侵權責任法的救濟功能上

侵權責任法的救濟功能（上）主講人：王利明中國人民大學黨委副書記兼副校長中國民法學研究會會長評議人：王軼中國人民大學法學院副院長、教授石佳友中國人民大學副教授周友軍北京航空航天大學副教授時間：2010年9月24日晚地點：中國人民大學明德法學樓601徐建國際報告廳王利明：今天非常高興和大家一起來討論關于中國侵權責任法的救濟功能和中國特色問題。一、救濟功能是侵權法的首要功能大家都知道侵權法有兩大功能：第一是救濟；第二是預防。所謂救濟，也稱為補償?shù)墓δ?，或者填補損害的功能，是指受害人在遭受侵害以后通過侵權責任的承擔從而使受害人所遭受損害的狀態(tài)盡可能恢復到原有的狀態(tài)。侵權責任法的救濟功能是侵權法的首要功能，正是因為侵權法的救濟功能是它的首要功能，所以有時候我們也稱侵權法為救濟法。那么為什么我們要把救濟功能作為侵權法的首要功能，從而稱侵權法為救濟法呢？有以下幾個方面的原因：第一，這是充分全面地保障私權的需要。什么是法治，法治這個概念，每個人都有不同的解釋，而且在學術上也有不同的定義。但是我個人理解法治這個概念可以用八個字來概括：就是“保障私權，規(guī)范公權”。我覺得保障私權是規(guī)范公權的基礎和前提。因為只有充分的保障私權我們才能為公權的行使界定明確的范圍。因為私權本身就是公權行使的邊界，所以說它界定了公權行使的準確的范圍。充分地保障私權也奠定了法治建設的基礎。那么保障私權和救濟功能的關系是什么？我認為從民法的角度來看，保障私權就是為受害人提供充分的救濟。因為我們講的救濟就是指在權利遭受侵害以后，要通過民事責任的承擔方式來使這個遭受侵害的權利得到修復，使受害人遭受侵害的狀態(tài)得到恢復。所以從這個意義上來講，對權利的保障是不是充分很大程度上就是要看這個救濟是不是充分。所以對受害人救濟越充分，對權利的保障也就越充分。在對私權進行保護的過程中，侵權法尤其要把生命健康權的保護放在最優(yōu)越的位置?？梢赃@么說，侵權法自始至終都確定了生命健康權優(yōu)越的這個規(guī)則。也就是說，人身權特別是生命健康權在與財產(chǎn)權發(fā)生沖突的情況下，生命健康權應當受到優(yōu)先保護，這可以說是民法發(fā)展的一個重要的趨向。這樣的一種趨勢在侵權責任法中得到了充分的反應。所以我們許多的侵權法制度和規(guī)則的設計都是基于對人身權益的優(yōu)先保護而產(chǎn)生的。大家可以看到侵權法中有不少規(guī)則，都明確地限定只有在受害人遭受人身權益損害的情況下才能適用這個規(guī)則，比如，侵權責任法中有的條款采用“人身損害”一詞，比如說像教育機構的責任，就是強調(diào)了是對人身權益的保護。更具體地說，其強調(diào)了對生命健康權的保護。所以如果不是遭受人身損害而是財產(chǎn)損害的話，這種損害還不一定能夠得到救濟。再比如像侵權責任法47條關于懲罰性賠償，就是產(chǎn)品責任對于懲罰性責任的規(guī)定。前提條件是必須造成了他人的死亡，或者是健康的嚴重損害，才能夠使用懲罰性賠償?？梢哉f，懲罰性賠償?shù)囊粋€主要目標就是對生命健康權的保護。它強調(diào)的是人身權益，不是遭受一般的侵害而是遭受重大侵害的情況下，才能夠用這個制度進行救濟。就這一點我們也可以看出，侵權法強化了對各類生命健康權的優(yōu)先保護，強化了對人身安全的高度的關注。所以我覺得這些內(nèi)容都是符合現(xiàn)代法律的發(fā)展趨勢的，也是突出對受害人保護這樣一個需要的。再如說侵權責任法第87條，第一次確認了在高樓拋物造成的損害，就是說在高樓上拋出的物件造成的行人或者其他人的損害的情況下，如果找不到行為人，最后要有可能加害的物業(yè)使用人承擔補償責任。那么這個可能加害的物業(yè)使用人可能就是這個樓的全體業(yè)主，他們都要承擔適當?shù)难a償責任。究竟補償多少，需要由法官根據(jù)個案來確定。那么為什么侵權法要確定這樣一個規(guī)則，背后的價值判斷或者理念是什么？這就是對生命健康權的優(yōu)先保護，例如某棟樓上拋出了一個物件，把一個過往行人砸死或者砸傷，面對無辜的受害人遭受的重大的人身傷亡，不能因為我們找不到行為人就宣布無人負責。一定要有人對受害人做出適當補償。之所以要有人對受害人負責，就是因為受害人的生命健康權受了侵犯，需要救濟，需要對他進行保護。假如僅僅是把他的財物砸毀了，遭受了損害，那么可能不一定需要救濟。這就是我們所說的為什么侵權法要確立這樣一個生命健康權優(yōu)先保護的規(guī)則，很大程度上這也是要對受害人全面進行救濟□3而女o第二，我想這是保護受害人的需要，全面充分地保護受害人是當代侵權法發(fā)展的趨勢，也是它擔負的最重要的功能。所以說現(xiàn)代侵權法實際上是以受害人為中心構建起來的。我覺得這種說法是有道理的，因為在19世紀的時候，侵權法關注的主要是行為人，它要考慮的是行為人的行為是不是具有過錯，是不是符合責任構成要件，同時確立了每一個行為人只能對自己的行為及其造成的損害結果負責的規(guī)則。這就是19世紀民法的三大原則之一，這就是責任自負原則或稱為為自己行為負責的原則。這個規(guī)則其實它的關注點在于行為人這三個字。而且關注點在于是不是應該追究行為人的過錯，是不是應該由行為人承擔責任。通過這樣的規(guī)則來盡可能地保護人們的行為自由，盡量地使人們不會承擔他們所不應該承擔的責任。但是現(xiàn)在，侵權法救濟的目標出發(fā)，關注的重點轉向了受害人。我給大家舉一個簡單的例子，在著名的上海銀河賓館案件，在這個案件中，犯罪行為人夜晚潛入到銀河賓館，把一個住宿的客人殺害了，后來這個犯罪行為人被判了死刑，那個受害人的家屬告了行為人要求刑事附帶民事賠償，但是犯罪行為人無力賠償。