《法理學(xué)》歷年真題 主觀題

2002-2013年司法考試法理學(xué)歷年真題解——主觀題案例分析題：（2003年）案情：某市為加強(qiáng)道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺(tái)一項(xiàng)新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機(jī)動(dòng)車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)播出的，一律獎(jiǎng)勵(lì)人民幣200元-300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報(bào)違章車輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r(shí)間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報(bào)道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時(shí)，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺(tái)將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害，把電視臺(tái)、交管部門告上法庭的；有違章司機(jī)被單位開除，認(rèn)為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費(fèi)”的，等等。報(bào)刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會(huì)不同看法和較大爭(zhēng)議。問題：請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認(rèn)識(shí)。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個(gè)案談具體適用法律的意見）答題要求：1?運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由；2?說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確；3?答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800-1000字。解題思路：這一題按照要求從合法性、合理性兩方面進(jìn)行認(rèn)識(shí)。合法性問題可以從以下方面進(jìn)行思考：（1）立法和執(zhí)法的主體合法、內(nèi)容合法、程序合法；（2）法律淵源、法律效力方面，下位法不能違反上位法；（3）委托社會(huì)組織、個(gè)人執(zhí)法的合法性。從這些方面衡量，交通管理部門向市民發(fā)布的這一通告應(yīng)當(dāng)說有合法性依據(jù)。合理性問題可以從以下角度進(jìn)行思考：（1）法律價(jià)值。如秩序與自由，維持秩序與限制自由關(guān)系的處理，是否考慮了價(jià)值排序原則、比例原則；如正義與效率，提高行政效率與實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義關(guān)系的處理，是否實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的利益。（2）法律與道德。法律的道德基礎(chǔ)，法律規(guī)定與社會(huì)常理的一致，善法與惡法的判斷。（3）法治社會(huì)的權(quán)利保障。法治的目的、意義。從這些方面考慮，交通管理部門的這一做法缺乏合理性根據(jù)。論述題（2009年）、（本題20分）材料：1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前，以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的中國農(nóng)業(yè)社會(huì)是封閉保守的。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國的封建法律面臨挑戰(zhàn)。清朝統(tǒng)治者迫于內(nèi)外壓力，于20世紀(jì)初下詔修律，以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為契機(jī)，法的現(xiàn)代化從制度層面上在中國正式啟動(dòng)。新中國成立后60年來，伴隨著社會(huì)主義革命和建設(shè)的偉大進(jìn)程，中國法的現(xiàn)代化以社會(huì)主義的民主法制為建設(shè)目標(biāo)，歷經(jīng)曲折考驗(yàn)，取得巨大成就。特別是改革開放30年來，社會(huì)主義的法治思想和觀念在建設(shè)中國特色社會(huì)主義的偉大實(shí)踐中總結(jié)凝練開拓創(chuàng)新，與時(shí)俱進(jìn)地指引中國法治現(xiàn)代化建設(shè)不斷發(fā)展并推向深入，形成了以“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)為精神實(shí)質(zhì)和根本原則的社會(huì)主義法治理念。問題：請(qǐng)結(jié)合中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程，簡(jiǎn)答對(duì)社會(huì)主義法治理念和“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)。答題要求：1?觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；2.不少于400字。參考答案要點(diǎn)：1?