醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)法中的實踐問題

衛(wèi)生執(zhí)法實踐中問題的討論

（對醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)法監(jiān)督）中國衛(wèi)生法學會理事徐州市衛(wèi)生法學會秘書長李德鈞二OO四年十一月1

程序方面的問題

（一）立案前是否可以調(diào)查取證的問題

我們認為：立案前可以調(diào)查取證，但補寫立案文書的時間不得晚于調(diào)查取證時間。原因：

1．法律未規(guī)定將“立案”作為必經(jīng)程序；

2．衛(wèi)生行政處罰程序有規(guī)定；

3．衛(wèi)生部34號令有規(guī)定；

4．最高院行政證據(jù)規(guī)定對規(guī)章的認可;5．最高院行政證據(jù)規(guī)定中質(zhì)證的要求。

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（二）現(xiàn)場筆錄

1·現(xiàn)場筆錄與勘驗筆錄的區(qū)別勘驗筆錄現(xiàn)場筆錄由行政機關(guān)工作人員或人民法院審判人員制作的。只能由行政機關(guān)工作人員制作是在行政程序和訴訟過程中對案件有關(guān)的場所、物品等進行勘查、檢測、測量、拍照、繪圖后制作的筆錄。對行政機關(guān)對執(zhí)法現(xiàn)場當時的情況所作的記錄，一般是動態(tài)的事實，反映的是當時的情況。在行政訴訟過程中制作的。在實施具體行政行為時制作的。不包含訊問當事人的記錄可包含行政機關(guān)對違反行政法規(guī)當事人進行訊問的筆錄32.現(xiàn)場筆錄在證據(jù)中的證明力最高院行政證據(jù)規(guī)定第六十三條證明同一事實的數(shù)個證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：

………（二）鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；

………………

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.對現(xiàn)場筆錄的要求

最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中有明確的規(guī)定4最高院行政證據(jù)規(guī)定第十五條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的現(xiàn)場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。（衛(wèi)生部34號令第二章5-10條規(guī)定的制作要求）54.法院對現(xiàn)場筆錄的審查①審查是不是在實施行政管理活動現(xiàn)場制作的，事后的補記會降低或失去證明力。②審查是否偽造或變造的。凡是事后有添加補充內(nèi)容或涂改痕跡又沒有被處理人加蓋的印章或指印的，就屬于偽造或變造性質(zhì)，一般不能作為定案的依據(jù)。如果被處理人對涂改內(nèi)容未提出反對意見或者有其他證據(jù)印證的，應當認定其證明力。③審查被處理人對對現(xiàn)場筆錄記載的事實所持的意見。如果被處理人簽字認可又在訴訟中提出相反意見但無證據(jù)支持，法院會確認其效力。6

如果被處理人未在現(xiàn)場筆錄上簽字或?qū)P錄記載的內(nèi)容提出否定意見，均表明雙方對筆錄記載的事實有異議，此時應通過其他證據(jù)來證明被處理人的違法行為，這種現(xiàn)場筆錄不能作為定案的依據(jù)。

④審查與其他證據(jù)的聯(lián)系。在同一案件中既有現(xiàn)場筆錄又有其他證據(jù)，如果兩者吻合，現(xiàn)場筆錄可作為認定案件事實的使用；如果有矛盾就應當進一步審查和鑒別。

⑤分析研究現(xiàn)場筆錄記載的內(nèi)容。記載內(nèi)容比較簡單往往記載的情況與事實有差異，但是事后解釋比較詳細，被處理人沒有反對意見，這一筆錄一般7可以作為定案的根據(jù)。如果有反對意見，則要在有其他證據(jù)印證的情況下才能作為定案的根據(jù)。

5.現(xiàn)場筆錄書寫上注意的地方①向何人出示證件？監(jiān)督員的姓名或證件號，上下書寫應當一致。如去的監(jiān)督員多均應出示證件，并作詳細記錄。文書尾部簽名者不得少于兩名，證號無誤。②陪同人的身份最好是負責人或了解情況的人，要寫清姓名和身份。③注意客觀真實原則。衛(wèi)生文書手冊中四點不夠準確，應改為：第一，沒有親身感受到的不能記（并不只是“看”到）。第二，分析判斷的內(nèi)容不能記；第三，群眾舉報的不能記；第四，管理相對人講案情內(nèi)容不能記（原文沒有“案情”二字）。8總之，要把現(xiàn)場的情況以“攝像機”、“感受器”的功能作客觀記錄，要詳細、分段落記錄在案。6.文書常見的暇疵1.合議人數(shù)為單數(shù)并記錄在案2.分別裁量合并處罰3.案由與其他文書記載內(nèi)容應當一致，不要遺漏4、現(xiàn)場拍照片，應在現(xiàn)場筆錄中記載，并寫明時間、地點、要說明的問題、拍攝人等5.違法所得應是成本加利潤。不能只信陳述，應調(diào)查文字記錄，收支、房租、員工工資均在其列9