后來受害人的家屬將銀河賓館告到法院，讓銀河賓館承擔責任。如果按照19世紀民法的三大原則之一——為自己行為負責，我們很難追究銀河賓館的責任，銀河賓館說我又不是殺人犯，我又不是行為人，怎么能要我來賠償呢？它既然不是行為人，就不應該為他人行為所造成的損害結果負責，但是我們剛才講到了現(xiàn)代侵權法已經(jīng)從對行為人的關注轉移到了對受害人的關注，同時現(xiàn)代侵權法它主要是救濟法，強化的是救濟功能，所以基于這個救濟的需要，應當對于不幸的受害人遭受的損失應當提供救濟，基于這樣一種需要，就要突破責任自負的界限，就要突破為自己行為負責的限制，所以這就產(chǎn)生了現(xiàn)代侵權法中的一個重要的制度，這就是違反安全保障義務的制度，這也是我國侵權法第37條規(guī)定的一項規(guī)則，所以最后法院判決銀河賓館應當承擔責任，這是因為它畢竟沒有盡到對受害人的充分的安全保障義務，所以應當承擔責任。實際上這個規(guī)則產(chǎn)生的主要原因還在于對受害人救濟的需要，關注受害人實際上就是體現(xiàn)對個人的關懷，體現(xiàn)對個人的關愛，體現(xiàn)對個體的尊重。我們每一個人在社會生活中生活，不是說每一個人，至少許許多多的人都有可能成為受害人，因為現(xiàn)代社會是一個風險社會，風險無處不在，隨時都可能引發(fā)損害，強化對受害人的保護，很大程度上就是強化了對人的關愛，對人的保護，就是充分地體現(xiàn)了人本主義的精神。同時強化對受害人的保護，我覺得也體現(xiàn)了安全的價值。因為充分保護受害人就會使個人感覺到更安全，感覺到他的人身在遭受侵害的情況下能夠得到充分的救濟，他的人身就會感到很安全，他的財產(chǎn)在遭受侵害的情況下能夠得到充分的救濟，他的財產(chǎn)就會感到很安全。每一個人的人身、財產(chǎn)能夠感覺到更安全，那么這個社會就會更安全，所以從這個意義上，我們說它也體現(xiàn)了安全的價值。第三，這是從法律的分工上來考慮的。侵權法和刑法可以說實際上是一對孿生兄弟。它們都是同源的，實際上在文明發(fā)展的很長的一個時期，侵權法和刑法是分不開的，古老的法律都是把侵權當成犯罪來處理的，在很長時間都是這樣，這兩個法律在很長時間都是交織在一起的，到了近代才慢慢地分開了。當然在分開以后，侵權法也在很多規(guī)則方面深受刑法的影響。我們一直說在現(xiàn)代的侵權責任法強調(diào)違法的要件，其實很大程度上是受到刑法的影響。但是現(xiàn)代侵權法的發(fā)展出現(xiàn)的趨勢就是從功能上來區(qū)分侵權法和刑法的界限是非常清晰的。侵權法主要是救濟法，而不是制裁法，對違法犯罪行為人的制裁，是由刑法來承擔的。所以在我們剛才舉的銀河賓館這個案例中，對犯罪行為人的懲罰是由刑法來完成的，侵權法關注的不是懲罰，關注的是怎么對無辜的受害人進行救濟。比如說當一個人在高速公路上高速行駛，他可能就打了一個盹，可能只有一秒鐘的時間，就就發(fā)生了車禍造成了車毀人亡，甚至造成多人死亡的后果，那么刑法可能就會追究他犯罪的后果，但是侵權法關注的不是這個問題，它關注的是怎么去救濟受害人。因為現(xiàn)在對他怎么制裁，在民法上實際意義并不是太大，事實上，他的過錯程度很低，因為他僅僅就是在一秒鐘之內(nèi)打了一個盹，我們說他主觀上的可譴責性和可非難性是很低的，這就決定了侵權法沒有必要過多地糾纏制裁過錯，懲罰行為人。而應當主要關注如何對受害人進行救濟，所以這樣界定侵權法是救濟法，也是能夠比較容易地區(qū)分侵權法和刑法的。第四，從我們國家現(xiàn)實需要來看，我們需要強化侵權法的救濟功能。我們國家的保險、社會救助等等這些制度還不是很發(fā)達，所以在整個社會補償體系或者救濟體系中，我們還需要充分發(fā)揮侵權法的救濟功能。換句話說侵權法在整個救濟體系里面，要強化它的補償功能，很大程度上也是因為我們的責任保險、社會救助制度還不是太發(fā)達。為什么我們現(xiàn)在的醫(yī)療事故量這么大，現(xiàn)在很多法院的醫(yī)療糾紛已經(jīng)上升到民事案件的第一位。我這里有一個統(tǒng)計數(shù)字，據(jù)衛(wèi)生部的統(tǒng)計，在2009年的整個的醫(yī)療糾大概是100多萬件，這是衛(wèi)生部的一個統(tǒng)計。但是如果我們有責任保險其實大量的糾紛都可以通過責任保險的方法來化解的，不一定都要到法院去。而從一些發(fā)達國家經(jīng)驗來看的話，實際上很多國家都是通過責任保險或者其他保險的方式來解決的。但是我們現(xiàn)在因為在這一保險領域還不發(fā)達，所以這些糾紛就大量的需要到法院去解決。這就要促使特別要促使侵權責任法必須要發(fā)揮救濟功能。我想這也是我們中國的國情所決定的，而且從今后相當長的時間來看，可能侵權責任法所謂補救的這樣一種主要渠道，這樣一種模式，我覺得短期內(nèi)還改變不了。從整個侵權法發(fā)展趨勢來看，我們剛才講了現(xiàn)在侵權法都是朝著救濟法這個方向發(fā)展。正是因為突出了侵權法的救濟，所以我們才產(chǎn)生了許多的制度，許多關于過錯的判斷、因果關系的判斷等等新的方法。比如我們說為什么會出現(xiàn)違反安全保障義務的責任，為什么在這樣一些責任里面會出現(xiàn)行為主體和責任主體的分離現(xiàn)象。二、侵權法的幾個主要制度以及這些制度里面侵權法所體現(xiàn)的救濟功能（一）侵權法保護范圍的擴張侵權責任法保護的權益范圍，是對侵權法調(diào)整對象的界定，其解決的核心問題是，哪些權利或利益應當受到其保護。