當(dāng)代中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程（法的現(xiàn)代化、中國法的現(xiàn)代化、中國法治現(xiàn)代化）；2?中國法治現(xiàn)代化具有復(fù)雜性和長期性；3?改革開放繼續(xù)向前推進(jìn)的關(guān)鍵歷史時(shí)期，黨中央審時(shí)度勢(shì)，明確提出社會(huì)主義法治理念和“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)，為社會(huì)主義初級(jí)階段的社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)提供了理論指引和思想基礎(chǔ),是指導(dǎo)我國建設(shè)法治國家的思想觀念體系，為社會(huì)主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學(xué)方法，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的歷史影響。七、（本題25分）材料：潘曉大學(xué)畢業(yè)不久，向甲商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，透支額度為20,000元。潘曉每月收入4,000元，繳納房租等必需開銷3,000多元。潘曉消費(fèi)觀念前衛(wèi)，每月刷卡透支3,000多元，累計(jì)拖欠甲商業(yè)銀行借款近60,000元。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，該卡的透支額度達(dá)30,000元。據(jù)報(bào)道，甲商業(yè)銀行近幾年累計(jì)發(fā)行信用卡近600萬張，每張信用卡的透支額度從5,000元至10萬元不等。該銀行2009年8月統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，信用卡持卡人累計(jì)透支接近300億元，拖欠期限從一個(gè)月到四、五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產(chǎn)生的利息和罰息達(dá)到數(shù)千元甚至上萬元。由于上述現(xiàn)象大量存在，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。對(duì)此，銀行界擬對(duì)透支額度大、拖欠時(shí)間長的持卡人建立個(gè)人信用檔案，列入“黑名單”，相關(guān)信息各銀行共享；擬采取加大罰息比例、限制發(fā)放個(gè)人貸款、限制發(fā)放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽(yù)不良持卡人；擬建議在設(shè)立企業(yè)、購買不動(dòng)產(chǎn)等方面對(duì)持卡人進(jìn)行限制。另據(jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認(rèn)為，銀行信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強(qiáng)，申領(lǐng)條件設(shè)定偏低，合同用語生澀，還款程序設(shè)計(jì)復(fù)雜且不透明，利息負(fù)擔(dān)不盡合理，呼吁國家出臺(tái)政策進(jìn)行干預(yù)。問題：根據(jù)上述材料，請(qǐng)從合法性與合理性的角度就銀行權(quán)益保護(hù)與限制、持卡人權(quán)利與法律責(zé)任、銀行和持卡人的利益平衡與社會(huì)發(fā)展、資本市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的法律防范對(duì)策，或者其他任一方面闡述你的觀點(diǎn)。答題要求：1?應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，運(yùn)用部門法知識(shí)及法理學(xué)知識(shí)進(jìn)行論述；2?觀點(diǎn)明確，邏輯合理，說理充分，表述清晰；3.字?jǐn)?shù)不少于500字?！緟⒖挤段摹坎牧现?，由于個(gè)別銀行審查不嚴(yán)，導(dǎo)致了銀行卡的濫發(fā)，同時(shí)，部分持卡人還款意識(shí)淡薄，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下，故引起了公眾呼吁國家出臺(tái)政策進(jìn)行干預(yù)。以上的沖突說明自由的行使是有邊界的，并不是“隨心所欲”的，法律保護(hù)的自由必須在法律的限制下才能真正實(shí)現(xiàn)！法的價(jià)值上所說的“自由”，是指法以確認(rèn)、保障人的這種行為，從而使主體和客體間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。個(gè)人自由的價(jià)值是不可否認(rèn)的。就法的本質(zhì)來說，它以自由為最高的價(jià)值目標(biāo)。誠如馬克思所言：“法典就是人民自由的圣經(jīng)”，法律是用來保衛(wèi)、維護(hù)人民自由的；如果法律不恰當(dāng)?shù)叵拗屏俗杂?，就是?duì)人性的一種踐踏。因此，對(duì)自由的法律限制是有嚴(yán)格的條件的，“法不禁止即自由！”結(jié)合材料，公民申請(qǐng)信用卡和銀行按照規(guī)定發(fā)放信用卡的行為是意思自治的體現(xiàn)，是公民的私人權(quán)利和自由，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)！“人生而自由，但無不在枷鎖之中！”自由從來都不是絕對(duì)的，自由并不意味著為所欲為，個(gè)人意志的實(shí)現(xiàn)要受到社會(huì)道德和法律的約束。從法的價(jià)值的來說，自由盡管是最高價(jià)值，但不是唯一的價(jià)值，除此之外，秩序、正義都是法的價(jià)值。一個(gè)良好的法律體系必然要在自由、正義、秩序之間謀求恰當(dāng)?shù)钠胶?