6.時間記錄要符合順序要求，如詢問筆錄是5月11日，合議是4月30日；詢問筆錄是5月13日，終結(jié)報告是5月2日。

7.當事人的名稱應當一致

8.罰種不能任意增減

9.“責令改正”應當限期

10.《.行政處罰事先告知書》不應含有“責令改正”

11.注意用詞的區(qū)別：處理與處罰，法人代表與法定代表人，違反條款與處罰條款，地址與地點等等。（三）相關(guān)聯(lián)違法行為案卷立卷問題

一個醫(yī)療機構(gòu)聘用了非醫(yī)師，對醫(yī)療機構(gòu)處罰的同時還應對非醫(yī)師個人處罰。是分別立案分別處罰？還是一并立案分別處罰？可采取“一并立案，統(tǒng)一調(diào)查，分別告知，分別處罰”的操作方式------①共用《合議記錄》，包括醫(yī)方和院方的的違法事實和處罰的合議。②對醫(yī)療機構(gòu)獨立送達《行政處罰事先告知書》（或聽證），聽其陳述和申辯。③對非醫(yī)師本人分別送達行政處罰事先告書。④共用《終結(jié)報告》，包括全部內(nèi)容。⑤分別送達《行政處罰決定書》。⑥案由是：違法聘用非醫(yī)師及非醫(yī)行醫(yī)案。11

這種操作方式的合法性和合理性①既不違反實體法也不違反程序法。因為在調(diào)查清楚違法事實后，當事人的法定權(quán)利仍然得保護，不但陳述和申辯權(quán)可以實現(xiàn)，復議和訴訟權(quán)并不因部分文書的共用（合并）受梗阻。②進入行政訴訟程序后，也不因文書共用引起被告舉證缺失，足以證明具體行政行為的合法性。③這種成本小、效率高的操作方式更便于法庭的審理和上級機關(guān)的復議。(四)《案件調(diào)查終結(jié)報告》文書的合理位置爭議焦點：是放在合議、告知之前還是之后①現(xiàn)行的放在合議、告知之前，不但與《行政處罰法》37條相佐，還增加了執(zhí)法成本。②放在合議、告知之后真正符合“調(diào)查終結(jié)”的實際情況。③告知或聽證的是擬處罰決定，沒有法律規(guī)定告知一定要領(lǐng)導簽字。領(lǐng)導應當同意事先加蓋公章，正如《責令改正通知書》（《衛(wèi)生監(jiān)督意見書》代替）和《證據(jù)先行登記保存決定書》先加蓋公章一樣。13

（五）關(guān)于送達送達的重要意義最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第四十一條第一款規(guī)定：“

行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年?！?4因此可知：1.行政處罰決定書不是作出生效，而是送達生效。送達后才產(chǎn)生確定力、拘束力和執(zhí)行力。2.送達時間是計算被處理人訴權(quán)的起始時間，不送達等于延長被處理人的訴權(quán)期間。送達的形式包括：直接、留置、委托、郵寄、公告等五種。送達中問題的應對15（六）有關(guān)程序的依據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第九十七條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定?！弊罡咴骸蛾P(guān)于適用民事訴訟法若干意見》第七十九條規(guī)定：“依照民事訴訟法第七十五條第二款規(guī)定，民事訴訟中以日計算的各種期間均從次日計算。”《民訴》第七十五條：期間包括法定期間和人民法院指定期間。期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日不計算在期間內(nèi)。期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆期的日期。16實體方面的問題（一）倡導性法規(guī)條款的適用有些條款規(guī)定了要求，但是沒有相應的處罰條款，實踐中往往被忽視，這是失誤行為。應當根據(jù)《行政處罰法》第23條和《衛(wèi)生行政處罰程序》第28條的規(guī)定責令改正。例如《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第四十七條“醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)準使用一個名稱……”第六十四條“為內(nèi)部職工服務的醫(yī)療機構(gòu)未經(jīng)許可和變更登記不得向社會開放。”等等。17（二）注意信賴保護原則問題《行政許可法》的基本七原則：合法原則、公平公正原則、公開原則、便民效率原則、信賴保護原則、責任原則、權(quán)益保護原則。信賴保護原則是一項重要的原則。信賴保護，為戰(zhàn)后德國發(fā)展起來的一項重原則，是誠信原則在行政法中的運用，或者說是行政機關(guān)誠信原則的延伸。德國率先在1926年的行政法院第一次確認。要求行政機關(guān)言而有信，不出爾反爾。第六十九條有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：（一）行政機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準予行政許可決定的；（二）超越法定職權(quán)作出準予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準予行政許可決定的；（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。