我國侵權責任法侵權責任法第2條開篇就詳細描述了該法所保護的權利和利益范圍，這無論是在新中國60年來的民事立法史上，還是在比較法的立法例上，都是一種全新的立法設計，通過列舉侵權法所保護的權利，可以實現(xiàn)物權法、人格權法等權利確認法和侵權法的有效銜接，理順救濟性的侵權法與宣示性的權利法之間的關系，補充權利法在權利保護規(guī)則上的不足，并可以限制法官在立法者的預設范圍之外自由創(chuàng)設新的權利類型。我們可以比較侵權責任法與德國民法典的區(qū)別，首先大家可以注意到，根據(jù)德國民法典的823條第一款，列舉了幾種典型的民事權利，生命、身體、自由幾項主要的民事權利，但是我們侵權責任法列舉了18項權利。其次，德國民法典823條只是對權利的保護進行宣示，并沒有明確地規(guī)定對利益的保護。當然，這個解釋上可以通過826條來解釋。但是從823條是看不到的。而侵權責任法第二條都是采用了一個權益的概念。整個侵權法的相關的規(guī)定里面凡是用到權利的時候大多都把它改為民事權益。這就是說，我們侵權法不僅要保護權利，還要保護利益，而且在保障的權益范圍上明確地把利益把它表述出來。我覺得這樣的一種規(guī)定應該說這是非常獨特的。第三點就是在這個權利的保障范圍的表述上，侵權責任法還突出規(guī)定了有關繼承權股權等權利。盡管這些規(guī)定在立法的時候是有爭議的，但是從實施的效果來看應該說是很好的。比如說繼承權我一開始我也是不贊成的，因為我覺得繼承權糾紛，通過繼承回復請求權已經(jīng)可以解決這個問題。所以說現(xiàn)在有關繼承糾紛不必要再把它通過侵權的侵害繼承權的方式來解決。但是現(xiàn)在我們侵權責任法第二條規(guī)定了繼承權之后實際上就為侵害繼承權提供了一種請求權的基礎。這就是說在發(fā)生繼承權糾紛的情況下，受害人既可以選擇繼承法主張，繼承回復請求權來進行保護，同時也可以適用侵權責任法，主張侵權請求權。這實際上給受害人增加了一道保護的方式。為了保持侵權責任保障權益范圍的開放性，還用了“等人身、財產(chǎn)權利”的表述，用了這樣一個條款，更進一步的增強了侵權法在保障權益范圍上的開放性的這種功能，可以實現(xiàn)未來侵權法的新的發(fā)展。（二）侵權法第17條規(guī)定了同一事故采取同一賠償?shù)臉藴?。大家知道，最高人民法院針對在人身傷亡的情況下的死亡賠償金如何計算曾經(jīng)確定了一個標準，這就是《人身損害司法解釋》第29條的規(guī)定，按照29條的規(guī)定，對于死亡賠償金，因為車禍、醫(yī)療事故等造成了人們的死亡，首先要區(qū)分城鄉(xiāng)居民不同的戶籍，來確定不同的賠償方法，城鎮(zhèn)居民要按照人均可支配收入計算，而農(nóng)村居民要按照人均純收入計算，按照這樣一個計算方法，在同一個案件里面，假如說遇到了不同戶籍的受害人，可能計算出來的賠償金額要相差好幾倍，因此對這個標準曾經(jīng)引發(fā)了媒體的激烈的爭論，很多人認為這實際上是確立了一個“同命不同價”的規(guī)則，批評最高人民法院這個解釋規(guī)則，甚至有人認為這是違憲的。我個人認為“同命不同價”這個提法不準確。這是個偽命題，因為我們說受害人在死亡之后，死亡賠償金是由他的近親屬提出來的，如果死亡賠償金確定的是一個生命的價格的話，那首先這個死者的近親屬要享有生命權，如果死者的近親屬享有死者的生命權，那就只能通過繼承等方式來移轉才能是他們享有生命權，顯然人死不能復生，人死亡后生命權不復存在，當然也無法移轉。所以我們就能很容易理解死者的近親屬是不可能享有死者的生命權的，也不可能給予生命權來主張死亡賠償金的。既然他們不可能給予生命權來主張死亡賠償金，那么就說明死亡賠償金不是代表的一個生命的價值。它不涉及到生命的問題，不是賠償生命的價格，如果是賠償生命的價格的話，那生命權就必須要發(fā)生移轉繼承，而這是不可能發(fā)生的。實際上死亡賠償金賠償?shù)牟皇巧旧淼膬r值，而是受害人在死亡之后因為他的死亡所引發(fā)的財產(chǎn)損失和精神損害等這些損失，這個財產(chǎn)損失包括住院費、醫(yī)療費、喪葬費、以及撫養(yǎng)費等費用。這些都是因為死亡而引發(fā)的損失，或者說是因為死亡而造成的損害后果，而不是生命本身的價格。所以說這是兩個不同的問題，據(jù)此“同命不同價”這個提法是不妥當?shù)?。盡管如此我也一直認為最高法院的這個司法解釋是存在一定的問題。因為這個解釋在最初產(chǎn)生的時候，確定這個規(guī)則的主要理由就是中國存在城鄉(xiāng)二元的結構，那么這個司法解釋反映了城鄉(xiāng)二元的現(xiàn)實。但是我們知道城鄉(xiāng)二元的現(xiàn)實是一個不合理的現(xiàn)實，是一個應當被改變的，應當被不斷完善的現(xiàn)實。今天我們實際上已經(jīng)不再強調(diào)城鄉(xiāng)二元，而是講城鄉(xiāng)統(tǒng)籌，就說明我們現(xiàn)在在逐步地把城鄉(xiāng)二元向城鄉(xiāng)統(tǒng)籌在發(fā)展，在過渡。我想將來有一天我們最終的目標就是走向城鄉(xiāng)統(tǒng)一，城鄉(xiāng)一體。對這樣一種落后的，不合理的現(xiàn)實，我們是通過一個規(guī)則促使它完善呢，還是通過一個規(guī)則把這種不合理的現(xiàn)實把他固定化，這是我們需要思考的問題。所以我認為這個解釋實際上是把這樣一種落后的現(xiàn)實把它固定下來了。