，從而使自由受到秩序和正義的限制，這也就是法律干預(yù)自由的正當(dāng)性。結(jié)合本材料，由于銀行的信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強(qiáng)等原因?qū)е铝顺挚ㄈ搜悠谶€款，導(dǎo)致商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下的不良后果，說明銀行和持卡人濫用了自己的自由，導(dǎo)致了社會(huì)的利益的損害，因此，需要法律進(jìn)行干預(yù)。個(gè)人的自由與法律限制的緊張關(guān)系始終存在,因?yàn)榉杀澈笸巧鐣?huì)道德和公共秩序的價(jià)值要求。一部自由的歷史，就是自由不斷地與秩序、正義碰撞、融合，隨著律所容許的道德限度而擴(kuò)張或者收縮的歷史！結(jié)合材料，當(dāng)持卡人的行為還可以通過銀行的對(duì)透支額度大、拖欠時(shí)間長的持卡人建立個(gè)人信用檔案，列入“黑名單”等方式可以控制時(shí)，法律一般尊重當(dāng)事人私力救濟(jì)而不干預(yù)。但是，當(dāng)持卡人和銀行的矛盾達(dá)到影響公共秩序和公共利益的時(shí)候，法律就有干預(yù)的必要了，特別是針對(duì)銀行是強(qiáng)勢(shì)群體時(shí)，必須給持卡人這個(gè)弱者進(jìn)行傾斜性保護(hù)，達(dá)到法律的平衡。綜上所述，自由始終是法律最根本的追求，是評(píng)價(jià)法律的最深刻的尺度。因此，法律對(duì)自由的限制不能超出合理的限制，尤其是不能以維護(hù)秩序和正義為借口肆意地限制個(gè)人自由。在用法律限制自由的時(shí)候，我們要時(shí)刻牢記這種限制的限度：（1）堅(jiān)持價(jià)值位階，自由始終是最高的價(jià)值，除非萬不得已，法律不得限制人們的自由；（2）堅(jiān)持比例原則，對(duì)自由的限制不得超過維護(hù)秩序和正義所必需的限度；（3）堅(jiān)持個(gè)案平衡的原則，有必要綜合考慮行為人的權(quán)利、行為動(dòng)機(jī)、社會(huì)影響等各種因素來評(píng)價(jià)行為人的行為?！靶庞每ǖ男庞梦C(jī)”是新形勢(shì)下出現(xiàn)的新問題，涉及到個(gè)人自由和社會(huì)秩序的平衡問題，需要盡管納入法律的考量范圍之中，盡早畫出個(gè)人行為的邊界，為維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)，保障行為人應(yīng)有的自由。（2008年）材料：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“裸聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對(duì)象遍及全國22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見認(rèn)為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。問題1：以上述兩個(gè)網(wǎng)上“裸聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度參考范文：同樣“裸聊”，不同結(jié)果隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個(gè)時(shí)髦的“玩意”。裸聊侵害了社會(huì)善良風(fēng)俗，有一定社會(huì)危害性，關(guān)于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在第一個(gè)材料中，張某裸聊不應(yīng)定罪；而第二個(gè)材料中的方某則應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結(jié)果，其差別的關(guān)鍵在于刑法中一個(gè)重要原則一一罪刑法定原則。罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！逼鋬?nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當(dāng)罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機(jī)關(guān)定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會(huì)危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風(fēng)化，但我國刑法并無規(guī)定裸聊構(gòu)成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。法律教育*網(wǎng)原創(chuàng)。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為方某構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會(huì)與專制社會(huì)中刑法的根本分野所在。其反對(duì)罪刑擅斷和刑事類推，不僅對(duì)保護(hù)社會(huì)安寧有重要作用，對(duì)保障人權(quán)具有更重大的意義。對(duì)于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序等其他手段進(jìn)行管理，并進(jìn)一步完善法制。不能一味追求嚴(yán)刑厲法，否則只能得不償失。（2007年）提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請(qǐng)選擇一題作答；答題時(shí)請(qǐng)務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對(duì)書寫在前的進(jìn)行評(píng)閱。