依照本條第一款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機關(guān)應當依法給予賠償。依照本條第二款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。19

例一：市衛(wèi)生監(jiān)督所檢查時發(fā)現(xiàn)：有一個體診所在某區(qū)衛(wèi)生局申領(lǐng)了《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，但是醫(yī)生本人是非醫(yī)師（沒有變更注冊地點）。（《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》第十九條：“醫(yī)師在辦理變更注冊手續(xù)過程中，在《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》原注冊事項已被變更，未完成新的變更事項許可前，不得從事執(zhí)業(yè)活動?！保┏鲇谛刨嚤Ｗo原則，只有責令當事人辦理變更登記手續(xù)。

例二：檢查中發(fā)現(xiàn)某醫(yī)院放射科一臺X光機擅自從1室搬到3室，違反《放射防護條例》第九條第二款，但復查許可登記表，場所一欄只寫“放射科”沒寫清具體方位。20（三）關(guān)于行政處罰對法條的適用

1.對非醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)療機構(gòu)及其違法從業(yè)人員的處罰.(見資料)2.注意法條的引用的正確性和完整性。例如，對沒有《護士資格書》只有《護士執(zhí)業(yè)證書》”的非護士法行為的描述，如寫成：“不能提供《護士執(zhí)業(yè)證書》”則是不準確的，而應寫“不能提供經(jīng)過注冊的《護士執(zhí)業(yè)證書》”

因為《護士管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱的護士是指按本辦法規(guī)定取得《中華人民共和國護士業(yè)證書”并經(jīng)過注冊的護理專業(yè)人員。）21

3.不能濫用強制權(quán)。例如：山東王小虎訴訟案勝訴

4. 醫(yī)療機構(gòu)違法聘用非衛(wèi)生技術(shù)人員（非醫(yī)師）適用《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十八條處罰；未取得《醫(yī)療機構(gòu)許可證》又使用非衛(wèi)技人員（非醫(yī)師）適用《醫(yī)療機構(gòu)條例實施細則》第七十七條（二款）加重處罰。

5.衛(wèi)生部衛(wèi)政法發(fā)[2004]178號文件，規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)聘用了非醫(yī)師按《條例》48條處罰，同時對非醫(yī)師按《執(zhí)醫(yī)法》39條處罰。處罰非醫(yī)師和非衛(wèi)生技雖適用48條，但情節(jié)不同，幅度不同。22（四）關(guān)于取締

衛(wèi)生部關(guān)于《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》執(zhí)行中有關(guān)問題的批復

1998年12月8日四川省衛(wèi)生廳：你廳《關(guān)于在貫徹執(zhí)行〈醫(yī)療機構(gòu)管理條例〉中有關(guān)問題的》收悉。我們請示了全國人大法制工作委員會，根據(jù)法工委的意見答案復如下：根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的規(guī)定，開辦醫(yī)療機構(gòu)必須經(jīng)衛(wèi)生行政部門批準，取得執(zhí)業(yè)許可證方可行醫(yī)?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條規(guī)定：“未經(jīng)批準開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非法行醫(yī)的，由縣級以上政府衛(wèi)生行政部門予以取締”，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第44條規(guī)定：“未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責令其停止執(zhí)業(yè)活動”。這里的“責令其停止執(zhí)業(yè)活動”，應視同為“取締”。衛(wèi)生行政部門對未經(jīng)批準開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的違法行為進行取締，是一種強制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關(guān)于聽證程序的規(guī)定。

《食品衛(wèi)生法》及其它衛(wèi)生法律、法規(guī)中涉及非法生產(chǎn)經(jīng)營等予以取締的，請參照本批復執(zhí)行。23衛(wèi)生部關(guān)于在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適用“取締”問題的批復1996年10月10日山東省衛(wèi)生廳：……

它的實施方式主要包括：一、收繳、查封非法生產(chǎn)經(jīng)營的食品及原料、儀器用工具、設備；二、查封非法的生產(chǎn)經(jīng)營場所；三、公告某種食品生產(chǎn)經(jīng)營活動違法、明令予以禁止。24

取締決定書當事人地址

未取得（偽造、涂改、出借）許可證，從事活動違反了，現(xiàn)依據(jù)決定予經(jīng)取締，收繳、查封食品、藥品、原料、醫(yī)療器械、工具、用品等。收繳查封物品名稱、規(guī)格、數(shù)量如下：