從這一點上來講，它確實是存在問題的。所以在侵權責任制定過程中，我一開始建議對這個死亡賠償金的計算，不要區(qū)分城鄉(xiāng)戶籍而定，也不要區(qū)分地區(qū)而定，我個人建議就是首先確定一個大體一致的標準，每一個受害人都使用一個統(tǒng)一的標準，這個標準怎么計算，怎么確定我們可以討論。然后授權法官根據(jù)個案去考慮地區(qū)的差別，考慮城鄉(xiāng)的差別，考慮年齡的差別，考慮收入的差別等等，最后來確定一個準確的數(shù)字。我認為這樣的考慮比直接根據(jù)城鄉(xiāng)不同的收入來計算要準確。而且僅僅以城鄉(xiāng)收入的標準來計算也不是很準確。死亡賠償金實際上是在考慮多種因素，而不僅僅是一個收入問題，這樣來考慮，實際操作上是否更好？但是后來，大家認為這樣，動作太大，突破太多，效果也可能不一定很好，畢竟司法解釋已經(jīng)用了這么多年。一下子就徹底改變，怕引起震動。后來，侵權責任法的修改回避了這個問題，實際上還是認可了現(xiàn)在司法解釋的規(guī)定，這個規(guī)則仍然有效。但是，作了一個適當?shù)男薷?，這個修改就是現(xiàn)在侵權責任法第17條的規(guī)定，在同一案件造成數(shù)人死亡的情況下，不再區(qū)分城鄉(xiāng)，而采取同一標準計算的方法，這個規(guī)則也考慮到實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的類似案例，例如在重慶的一個案例中，出現(xiàn)交通事故以后造成了數(shù)人死亡，有的受害人是城市居民，而另外一些受害人則是農(nóng)村居民，結果賠償標準差距很大，按照最高人民法院的司法解釋，并沒有很好的解決在同一案件中造成數(shù)人死亡的問題。侵權責任法的規(guī)定彌補了司法解釋的缺陷。對這一規(guī)則，我想對大家強調(diào)幾點：第一點，按照第17條規(guī)定，如果是同一侵權行為造成多人死亡，可以按照同一標準進行賠償?shù)囊?guī)則。同一行為造成多人死亡，主要涉及在學理上稱為大規(guī)模侵權的案件，所謂大規(guī)模侵權，就是指受害人人數(shù)眾多，造成后果較為嚴重的侵權，通常把其稱為大規(guī)模侵權。這是學理上的一個概念，而且現(xiàn)在也得到了廣泛的運用。所以這個規(guī)則我們首先強調(diào)它是大規(guī)模侵權。該條就為處理大規(guī)模侵權的案件提供了法律依據(jù)。第二點，它確立的是同一案件按照同一標準賠償?shù)囊?guī)則，那么這個同一標準是什么呢？它不可能是最低的標準，因為最低標準反而對受害人不利了，也不可能是中等標準，因為中等標準對城鎮(zhèn)居民來說也可能是不利的，所以我個人理解在這里講的同一標準就是最高標準。換句話說，我們這里講的同一標準是就高不就低，就是按照最高標準來賠償。第三點，就是這里用了一個“可以”?？梢杂孟嗤瑪?shù)額來確立死亡的賠償金。對于“可以”這兩個字，究竟怎么來解釋，現(xiàn)在有不同的看法。有的人認為“可以”就是指的是一種選擇性，表明這個規(guī)則完全是一個任意性的規(guī)范。我個人不贊同這種看法。在討論的時候，我個人曾經(jīng)建議應該用“應當”，但是，很多人說“應當”太僵化了，萬一有案件證明可能要區(qū)別對待，比如說可能需要根據(jù)不同的年齡、收入等情況來考慮，那么這個“應當”就使法官沒有辦法在選擇其他的標準了。所以“應當”太僵化。但是，又找不出一個適當?shù)脑~，所以用的“可以”。雖然采用了“可以”一詞，但不能把侵權法第17條解釋成一個任意性的規(guī)范，首先，我認為如果將其解釋為任意性規(guī)范，那么第17條沒有任何意義。它就不會起到修改、完善司法解釋規(guī)定的作用，既然是個任意性規(guī)范，那就沒有這個作用了，所以規(guī)定不規(guī)定就沒有意義了。其次，我覺得17條確定的是一個裁判規(guī)范，而不是一個行為規(guī)范。裁判規(guī)范表明它實際上是具有強制性的，是法官應當使用的規(guī)則。尤其是這個規(guī)則它不是一個交易的規(guī)則，任意性規(guī)范主要體現(xiàn)在交易性的規(guī)則里面。主要是在交易里面給當事人一定的自由，意思自治的空間，給當事人選擇的自由。既然17條不是一個交易的規(guī)則，而是裁判規(guī)則。所以我們說它不應當允許當事人去選擇，同時也排斥了法官的選擇。但是，它畢竟使用的是“可以”，而不是“應當”，我認為可以這樣理解：原則上應當適用這樣一個規(guī)則，除非法官有充分正當?shù)睦碛?，能夠證明在特殊情況下不應當適用這個規(guī)則，就可以排斥適用。如果沒有正當充足的理由的話，就應當適用這個規(guī)則。這個規(guī)則的產(chǎn)生很大程度上就是強化了對受害人的救濟功能。（三）以被監(jiān)護人的公平責任和監(jiān)護人的嚴格責任的結合來確立被監(jiān)護人致人損害的責任制度監(jiān)護人責任在大陸法系國家主要是根據(jù)責任能力這個概念構建起來的。什么是責任能力？所謂責任能力，就是行為人侵害他人民事權利的時候，能夠承擔民事責任的資格，換句話說，就是指的是一種能夠認識、判斷自己的行為及其后果，并且能夠承擔一定責任的能力。其實責任能力主要就是指的行為能力，有人認為這兩者是有區(qū)別的，但是我認為基本上這兩者沒有本質的區(qū)別。大陸法系民法有一個中心軸，或者說是有一個能夠把整個民法串聯(lián)在一起的紅線。這個紅線就是私法自治。私法自治是貫穿在整個大陸法系國家民法里面的。