甲題：素材一：中國古籍《幼學(xué)瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴?！薄对鰪V賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇?！敝袊糯小盁o訟以求”、“息訟止?fàn)帯钡姆蓚鹘y(tǒng)。素材二：1997年3月11日，時(shí)任最高人民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作最高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，1996年全國各級(jí)人民法院共審結(jié)各類案件520多萬件，比上年上升約16%。2007年3月13日，最高人民法院院長肖揚(yáng)在第十屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作最高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，2006年各級(jí)人民法院共辦結(jié)各類案件810多萬件。根據(jù)所提供的素材，請(qǐng)就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)勛约旱目捶?。答題要求：1?觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；2.不少于500字?！窘忸}思路】1?指出該材料中反映了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的基本行政法原則。2?指出信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的基本內(nèi)容、構(gòu)成要件與適用條件。3?指出如何平衡公共利益與私人信賴?yán)姹Ｗo(hù)。乙題：據(jù)報(bào)道，在城市建設(shè)中，有的政府部門發(fā)出有關(guān)土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個(gè)別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴(yán)的問題，為彌補(bǔ)過錯(cuò)過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或?yàn)榱艘愿邇r(jià)位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。請(qǐng)就上述情況，根據(jù)行政法有關(guān)原則，談?wù)勀愕目捶敖ㄗh。答題要求：1?觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；2.不少于500字。【解題思路】思路一：傳統(tǒng)文化中的和諧觀念如何進(jìn)行現(xiàn)代轉(zhuǎn)化：一方面要看到傳統(tǒng)文化的訴訟觀有其熟人社會(huì)、農(nóng)耕文明等傳統(tǒng)基礎(chǔ)，另一方面也要看到這種觀念與現(xiàn)代社會(huì)的糾紛解決有不合適的地方，比如陌生人社會(huì)的到來、糾紛解決日益復(fù)雜化，因此對(duì)于傳統(tǒng)與習(xí)慣要學(xué)會(huì)在尊重下進(jìn)行改造;思路二：圍繞法作為社會(huì)控制工具的作用和其局限性來答題。一方面要看到現(xiàn)代司法程序的重要作用，能夠很好的規(guī)范人們的行為、確保人們的預(yù)期，另一方面很多社會(huì)關(guān)系和社會(huì)行為又不一定要由正式的訴訟來解決，要看到訴訟爆炸的同時(shí)也呼喚多元化的糾紛解決手段。（2006年）某民法典第一條規(guī)定：“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理?！闭?qǐng)回答：1?比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)；2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)；3?從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。答題要求：1?在上述3個(gè)問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答；2?在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；3?觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；4.不少于600字。1?比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)。答案及解析：該條明確規(guī)定了民法的淵源和民事活動(dòng)的規(guī)則體系，與刑法上的“法無明文規(guī)定不為罪”的原則形成鮮明的對(duì)比。從該條的規(guī)定，我們可以看出民法的淵源和民事活動(dòng)的規(guī)則是多元的，不僅包括制定法，還包括習(xí)慣和法理。在成文法國家，法官在解決民事爭(zhēng)議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定進(jìn)行裁判，但是，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，法官也不能以此為借口而拒絕裁判。法官可以依據(jù)習(xí)慣、法理對(duì)民事爭(zhēng)議做出妥善解決。與此相反，刑事活動(dòng)要嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定進(jìn)行，嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，即要求“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。