1、收繳：

2、查封

如對本取締決定書不服，可自收到之日起60之日內(nèi)，向衛(wèi)生局或

人民政府申請行政復議，或者3個月之內(nèi)向人民法院起訴，但不得停止本取締決定；對阻礙執(zhí)行職務的由公安機關(guān)依法處理。當事人簽名

執(zhí)法人員簽名

衛(wèi)生局（蓋章）年月日備注：本文書一式兩份，第一份交被取締人，留存卷宗備查。

25有關(guān)“取締”問題的電話請示記錄

（2001年月11月21日上午9：30）

答復人：衛(wèi)生部衛(wèi)生法制與監(jiān)督司趙明內(nèi)容記錄：

問：衛(wèi)生部就“取締”問題先后有兩個批復，一是1996年10月10日對山東省衛(wèi)生廳的復函，明確了對未取得衛(wèi)生許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營者進行取締的方式，即收繳、查封存、公告；二是1998年12月8日對四川省衛(wèi)生廳的批復，明確了①《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第44條規(guī)定的“責令其停止執(zhí)業(yè)活動”應視同為“取締”；②取締是行政措施，不是行政處罰，不適用聽證程序。③《食品衛(wèi)生法》及其他衛(wèi)生法律、法規(guī)中涉及非法生產(chǎn)經(jīng)營予以取締的參照此批復執(zhí)行。

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答：是這樣的。

問：由于衛(wèi)生部制發(fā)的執(zhí)法文書中缺少《取締決定書》，在執(zhí)法實踐中難以操作，總不能把違法者的東西收繳走不留一張文書。在這種情況下我局自行制作了《取締決定書》，取締就是那三種方式，除當編號、事人姓名、地址、物品的規(guī)格、數(shù)量、違反法律條款、取締依據(jù)外還告知訴權(quán)。1999年7月我們向何昌齡處長電話請示，何處長說，衛(wèi)生部也準備增加《取締決定書》，你們這樣做可以。最近，因整頓醫(yī)療市場秩序，取締非法醫(yī)療機構(gòu)，引發(fā)行政訴訟，徐州市中級人民法院在二審時，法官認為我局制發(fā)的《取締決定書》無法律依據(jù)，我國已經(jīng)廢止了類推，對非法醫(yī)療機構(gòu)取締不能比照對食品生產(chǎn)經(jīng)營者取締使用的方式。怎么辦請指示。答：批復上已經(jīng)明確了其他衛(wèi)生法律、法規(guī)中涉及非法生產(chǎn)經(jīng)營予以取締的，參照這個批復執(zhí)行。對無證行醫(yī)者可采用收繳等方式。如果徐州市中級人民法院對此有不同看法，請法院來函我們答復他們。27取締文書的使用主要針對游醫(yī)，其他罰種難以執(zhí)行，限于單一取締的具體行政行為，屬于簡易程序，使用自制的文書?！夺t(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條的“取締”因為有相同的取締形式，同時還有并罰而且數(shù)額較高，一般是需要告知聽證，屬一般程序。使用衛(wèi)生部發(fā)的規(guī)范文書。當前，行政強制法還未出臺，這一塊屬空白地帶，衛(wèi)生部對關(guān)于取締的解釋并沒廢止，也沒見最高院裁決無效。28（五）關(guān)于證據(jù)的幾個問題凡案件事實皆成過去，屬于現(xiàn)在的只有證據(jù)。而認定，只不過是法官根據(jù)證據(jù)所作的一種認識判斷，而不是案件的原始事實本身。（一）提供證據(jù)的種類書證，物證，視聽資料，證人證言，當事人陳述，鑒定結(jié)論，勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。法定七種，其中我們常用的有六種，使用中注意形成證據(jù)鏈條。29（二）提供證據(jù)的要求對書證的要求：1.提供書證原件（原本、正本、副本）2.客觀證明各種書證的真實性.例,許可證等證明復印件要由當事人寫明”與原件內(nèi)容無異”并蓋章.對物證的要求:

要求提供原物,以不是原物為例外,對視聽資料的要求:1.提供原始載體(即正本);2.同時注明制作方法\制作時間\制作人及證明對象.如是復印件要寫清來源.3.聲音資料要附文字記錄.30對證人證言的要求(包括:詢問筆錄\證人證言\當事人陳述)1.緊緊圍繞與案件有關(guān)聯(lián)的問題發(fā)問;2.記錄被詢問人陳述的原意,不能加入自己有觀點\分析\判斷等主觀內(nèi)容.3.由于被詢問人不配合,可以采