私法自治在合同法中，表現(xiàn)為每一個人都有享有自愿締約的自由。意思自治在合同法中有最完整的表現(xiàn)。它在物權法中表現(xiàn)為物權行使自由等等。那么在侵權法中的表現(xiàn)就是責任能力制度，這就是說每一個人只有具備了責任能力的時候，你才具有一種過錯的能力，即有責任能力才能有過錯，因為只有有責任能力，你才能認識、意識到自己的行為能力及其后果，所以在法律上你才能有可歸責性，才能說你有過錯。你根本不知道，不能意識到你的行為及其后果，那么我們就不能說明其有過錯，因為沒有過錯所以你根本不是一個自治的主體，因此不能讓你承擔責任。所以德國著名的民法學家拉倫茨有一句名言：承擔責任是個人的負擔，同時也是人的特權。這個特權指的是一種資格，能不能承擔責任不僅取決于你，還取決于法律上你是否有這個資格。你有責任能力，法律才能追究你的過錯，才能讓你負責，整個侵權法主要按照責任能力（意思能力）這樣一個基本思想而構建起來的。所以德國民法里面基于責任能力，在監(jiān)護人制度上確立了兩個規(guī)則：第一個規(guī)則就是對于無行為能力來說，德國法中7周歲以下的孩子或者不能完全意識、判斷自己行為的精神病人，造成損害以后不承擔任何責任，只能由他的監(jiān)護人負責；如果沒有監(jiān)護人，那就無人負責。第二個規(guī)則是限制行為能力人和監(jiān)護人，在限制行為人造成損害的情況下，應該由限制行為人和監(jiān)護人共同承擔連帶責任。很多大陸法系國家民法都采用這兩條規(guī)則。至少在這一點是一致的：無行為能力人造成損害，因為沒有責任能力，所以不承擔責任，這個規(guī)則多少年一直被認為是一個經(jīng)典的規(guī)則，是一個合理的、甚至科學的規(guī)則。這個規(guī)則是不是合理？這個我們在侵權責任法制定過程中實際上也是認真研究了德國民法典還有其他大陸法有關國家的民法的規(guī)定，我們覺得以責任能力這樣的一個理念構建這個責任規(guī)則確實從邏輯上或者理論上講是很圓滿的?？赡苓壿嬌线€是有充足的說服力的。但是，如果我們要強化對受害人救濟的這個角度考慮，不一定能夠符合救濟受害人的需要的，因為無行為能力人其實也包括了精神病人。在精神病人造成損害情況下，不管他有沒有財產(chǎn)，他都要免責。如果他的監(jiān)護人沒有任何財產(chǎn)，這個時候，按照德國民法典規(guī)定，很可能造成的結果就是無人負責，受害人得不到任何的救濟。我們說這個一個精神病人，在病情發(fā)作的時候胡亂把人打死、打傷了，僅僅就是因為這個精神病人可能是億萬富翁，但是因為他沒有責任能力，所以最后他什么賠償責任都不承擔。那么一個無辜的一個受害的窮人，如何承擔全部的損失這是不是合理呢？我們說責任能力制度理論上是圓滿的，但是實際上不一定是合理的，甚至是很不合理的。另一方面，德國民法的責任能力制度沒有解釋清楚限制行為能力人造成損害的責任承擔問題?；蛘哒f，在限制行為人造成損害的責任承擔方面，責任能力的學說也是矛盾的，至少是理由不充分的。我們剛才講到了，在這個限制行為人受到損害的情況下，德國民法是采用這個連帶責任的做法，規(guī)定限制行為能力人和他的監(jiān)護人的共同承擔連帶責任。但是既然是限制行為能力人，這就意味著他的行為能力也是不完全。那么為什么他要承擔全部的責任？這個問題我覺得一直也沒有得到一個很好的解釋。所以，很多學者一直認為德國民法典這樣規(guī)定確實存在著問題。我們采取的是什么規(guī)則呢？我們的侵權責任法把救濟放在首位，從救濟受害人出發(fā)。在無行為能力人和限制行為能力人造成損害的情況下，我們確定的第一個規(guī)則就是：首先，要看無行為能力人和限制行為能力人是不是有財產(chǎn)，如果有財產(chǎn)，對不起，首先被監(jiān)護人自己承擔責任，從自己的財產(chǎn)里面支付。這就是我們講的，有財產(chǎn)的無行為能力和限制行為能力人的責任。此種責任的第一個特點就是它是第一順序人責任。就是說，只要你有財產(chǎn)你就是責任承擔的第一順序人，就要放在首位，從這個意義上我們可以看出，侵權責任法沒有考慮責任能力和規(guī)則能力問題。這個時候，責任能力沒有考慮到，侵權責任法考慮的首先就是怎么樣對受害人救濟，怎么對受害人有利。被監(jiān)護人有錢，你就該拿錢出來賠，簡單的講就是這個道理，不管你有沒有責任能力，不管你有沒有識別能力。其次，它是一種公平責任。也就是說，它不是根據(jù)過錯而產(chǎn)生的責任，而是根據(jù)一種公平考量，基于被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況來確立的責任。這就是典型的公平責任。第三點就是說，這種責任是一種獨立的責任，它不是這個輔助其他責任的一種責任制度。因為在大陸法系國家有的國家也有這個無行為能力人和限制行為能力人的公平責任。但是，這些國家規(guī)定公平責任大多數(shù)是一種彌補監(jiān)護人責任不足的一種制度。但是我們的這個制度不一樣，我們是首先是，這是一個獨立存在的一個制度，它不是用來彌補監(jiān)護人責任，是先考量把它放在第一順序責任之后。如果沒有財產(chǎn)，這個時候才考慮監(jiān)護人責任。因此不是由有財產(chǎn)無行為能力人和限制行為能力人的責任來彌補監(jiān)護人的責任，相反，從某種意義上講監(jiān)護人制度是在彌補這個制度的不足。這一點正是我們的特點。第二個規(guī)則就是這個監(jiān)護人的嚴格責任。這就是說，如果無行為能力人和限制行為能力人沒有財產(chǎn)，那么這就由監(jiān)護人來負責。