在解決被追訴者的刑事責(zé)任問題時(shí)，司法工作人員必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行活動(dòng)。不能根據(jù)習(xí)慣，更不能依據(jù)法理從事上述行為。之所以存在上述分歧，是因?yàn)槊袷禄顒?dòng)與刑事追訴活動(dòng)的性質(zhì)存在本質(zhì)的區(qū)別。民事活動(dòng)要最大限度地尊重當(dāng)事人的自由意志，貫徹意思自治原則。當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意志來安排自己的私人生活。只要當(dāng)事人沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，法律就不應(yīng)對(duì)其活動(dòng)橫加干涉。并且，法律具有局限性，不可能對(duì)紛繁復(fù)雜的民事活動(dòng)規(guī)定得一概無余。在審理新型民事案件時(shí)，法律可能會(huì)出現(xiàn)漏洞。此時(shí)，法官就要訴諸習(xí)慣、甚至是法理來求得對(duì)該爭(zhēng)議的公正合理解決。只有這樣，才能創(chuàng)造出豐富多彩、生動(dòng)活潑的市民社會(huì)生活，才能充分發(fā)展每個(gè)人的人格。而在刑事追訴活動(dòng)中，必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，這是尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷的根本要求。刑事追訴活動(dòng)對(duì)公民的人身、自由、財(cái)產(chǎn)及其他權(quán)利的影響甚巨。一不留神，就可能造成冤假錯(cuò)案，給個(gè)人及其家庭、甚至整個(gè)社會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失。所以，刑事追訴活動(dòng)要嚴(yán)格依法辦事，不能濫用自由裁量權(quán)。綜上所述，為了尊重當(dāng)事人的自由意志、充分發(fā)展個(gè)人人格，民事活動(dòng)的規(guī)則是多元的，包括法律、習(xí)慣和法理等。而為了尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷，刑事追訴活動(dòng)一定要嚴(yán)格依法進(jìn)行，切實(shí)貫徹“法無明文規(guī)定不為罪”的原則?！窘馕觥勘绢}具有極強(qiáng)的理論深度和難度。我國《民法通則》第6條和第7條規(guī)定，民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。我國《合同法》第125條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。上述幾條規(guī)定從一定程度上，反映了我國民事活動(dòng)的規(guī)則體系包括法律和習(xí)慣，而對(duì)于法理作為民法淵源和民事活動(dòng)規(guī)則的地位，沒有給予承認(rèn)。這種觀點(diǎn)也體現(xiàn)在司法部的《2006年國家司法考試大綱》中。該大綱民法部分第一章第三節(jié)民法的淵源部分，明確地開列了我國民法的淵源為制定法與習(xí)慣。我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！痹摋l規(guī)定確立了我國的罪行法定原則。該原則的理論基礎(chǔ)是憲法所確立的尊重和保障人權(quán)的理念和原則。尊重人權(quán)原則要求為了保障公民的自由，應(yīng)當(dāng)使公民能夠事先預(yù)見自己行為的法律效果。因此，對(duì)于什么樣的行為構(gòu)成犯罪，對(duì)犯罪應(yīng)該怎樣處罰，必須由法律明文規(guī)定。保障人權(quán)原則要求，刑事追訴活動(dòng)必須依法進(jìn)行，不得濫用自由裁量權(quán)，防止司法擅斷。本題的設(shè)問一，要求考生論述該條規(guī)定與刑法“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及其理論基礎(chǔ)，這要求考生具有扎實(shí)的法學(xué)理論功底，對(duì)民法和刑法的基本原則具有深刻的理解，對(duì)市民社會(huì)活動(dòng)規(guī)則和國家活動(dòng)規(guī)則有著清楚的區(qū)分。從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。答案及解析：法的淵源通常是指法的效力淵源，即形式意義上的法的淵源，指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法的效力和地位的法的表現(xiàn)形式。該民法典的規(guī)定體現(xiàn)了制定法、習(xí)慣、法理三大淵源，三者之間相互作用、密切聯(lián)系，共同構(gòu)成了該條規(guī)定的效力體系。在這個(gè)效力體系中，三大淵源的地位不是并列的，而是按照一定的價(jià)值位階呈現(xiàn)出梯度排列，并由此構(gòu)成了法的適用“軌跡”。其中，制定法居于效力位階的首位，具有優(yōu)先適用性，在制定法明確規(guī)定的情況下排除習(xí)慣和法理的適用；習(xí)慣居于效力位階的第二位，當(dāng)且僅當(dāng)在制定法沒有明確規(guī)定的情況下可以直接適用習(xí)慣并排除對(duì)法理的適用;法理居于效力位階的末位，當(dāng)且僅當(dāng)制定法和習(xí)慣都缺乏明確規(guī)定的情況下才可加以適用。三大淵源的價(jià)值位階、適用梯度與其在法律效力體系中的地位和作用相關(guān)聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)法律價(jià)值判斷的效力依據(jù)。