效是指合同已經(jīng)產(chǎn)生法律約束力。

對于絕大多數(shù)合同而言，合同成立即生效；但如下三種情況除外：1、法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準(pīzhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照該等規(guī)定；2、當事人在合同中約定了合同生效的條件；3、當事人在合同中約定了生效的期限?！逗贤ā返诙鍡l規(guī)定：“承諾生效時合同成立”承諾的對稱是要約，要約是指希望和他人訂立合同的意思表示。承諾生效合同成立確認成立《合同法》第三十二條規(guī)定：“當事人采用合同形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！谌龡l規(guī)定’：當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！逗贤ā返谌鶙l規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！钡谌邨l規(guī)定：“采用合同書面形式訂立合同的，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”履行成立精品資料合同簽訂(qiāndìng)中的法律風險合同主要從以下幾方面進行審查：1、標的商品權(quán)利瑕疵—出賣無處分權(quán)標的、出賣抵押貨物；商品命名瑕疵—只使用某類貨物的習慣名稱而未用特定名稱導致混淆；2、數(shù)量數(shù)量明確，計算方法無歧義；3、價格應有單價、總價；如無法確定總價，至少應有單價；如簽約時單價也無法確定，應在定價后就價款簽訂補充協(xié)議或雙方書面確認；價款所包含的內(nèi)容應當列舉詳盡：如含有運費、維修費、安裝費的應在條款里特別注明；合同中涉及購買多項標的的合同，在規(guī)定總價外，還應分別規(guī)定每一標的的單價，以便在部分產(chǎn)品質(zhì)量不合格時，進行索賠(suǒpéi)或退款。4、履行期限明確供貨期限，避免供應商供貨不及時無法追究責任；明確義務履行順序和具體日期，避免無法行使履約抗辯權(quán)和違約索賠(suǒpéi)權(quán)精品資料合同簽訂中的法律(fǎlǜ)風險5、質(zhì)量、驗收質(zhì)量標準應當可識別、可衡量，以便追究違約責任。國家標準：明確引用行業(yè)標準：明確引用企業(yè)標準：明確引用雙方約定標準：明確約定驗收時間、地點、不合格處置方式約定明確6、履行方式運輸方式、運輸費用承擔、運輸風險(fēngxiǎn)承擔約定明確；交貨地點明確；貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移約定明確7、違約責任違約構(gòu)成條件明確、責任承擔方式明確，有具體計算方法；解除合同的條件約定明確8、爭議條款約定有效的爭議解決方式；爭取對我方有利的管轄地精品資料合同履行(lǚxíng)中的法律風險合同履約過程中的法律(fǎlǜ)風險主要有：1、合同違約導致的法律(fǎlǜ)風險2、濫用抗辯權(quán)的法律(fǎlǜ)風險3、不當解除合同的法律(fǎlǜ)風險4、惡意變更履行主體的法律(fǎlǜ)風險5、出賣人惡意履行的法律(fǎlǜ)風險1、聲稱自己無力履約，使對方被迫接受第三方代替其履行，但第三方履約能力較差2、以分立或合并為由故意拖延履行合同對質(zhì)量、交付時間未予明確約定，供應商利用優(yōu)勢地位采取拖延、變更手段惡意履行供應商喪失履約能力，或有更好交易條件而違約惡意促成合同解除條件、解除合同通知不當不當行使抗辯權(quán)可能使自己違約，給對方造成損失精品資料合同履行中的法律(fǎlǜ)風險防范措施(cuòshī)：1、提高認識，重視合同履行

2、依法分清雙方責任3、依法抗辯，合法維權(quán)4、采取積極措施(cuòshī)應對對方違約5、及時補救，爭取主動合同明確約定，無約定的協(xié)議補充，無法補充確定的依照法律規(guī)定合同履行監(jiān)督程序履行異常聯(lián)系法律顧問精品資料采購合同履行中的法律(fǎlǜ)風險抗辯權(quán)同時履行抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)可以暫時(zànshí)不履行義務，對抗對方履行義務的要求。一旦對方完全履行了合同義務，抗辯權(quán)消失，抗辯一方當事人應當履行自己的義務，否則構(gòu)成違約當事人互負債務的，應當同時履行。一方在對方履行之前或履行不符合約定時，有權(quán)拒絕其履行要求當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行或履行不符合約定，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有經(jīng)營狀況惡化、喪失商業(yè)信譽、喪失履約能力情形的，可以中止履行精品資料合同履行(lǚxíng)中的法律風險同時履行抗辯權(quán)應具備的條件：1、必須是同一雙務合同中的雙方當事人互負債務；2、必須是行使抗辯權(quán)的當事人沒有先履行義務（沒有先后履行順序）；3、必須是雙方當事人互負的債務均已屆清償(qīngcháng)期；4、必須是對方當事人沒有履行債務或履行債務不符合約定工廠供應商不按時足額支付貨款未交付貨物、不符合質(zhì)量數(shù)量約定精品資料合同(hétong)履行中的法律風險先履行抗辯權(quán)應具備如下(rúxià)條件：1、必須是雙方當事人因同一合同互負債務；2、必須是一方當事人負有先履行義務（有先后履行順序）；3、應當先履行的當事人不履行合同或者不適當履行合同工廠供應商不支付貨款交付貨物不符合質(zhì)量數(shù)量約定前提：約定先發(fā)貨后付款如我方有付款義務，合同中均應約定對方在我方付款前開具發(fā)票提示付款，既可以避免付款后得不到發(fā)票、也可在對方未提供發(fā)票提示付款的情況下遲延付款而不構(gòu)成違約精品資料合同(hétong)履行中的法律風險不安抗辯權(quán)應具備的條件：1、行使不安抗辯權(quán)的一方應是具有先履行義務的當事人；2、行使不安抗辯權(quán)的一方應當有確切證據(jù)證明(zhèngmíng)對方存在下列情形之一：