這個時候才考慮到監(jiān)護人的責任，所以監(jiān)護人的責任的特點有哪些特點呢？第一個特點就是監(jiān)護人的責任是第二順序人責任，是在這個無行為能力人和限制行為能力人沒有財產(chǎn)的情況下，或者財產(chǎn)不足以清償責任時所產(chǎn)生的。所以是第二順序責任。其次是一種嚴格責任，這種嚴格性體現(xiàn)在什么地方？我想特別強調(diào)就是，這種嚴格性就是體現(xiàn)在不能免責，不管監(jiān)護人有沒有過錯也不能免責，你這個盡到了監(jiān)護職責，也不能免責，只能適當?shù)臏p輕你的責任。而且看看我們33條這個監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的、監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。這個意思就是說，盡到了監(jiān)護責任也只能減輕，不能減責。所以這個規(guī)則這就非常獨特。那么，是不是說我們完全不考慮責任能力。我覺得也不是這樣，我個人看法是在減輕這點上，侵權責任法規(guī)定盡到了監(jiān)護職責可以減輕監(jiān)護人責任。在判斷監(jiān)護人是不是盡到了監(jiān)護職責的時候，也要考慮責任能力問題，這就是說，對無行為能力人，他的責任能力小，監(jiān)護人的監(jiān)護職責就大。對于限制行為能力人，監(jiān)護人的監(jiān)護職責就相對要小一些。這個時候區(qū)分不同的責任能力的人，就不同責任能力人來確立不同的監(jiān)護職責，從而決定是不是應該減輕或者如何減輕。所以，減輕這兩個字的方法和內(nèi)涵是非常豐富的。在這個減輕規(guī)則里面，實際上體現(xiàn)了對責任能力的考量。（四）產(chǎn)品責任里面損害概念的擴張。在因為產(chǎn)品瑕疵造成損害的情況下，按照我們的產(chǎn)品質量法第41條的規(guī)定，要把損害區(qū)分為兩種類型：一種是缺陷產(chǎn)品本身的損害，第二種就是產(chǎn)品缺陷以外的其他財產(chǎn)或者人身的損害。這兩種損害分別使用不同的制度來救濟。對缺陷產(chǎn)品本身造成的損害，適用合同責任來救濟，對缺陷產(chǎn)品以外的其他的財產(chǎn)或者人身的損害，適用侵權責任法中的產(chǎn)品責任來救濟。這個規(guī)則確實是現(xiàn)代世界上大多數(shù)國家通行的過則。而且產(chǎn)品質量法在當初制定的時候主要借鑒的是歐洲的經(jīng)驗。我舉個例子，簡單地講一下，比如說你買了一輛汽車，有瑕疵，結果開車的時候突然汽車自燃了，著火了，前不久我看到了好幾個案子都發(fā)生了汽車自燃的現(xiàn)象。如果汽車自燃是因為瑕疵造成的，那么在自燃造成損害之后，按照產(chǎn)品質量法的規(guī)定，就要區(qū)分兩種損害了，一種損害是這個汽車本身的損害，這種損害我們把它叫做缺陷產(chǎn)品本身的損失，另一種就是這個汽車自燃之后造成了駕駛人的傷亡或者車內(nèi)其他財產(chǎn)的損害，這些損失我們把它叫做缺陷產(chǎn)品以外的其他產(chǎn)品的損失。對于汽車本身的損害，受害人要通過合同責任，去打合同官司去來獲得賠償，但對后一種損害，才能打侵權的官司。你要是打侵權的官司，你不能主張汽車本身的損害的賠償。為什么要做出這樣的區(qū)分，區(qū)分的原因在哪兒？為什么侵權法不能保護缺陷產(chǎn)品本身造成的損害，這首先是因為傳統(tǒng)上認為這是一個給付利益或者一個履行利益的問題，汽車發(fā)生了自燃造成了汽車本身的損害，這是因為交付的產(chǎn)品不合格，是一個履行本身的瑕疵問題，因此履行利益只能由合同責任來保護，對于履行利益的救濟也只能由合同法來提供。合同法就是要解決履行不合格的問題，通過合同責任來承擔來解決這個問題。如果我們把履行利益的保護最后都拿到侵權責任保護的范圍的話，最后的結果就可能是侵權法都可以代替合同法，那合同責任就沒必要存在了。如果侵權責任都代替了合同責任，法律規(guī)則之間就混亂不堪了，所以這是一個很重要的原因，要保護法律體系的和諧，否則就混亂了。其次，還有一個重要原因，對于這個缺陷產(chǎn)品以外的其他的財產(chǎn)或者人身的損害，比如說汽車自燃之后造成了車毀人亡，造成了其他財產(chǎn)的損失，通常認為這是合同當事人在締約的時候所無法預見的，而合同法明確規(guī)定合同責任必須是合同當事人在締約的時候所能夠預見到的損失才能夠救濟，而對這些無法預見到的損失是無法通過合同責任來救濟的。所以對此種損失只能通過侵權的方法，通過產(chǎn)品責任來予以保護。這種分類其實在很長時間是沒有什么問題的，但是在我們國家確實遇到了一些實際的問題。對這兩種損害的分類在某些情況下可能也不利于對受害人的保護。因為產(chǎn)品的種類成千上萬，很復雜，哪些是缺陷產(chǎn)品本身，哪些是缺陷產(chǎn)品本身以外的財產(chǎn)或者人身損害，有時候區(qū)分起來非常困難。尤其是在許多情況下，由于產(chǎn)品缺陷造成了兩種性質的損害，受害人如果只能夠選擇一種加以請求，就不能夠對其提供充分的保護，尤其是因為根據(jù)我國的《合同法》第122條，關于責任競合的規(guī)定，它明確規(guī)定了在侵權責任和違約責任競合的情況下，只能選擇一種來主張賠償，如果這兩種損害都發(fā)生了，那么受害人就遇到一個可能選擇任何一種都有一塊損失無法救濟的問題。這個對受害人保護確實不利。