其中，制定法體現(xiàn)了國家對(duì)民事主體行為的最低限度的強(qiáng)制性規(guī)制，因而具有排除其他法的淵源的效力；習(xí)慣與制定法相比，一方面具有補(bǔ)充制定法規(guī)定缺失的功能，在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了意思自治的民法理念，另一方面也可以經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)認(rèn)可而上升為法律，從而具有法定強(qiáng)制性；法理與制定法和習(xí)慣相比，更側(cè)重于“兜底”性功能，即在制定法和習(xí)慣難以調(diào)整某種法律關(guān)系的情況下，通過法學(xué)理論的推演達(dá)到相對(duì)公正、科學(xué)的法的適用效果，從而實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值的個(gè)案平衡。綜上，該民法典的規(guī)定對(duì)法的淵源的闡釋體現(xiàn)出了法的價(jià)值位階原則和個(gè)案平衡原則，科學(xué)地詮釋了三大淵源的內(nèi)在聯(lián)系和相互關(guān)系，并在一定程度上體現(xiàn)出法從習(xí)慣到習(xí)慣法，再從習(xí)慣法到制定法的歷史發(fā)展進(jìn)程?！窘馕觥吭撁穹ǖ涞囊?guī)定主要體現(xiàn)了制定法、習(xí)慣、法理三大淵源，三者之間的內(nèi)在聯(lián)系是分析該條文、闡釋其效力依據(jù)的關(guān)鍵。應(yīng)該看到，三大淵源的價(jià)值位階、適用梯度的形成根源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治制度、法律制度及法制傳統(tǒng)等社會(huì)存在，并與其在法律效力體系中的地位和作用相關(guān)聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)一定法律地位和價(jià)值判斷的效力依據(jù)。3?從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。答案及解析：該條明確規(guī)定了法官解決民事爭(zhēng)議時(shí)，適用民事活動(dòng)規(guī)則的順序。對(duì)我國的民事司法活動(dòng)及法律工作者進(jìn)行法律解釋與法律推理具有借鑒意義。法律解釋，就是對(duì)法律的含義進(jìn)行說明和解析。法律推理，就是運(yùn)用法律理由來進(jìn)行論辯的過程和活動(dòng)。法律解釋和法律推理是法律活動(dòng)的主要內(nèi)容。尤其是在解決法律爭(zhēng)議、進(jìn)行司法裁判時(shí)，兩者更成為這些法律活動(dòng)的實(shí)質(zhì)和中心內(nèi)容。我們都知道，法律不是萬能的，法律不可能窮盡社會(huì)生活的所有情況。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在民事活動(dòng)領(lǐng)域。面對(duì)豐富多彩、紛繁復(fù)雜的民事生活，法律往往顯得力不從心。當(dāng)遇到法律沒有明文規(guī)定的新型民事案件時(shí)，法官就要求助習(xí)慣和法理。法律教育網(wǎng)我國《合同法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。”這在一定程度上承認(rèn)了習(xí)慣可以作為我國民法的淵源。從法律解釋和法律推理的角度分析。本條的規(guī)定具有三個(gè)層次的重要意義：首先，肯定了法律的局限性，承認(rèn)了制定法存在漏洞；其次，明確了民法的淵源及其適用順序。第三,要求法官不得以“法無明文規(guī)定”為由拒絕裁判。該條在法律適用上提出了三個(gè)條件:第一，“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律”。這里的“有法律”是民事活動(dòng)適用法律的前提條件。所謂“有法律”，在民事活動(dòng)領(lǐng)域，不限于法律的明文規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括可推知的規(guī)定。第二，“民事活動(dòng)，法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣”。這里“依照習(xí)慣”的條件是“無法律”和“有習(xí)慣”?！胺蓻]有規(guī)定的”是指法律既沒有明文規(guī)定，也不能從法律可推知的規(guī)定中找到依據(jù)。這里的“習(xí)慣”，指習(xí)慣法，是人們經(jīng)過長期反復(fù)實(shí)踐而受其約束的行為慣式。第三，“民事活動(dòng)，沒有習(xí)慣的，依照法理?！边@里“依照法理”的條件包括“無法律”、“無習(xí)慣”和“有法理”。關(guān)于法律和習(xí)慣的理解如前所述。這里的“法理”指對(duì)某問題達(dá)成的通常和一般的認(rèn)識(shí)，尤指公認(rèn)的學(xué)說和原理。由上可知，該規(guī)定在民事法律適用上具有重要的價(jià)值。在適用該條進(jìn)行法律解釋與法律推理解決法律爭(zhēng)議時(shí)，也要注意如上所述的各種限制條件?！窘馕觥勘绢}要求考生從法律解釋與法律推理的角度對(duì)條文在法律適用中的價(jià)值與條件進(jìn)行論述，對(duì)考生的理論功底要求非常高?？忌枰獙?duì)法律解釋與法律推理的含義、規(guī)則等具有深刻的理解。要對(duì)該條文對(duì)法律適用的價(jià)值進(jìn)行分析，對(duì)法律適用的條件進(jìn)行概括?？忌枰笍氐胤治鲈摋l文的邏輯結(jié)構(gòu)，對(duì)條文中的關(guān)鍵詞一一“法律”、“習(xí)慣”和“法理”作出深刻剖析。充分論述三種淵源的適用順序與條件。（2005年）英美法系國家實(shí)行判例法制度，法官的判決本身具有立法的意義，并對(duì)以后處理類似案件具有拘束力。