（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業(yè)信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任舉證責任在于抗辯權(quán)行使方精品資料合同(hétong)履行中的法律風險工廠(gōngchǎng)供應商行使不安抗辯權(quán)中止履行合同提供擔?；蚵男辛x務未在合理期限內(nèi)恢復履行能力且未提供擔保通知解除合同不安抗辯權(quán)消失拖欠銀行巨額貸款，被法院執(zhí)行房產(chǎn)用以償還貸款（經(jīng)營狀況惡化可能喪失履行義務能力）精品資料合同履行中的法律(fǎlǜ)風險發(fā)現(xiàn)對方有違約情形的，可以通過以下(yǐxià)途徑進行救濟：救濟途徑行使抗辯權(quán)行使撤銷權(quán)行使代位權(quán)行使訴訟權(quán)協(xié)商變更合同解除合同精品資料合同履行中的法律(fǎlǜ)風險解除合同：解除權(quán)合同約定解除權(quán)法定解除權(quán)協(xié)商解除如：采購合同中約定的“乙方未能按照雙方(shuāngfāng)約定的時間、地點將符合約定及甲方要求的商品交付甲方，且在甲方書面催告后15日內(nèi)仍未完成，甲方可書面通知乙方單方解除本合同”精品資料合同履行中的法律(fǎlǜ)風險法定解除權(quán):合同法規(guī)定了五種法定解除合同情形：（一）因不可抗力(不能預見、不可避免(bùkěbìmiǎn)并不能克服的客觀情況)致使不能實現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。

我方為中秋節(jié)定制禮品，中秋節(jié)已過禮品未按時送貨如一物二賣，賣方雖沒有明確通知買方不履行義務，但以自己的行為表明自己不會履行合同如簽訂原料采購合同，雪災導致減產(chǎn)，合同目的不能實現(xiàn)精品資料合同履行(lǚxíng)中的法律風險合同解除期限：如合同中約定了解除權(quán)行使期限，應在該期限內(nèi)行使否則(fǒuzé)解除權(quán)消滅。如沒有約定解除權(quán)行使期限，但經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該解除權(quán)消滅。