因為按照我們的程序法，規(guī)定了一事不再理，不可能一個案件你打了合同責任之后，再打一遍侵權，不可能作為兩個案件來處理，那樣也不行。所以在產(chǎn)品瑕疵造成損害的情況下，確實我們經(jīng)常遇到這樣一種困惑，這就是究竟應當怎樣對這個損害進行救濟。確實感覺到了《產(chǎn)品質量法》第29條的規(guī)定，這個可能在很多情況下，不利于對受害人提供全面的救濟，所以這次《侵權責任法》修改了這個規(guī)則，按照《侵權責任法》第41條，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應當承擔侵權責任，這一條對《侵權責任法》第29條做了一個修改，《侵權責任法》29條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成缺陷產(chǎn)品以外的其他的財產(chǎn)人身損害???”，現(xiàn)在把“缺陷產(chǎn)品以外的”這幾個字都去掉了，大家可以看到這就是一個“造成了他人損害”的表述，這個“損害”既包括了缺陷產(chǎn)品本身的損害，也包括了缺陷產(chǎn)品以外的其他的損害，兩種損害都在里面，都可以由產(chǎn)品責任提供救濟。所以這個對將來在出現(xiàn)產(chǎn)品責任情況下，受害人要主張權利可以一并地以產(chǎn)品責任來要求賠償，當然現(xiàn)在這個第41條的規(guī)定，有一些人提出了不同意見，認為這樣一個規(guī)定可能會帶來另外一個問題，這就是說會不會使侵權法擴張地太寬而替代合同法，我認為這種危險是可能存在的。從法律發(fā)展的趨勢來看，侵權法越來越活躍，而且有不斷侵蝕合同法領域的趨勢。相反，合同法相對比較保守，大家可以看到合同法近幾十年來沒有太大的發(fā)展，理論也沒有太多的創(chuàng)新，但是侵權法發(fā)展的太快了，新的理論層出不窮。所以現(xiàn)在有人認為現(xiàn)在侵權法是民法里面最富有活力的一個部門，我認為這個說法是很有道理的，但是出現(xiàn)另外一個新的問題，就是侵權法太有活力了，所以它擴張的太快，以至于在很多方面它延伸到了合同法的領域，產(chǎn)品責任就是一個典型的例子。大家可能注意到美國有一個著名的學者叫吉爾莫，他曾經(jīng)提出一個很著名的論斷：說契約已經(jīng)死亡了。他為什么產(chǎn)生這種悲觀想法呢？其中一個理由就是他覺得現(xiàn)在侵權法擴張的太快了，好多地方都已經(jīng)延伸到合同里面了，這么下去的話合同法還能不能存在，他感到非常擔憂。當然還有其他的原因，這是其中的一個理由。當然，這個論斷，我是不同意的，我認為侵權法不管再怎么發(fā)展，也不可能替代合同法，但是我們確實要關注到這樣一個問題，這就是說，侵權法不能夠過度的延伸到合同法的相關領域。當《侵權責任法》第41條這樣修改了之后，我們一定要特別注意，不能夠把在一般的買賣里面出現(xiàn)的不合格的問題都當作侵權來處理，否則這確實就亂套了。所以我認為除非是發(fā)生了因為產(chǎn)品的瑕疵造成了缺陷產(chǎn)品本身以及缺陷產(chǎn)品以外的其他的財產(chǎn)人身的損害，這才有必要把他們都合并在一起，統(tǒng)一的都適用侵權法的產(chǎn)品責任規(guī)定。我想41條規(guī)定的目的也是這個目的。但是單純只是一個缺陷產(chǎn)品本身不合格的問題，根本不需要適用《侵權法》，完全可以適用合同責任來解決。比如雙方訂立買賣合同，交付的產(chǎn)品不合格，那就按照合同法來打官司就可以解決了。這種案件如果都按侵權走，那合同法還有什么存在的必要呢。所以這就是我們要討論，要關注另外一個，也是整個民法體系里面所需要解決的一個重大疑難問題——究竟侵權法和合同法該怎樣協(xié)調(diào)。但是我覺得這個問題也值得我們深入的研究。侵權責任法在修改產(chǎn)品質量法以后，也需要通過司法解釋要把它做一些細化，這就是說是不是在發(fā)生了因為產(chǎn)品不合格甚至是瑕疵的情況下造成任何損害都要通過產(chǎn)品責任來解決，恐怕不能這樣。也不是說所有的產(chǎn)品缺陷造成的損害都要納入到侵權的范疇。我覺得對這個問題有必要通過司法解釋要做一些限定。我個人看法就是，如果只是交付產(chǎn)品本身不合合同約定，只是一個單純的不合格的問題那么還是應當按照合同責任來處理，不應當適用產(chǎn)品責任，不應當適用侵權責任。如果僅僅是因為不合格造成的是產(chǎn)品本身的損害，我個人看法還是應該采用合同責任可能更好。如果把這些案件將來都通過產(chǎn)品責任來解決，很可能會造成侵權法的特別是產(chǎn)品責任的極度的擴張，而且大量的替代了合同責任。五）對發(fā)展風險抗辯的限制。什么是發(fā)展風險？這是產(chǎn)品責任里面一個特殊的概念，它是指依據(jù)現(xiàn)有的科學技術所不能夠發(fā)現(xiàn)和不能夠防范的缺陷的風險。按照現(xiàn)有的科學技術對這個缺陷根本發(fā)現(xiàn)不了，也無法防范，在此情況下，生產(chǎn)者或者廠家可以以此抗辯，可以要求免責。這個在我們的產(chǎn)品質量法里面已經(jīng)得到了承認。這就是我們講的發(fā)展風險抗辯。最典型的比如說，開發(fā)了一種新藥，這種新藥需要經(jīng)過很長時間的臨床測試，最后藥監(jiān)局等有關機關要聘請專家來對其反復鑒定，可能需要運用所有現(xiàn)有的科學技術來檢測，看它是不是有什么副作用。