我國主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)，同時(shí)最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐。請(qǐng)圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶ā４痤}要求：1?在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由：2?說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確：3.字?jǐn)?shù)不少于500字?？键c(diǎn)：判例法、案例、司法解釋、成文法。解析：1、關(guān)于審題這道論述題難度并不大，但是許多考生做的并不好，主要原因在于沒有掌握論述題的審題技巧;做答論述題有三個(gè)環(huán)節(jié):是審題，即讀懂題意，找準(zhǔn)問題。二是知識(shí)，即運(yùn)用相法律知識(shí)概念點(diǎn)。三是論證，即通過嚴(yán)密的邏輯能力和語言文字能力論證自己的觀點(diǎn)。做答論述題有三個(gè)環(huán)節(jié):一般來說，只要復(fù)習(xí)完大綱規(guī)定的內(nèi)容，就基本具備了知識(shí)能力，倒如本題的知識(shí)點(diǎn)主要集中在法理學(xué)教材中，屬于法理學(xué)的基本概念。一般來說，參加考試的考生都是大學(xué)畢業(yè)，都具備了基本的寫作能力。而論述題的主要難點(diǎn)就在審題上，只是絕大部分考生并沒有意識(shí)到這一點(diǎn)。論述題的審題的中心問題是:命題者希望你做什么？了解命題意圖的第一步是審查論述題要求考生回答的問題是什么？今年的論述題問題是：請(qǐng)圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶?。圍繞“判例、案例與司法解釋”談看法的意思就是希望考生運(yùn)用“判例、案例與司法解釋”的相關(guān)概念談你的看法。但是再進(jìn)一步的閱讀你會(huì)發(fā)現(xiàn)我們?cè)谏陷o導(dǎo)課時(shí)一直在強(qiáng)調(diào)的論述題特點(diǎn)：論述題答題要求中并沒有明確你談對(duì)什么問題的看法。所以閱讀試題之后一般的考生可能會(huì)有困惑，就是這道試題究竟希望我論述什么？這就需要你通過審題去尋找命題者究竟希望考生回答什么問題。通過對(duì)題干的閱讀，我們不難發(fā)現(xiàn)，本題可能主要是要求你談?wù)剬?duì)“最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一做法的看法。這樣我們就完成了審查題的第一步，即明確了問題。發(fā)現(xiàn)問題能力是考察專業(yè)素養(yǎng)能力的題中應(yīng)有之義。審題第二步：細(xì)化問題，并且選擇自己的論點(diǎn)。無論點(diǎn)不成論述，因此選擇論點(diǎn)就非常重要。首先我們來看看本題至少能細(xì)化出如下幾個(gè)具體問題：我國應(yīng)該施行判例法，或者支持最高人民法院通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐這一改革。我國不應(yīng)該實(shí)行判例法，或者反對(duì)最高人民法院通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐這一改革?！白罡呷嗣穹ㄔ阂餐ㄟ^公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一改革合法。“最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一改革不合法。通過審題，我們發(fā)現(xiàn)了四個(gè)問題。其中前兩個(gè)問題屬于是否應(yīng)然性問題，后兩個(gè)屬于合法性判斷問題。至此，我們就可以根據(jù)自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)或者拿手的角度選定一個(gè)具體問題展開論述了。2、關(guān)于解題本題的解題分兩步進(jìn)行：一是知識(shí)部分，即分析和對(duì)比判例法、成文法、司法解釋及判例的概念，以及成文法與判例法的優(yōu)缺點(diǎn)。以上知識(shí)主要集中在法理學(xué)教材中，屬于純知識(shí)問題。二是看法部分。要求考生明確自己的觀點(diǎn)即論點(diǎn)，之后就可以展開全面的論證。3、幾點(diǎn)說明（1） 通過和一些考生面對(duì)面交流，以及網(wǎng)絡(luò)上考生對(duì)論述題的反應(yīng)，我們感覺到論述題的審題是考生普遍比較薄弱的問題。（2） 本題的原型來自人民法院的一項(xiàng)改革，這也再次說明了論述題命題素材的時(shí)事性特點(diǎn)。（3） 要想把本題回答的有理有據(jù)、有血有肉，不但需要介紹判例法、成文法的來龍去脈，還需要介紹最高人民法院推行公布典型案例指導(dǎo)各地辦案這一改革措施的背景。而這些具體知識(shí)都是大綱所沒布要求的，這也說明論述題是一個(gè)考察法學(xué)素養(yǎng)的試題，考生應(yīng)該不斷的加強(qiáng)平時(shí)的積累和訓(xùn)練才可能獲得更好的分?jǐn)?shù)。（4） 由于該題難度并不大，所以不再列舉具體的例文。六、簡(jiǎn)答題（2008年）一、（本題20分）材料：據(jù)新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹立社會(huì)主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)全局出發(fā)，堅(jiān)持以馬克思主義法學(xué)理論為指導(dǎo)，在認(rèn)真總結(jié)我國法治建設(shè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒世界法治文明成果的基礎(chǔ)上，作出的一項(xiàng)重大決策。