合同解除后果：尚未履行的已經(jīng)履行的終止履行恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)精品資料合同履行中的法律(fǎlǜ)風險證據(jù)的補齊：1、原來未簽書面合同的要設法補簽書面合同2、原未拿到合同原件的要設法拿到合同原件3、合同實際履行情況(qíngkuàng)發(fā)生變更但未簽署變更協(xié)議應補簽4、原來對方未開發(fā)票的要設法讓對方補開發(fā)票5、原未拿到授權(quán)委托書的要設法補簽授權(quán)委托書或得到追認6、如前述原始文件難以補齊，則應設法讓對方或知情人員出具說明確認相關(guān)交易的實際履行情況(qíngkuàng)精品資料風險轉(zhuǎn)移問題：風險是指由于不可歸責于買賣雙方的事由而導致標的物遭受毀損滅失的情形。一般包括不可抗力、意外事件等原因。首先，當事人有約定的，依照約定。如：“在全部貨物未經(jīng)我方驗收(yànshōu)合格前，全部貨物的毀損、滅失等責任均由供應商承擔”。其次，沒有約定的，法律規(guī)定：標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔。合同履行中的法律(fǎlǜ)風險精品資料如果有一方違約在先的情形誰來承擔呢？案例1：與供應商訂立合同，約定供應商于9月1日前送貨至我處，9月1日，供應商如期送到，我方稱：倉庫未騰出，三天后再驗收(yànshōu)。供應商將車停在附近停車場，晚上貨物被盜，誰擔風險？因買受人原因致使標的物不能按期交付的，自買受人違約之日起風險歸買受人承擔。合同(hétong)履行中的法律風險精品資料案例2：與供應商訂立合同(hétong)，約定甲于9月1日前送貨至我方，9月1日，供應商如期送到，我方組織驗收，發(fā)現(xiàn)貨物已經(jīng)霉變，遂拒絕卸貨。當晚上貨物被盜，誰擔風險？因標的物存在嚴重質(zhì)量瑕疵的，買受人拒絕受領(lǐng)的，其風險由出賣人承擔。采購合同履行(lǚxíng)中的法律風險精品資料財產(chǎn)風險責任承擔(chéngdān)與所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間一般具有一致性【交付時所有權(quán)轉(zhuǎn)移】第一百三十三條標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。【交付時風險轉(zhuǎn)移】第一百四十二條標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！舅袡?quán)保留除外，交付時風險轉(zhuǎn)移所有權(quán)不轉(zhuǎn)移】第一百三十四條當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(yìwù)的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人。注意事項：合同履行中的法律風險精品資料合同(hétong)履行中的法律風險《合同法》對合同效力規(guī)定有三種情況：1．合同無效的法律風險：《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列期限之一的，合同無效（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的(mùdì)；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。2．合同效力待定的法律風險：《合同法》第四十七條【限制行為能力人訂立的合同】“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。”第四十八條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出?！钡谖迨粭l【無處分權(quán)人訂立的合同】無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。3．合同可撤銷、可變更的法律風險：根據(jù)合同法第54條的規(guī)定，當事人訂立合同中發(fā)生重大誤解或者顯失公平的情況下，合同雙方當事人都有權(quán)請求法院變更或者撤銷合同。如果當事人一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方違背真實意思的情況下訂立的合同，只有受損害方才有權(quán)請求法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同。合同被撤銷后，其效力從有效變?yōu)闊o效。精品資料4.1.1財產(chǎn)(cáichǎn)保全的概念申請人法院被申請人向法院提出保全(bǎoquán)申請并提供相應擔保

對被申請人采取保全措施

保全的財產(chǎn)可在勝訴后直接作為執(zhí)行標的財產(chǎn)從而確保判決得以執(zhí)行合同訴訟基本知識精品資料款項(kuǎnxiàng)查找動產(chǎn)(dòngchǎn)的查找1、從雙方當事人簽訂的合同以及往來的信件、電傳、電報文稿中查取。2、根據(jù)中國人民銀行的規(guī)定，開戶由人民銀行統(tǒng)一管理。因此，可到當?shù)厝嗣胥y行查詢。3、工商檔案中的開業(yè)登記和稅務檔案中的稅務登記都有帳戶的記載，到被申請人轄區(qū)的工商、稅務部門查詢。4、利用被執(zhí)行人交納的水、電、保險、郵電等費用，到相關(guān)的管理部門查找?guī)簟?、可申請法院搜查被申請人會計帳簿從中查找?guī)ぬ枴，F(xiàn)金、銀行存款、到期債權(quán)、在有關(guān)單位尚未支取的收入、應得的已到期的股息和紅利等收入、在有關(guān)企業(yè)中股票或股權(quán)等，以查找賬戶為例：4.1.2財產(chǎn)保全線索的提供機動車輛、航空器、船舶、機器設備、辦公設備、庫存產(chǎn)品、原材料等機動車輛：1、關(guān)注經(jīng)常停放在被申請人處的車輛，對其權(quán)屬進行調(diào)查；2、到機動車輛管理部門查詢。3、到交通部門查詢車輛購置附加費和養(yǎng)路費的交納情況。機器設備：1、直接到生產(chǎn)車間、施工現(xiàn)場等場所直接查看；2、調(diào)取其固定資產(chǎn)帳簿及有關(guān)原始憑證；3、到特殊設備管理部門查詢登記情況（鍋爐、壓力容器、電梯、起重機械）合同訴訟基本知識精品資料不動產(chǎn)的查找(cházhǎo)土地、房屋(fángwū)、林木等地上定著物到土地、房產(chǎn)、國有資產(chǎn)、林業(yè)管理部門查詢擴大查找范圍變更、追加被保全、被執(zhí)行主體《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》規(guī)定了變更、追加被執(zhí)行主體的10種情況，如：注冊資金未到位或抽逃由開辦單位承擔該部分責任；分支機構(gòu)不能清償由企業(yè)法人清償；開辦單位無償接受被撤銷、注銷企業(yè)財產(chǎn)的開辦單位在該范圍內(nèi)清償。

主體的變更和追加通常是通過審查企業(yè)的性質(zhì)、結(jié)構(gòu)、有無合并或分立的情況、注冊資金是否到位來確定的。合同訴訟基本知識精品資料訴前保全的起訴(qǐsù)訴前保全的申請人應在30日內(nèi)提起訴訟，否則(fǒuzé)保全措施解除。延長保全期限人民