如果按照現(xiàn)有的科學技術沒有發(fā)現(xiàn)它有什么副作用，那就可能要允許它被人們使用了，但是，過了20年以后，有人服用了這個藥出了問題，出了問題之后受害人要求賠償，這個時候我們就提出來了一個問題，能不能使用發(fā)展風險抗辯，這個現(xiàn)在也是產(chǎn)品責任里面的一大難題?，F(xiàn)在在整個歐洲，也包括美國，對這個問題有兩種截然不同的觀點。一種觀點認為不能允許發(fā)展風險抗辯的存在，這就是說侵權法是一個救濟法，它要充分地對受害人提供救濟，所以只要出現(xiàn)了損害，什么時候出現(xiàn)損害，什么時候就要提供救濟，受害人服用的這種藥，盡管在當時的科學技術條件下無法證明其存在危害，20年前沒有發(fā)現(xiàn)有什么問題，但是在20年后發(fā)現(xiàn)了有問題，廠家還需要負責，因為要對受害人提供救濟不應當承認這個發(fā)展風險抗辯。另外一種觀點認為，發(fā)展風險抗辯仍然非常需要，因為承認了這樣一種抗辯，才能鼓勵企業(yè)去創(chuàng)新，敢于開發(fā)新產(chǎn)品。因為如果不承認這種抗辯的話，當企業(yè)開發(fā)一個新產(chǎn)品之后，當時的科學技術根本檢驗不出任何問題，過了幾十年還要它負責，這個風險太大。很多人可能就不再敢去承擔這個風險，而且也認為這樣對企業(yè)也不公平。因為既然按照現(xiàn)有的科學技術不能發(fā)現(xiàn)和防范某種瑕疵，就要由生產(chǎn)者承擔責任，這也是強人所難，所以對于這個問題，一直存在兩種不同的看法。我們的《產(chǎn)品質量法》承認了這樣一種抗辯，而《侵權責任法》回避了這個問題，大家可以注意到，關于侵權責任法中的產(chǎn)品責任這一章，沒有寫抗辯理由或者免責事由。沒有寫的理由是什么呢？其中一個原因是因為《產(chǎn)品質量法》里面規(guī)定的抗辯事由引發(fā)了激烈的爭論。其中包括這個發(fā)展風險抗辯，有人認為應該承認，有人認為不應該承認，這成為了一個爭論的話題，所以侵權法實際上回避了這個問題。但是，侵權法在第59條關于特殊的醫(yī)療產(chǎn)品責任里面，實際上對這個發(fā)展風險抗辯已經(jīng)作出了一定的限制。尤其表現(xiàn)在第59條里面規(guī)定在血液不合格造成輸血感染的情況下，血液提供者和醫(yī)療機構仍然應當承擔責任，這個規(guī)定其實就是已經(jīng)限制了發(fā)展風險抗辯。在侵權責任法制定過程中，很多醫(yī)療機構提出全世界到目前為止運用所有的最先進的檢測手段和方法都不可能保證血液不出任何問題。因為即使是最先進的檢測技術，仍然有5%的漏檢率。就是說不可能通過現(xiàn)有的技術把血液里面不合格的問題全部檢測出來，所以出現(xiàn)了漏檢率，不能夠讓醫(yī)院承擔責任，還是應該由血液提供者承擔責任，醫(yī)療機構不應該負責。所以如果運用發(fā)展風險抗辯的話，醫(yī)療機構是不應該負責的。而我國的《醫(yī)療事故處理辦法》一致規(guī)定，在出現(xiàn)血液不合格的情況下，醫(yī)療機構是不負責任的。但是為什么第59條還是要規(guī)定醫(yī)療機構要負責，這主要是因為要強化對患者的保護。首先在血液不合格的情況下，造成的損害后果通常是非常嚴重的，甚至是造成了多人感染疾病的后果。而如果引發(fā)損害結果的風險看不見，醫(yī)療機構就不承擔責任，那么對受害人的救濟就非常不利了。因為我們的很多的血液提供者都是一些小型的采血站。這些采血站根本沒有任何賠償能力或者沒有多少賠償能力，對于造成這樣嚴重后果的損害，他們根本無力賠償，所以可能受害人最后得不到任何賠償。其次，如果這時候血液引發(fā)的風險看不見，就使醫(yī)療機構免責，不利于督促醫(yī)療機構盡可能地采取措施來檢測出不合格的問題，來盡量地避免損害結果的發(fā)生，它可能就會放任結果的發(fā)生。所以這個59條得出這樣一個規(guī)定是非常必要的。從這里我們也可以看出來侵權法確實是強化了對受害人的救濟。（六）關于環(huán)境污染中損害概念的擴張和違法性要件的否定。首先，就是在環(huán)境侵權里面，侵權責任法對損害的概念擴大了，大家可以看看過去的《環(huán)境保護法》和其他的一些特別規(guī)定，我們對侵權人的表述我們都用的是排污者或者排污人的概念，這就是說因為環(huán)境污染侵權造成的損害我們主要把它限定在因為排污造成的損害上。所以損害范圍是很窄的，侵權責任法這次的修改把“排污”都改成了“污染”這個詞，“排污者”改成了“污染人”，這個修改不是一個一字之差的問題，它實際上就是要擴張這個環(huán)境責任所保護的范圍，擴張這個損害救濟的范圍。這就是說這個損害不僅僅是排污造成的損害，它包括了大氣污染、生態(tài)污染、生產(chǎn)污染等等各種污染所造成的損害。都要通過侵權責任來獲得救濟。當然單純的生態(tài)污染能不能獲得救濟，到目前為止，這仍然是一個爭論的話題。西方有一些國家實際上除了一個集體損害的概念，針對這個單純的生態(tài)污染來提供救濟。但是我個人理解，通過《侵權責任法》第2條的規(guī)定來看，它明確規(guī)定只有在民事權益受到侵害的情況下，才能獲得侵權法的救濟。因此，單純的生態(tài)環(huán)境的破壞，如果受害人不能夠證明這種生態(tài)環(huán)境的破壞給他的民事權益造成了損害，是不能獲得侵權法的救濟的，因為第2條已經(jīng)把它限制的非常嚴格。就是限于民事權益，當然這是一個舉證的問題了。如果受害人能夠證明生態(tài)污染確實造成了其民事權益受到了損害，其也可以獲得救濟。比如，受害人證明其居住地附近的一條河被污染了，導致其飲用水困難，從而生活質量受到嚴重影響，因此要求賠償，我認為這種請求也是合