標(biāo)志著我們黨對(duì)建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治國家的規(guī)律、中國共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認(rèn)識(shí)和把握。其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等五個(gè)方面?！斗ㄖ迫?qǐng)?bào)》2008年2月1日?qǐng)?bào)道：2007年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國政法工作會(huì)議代表、全國大法官、大檢察官座談時(shí)指出，要始終堅(jiān)持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這“三個(gè)至上”所蘊(yùn)含的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務(wù)的基本理念，也體現(xiàn)了社會(huì)主義法治理念的深刻內(nèi)涵，體現(xiàn)了建設(shè)社會(huì)主義法治國家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主、依法治國三者之間的有機(jī)統(tǒng)一。問題：請(qǐng)根據(jù)以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡(jiǎn)答對(duì)社會(huì)主義法治理念的認(rèn)識(shí)。答題要求：1?觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；2.不少于400字。參考答案：1?法和政治之間具有非常密切的關(guān)系。法離不開政治，政治也離不開法。這就是為什么在社會(huì)主義法治理念中一方面要強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)，執(zhí)法為民，強(qiáng)調(diào)黨的事業(yè)至上、人民利益至上，強(qiáng)調(diào)服務(wù)大局，另一方面，社會(huì)主義法治理念中又必須包含依法治國、公平正義的涵義和價(jià)值，必須強(qiáng)調(diào)憲法法律至上。這體現(xiàn)了建設(shè)社會(huì)主義法治國家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國三者之間的有機(jī)統(tǒng)一；從法和政治的角度看，實(shí)際上是社會(huì)主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統(tǒng)一。2?法的作用泛指法對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響。法不僅具有規(guī)范作用也具有社會(huì)作用，其社會(huì)作用是由法的本質(zhì)和目的所決定，社會(huì)主義法是以工人階級(jí)為領(lǐng)導(dǎo)的廣大人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)，具有維護(hù)社會(huì)秩序、推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的作用。這種作用的實(shí)現(xiàn)，離不開社會(huì)主義法治理念的五個(gè)方面，即依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)。進(jìn)一步說，社會(huì)主義法治理念對(duì)社會(huì)主義法的作用的發(fā)揮與實(shí)現(xiàn)具有重要意義。七、（本題25分）提示：本題為選答題，請(qǐng)選擇其中一問作答。答題時(shí)務(wù)必在答題紙對(duì)應(yīng)位置上標(biāo)明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對(duì)書寫在前的答案評(píng)閱給分。材料：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“裸聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對(duì)象遍及全國22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見認(rèn)為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。問題1以上述兩個(gè)網(wǎng)上“裸聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度答題要求：1?在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；2?觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；不少于500字，不必重復(fù)案情。參考答案：為了自由，我們應(yīng)作法律的奴仆近代以來，法律的最高目標(biāo)在于保護(hù)個(gè)人自由，這已經(jīng)成為法律界的共識(shí)。然而，“自由，自由，多少罪惡假汝之名而行”，法律保護(hù)自由，但這并非意味著擁有自由就可以任性妄為。近年來，屢屢出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為就不僅不符合法律的自由意圖，而且也嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)利益，它不再屬于自由的范圍，相反，卻是一種應(yīng)為法律禁止甚至懲罰的違法行為。在法學(xué)上，關(guān)于自由存在兩個(gè)基本原則，其一是自由平等原則，就是說公民在基本權(quán)利的享有上應(yīng)當(dāng)平等，不允許歧視和特