淺議提高立法質(zhì)量方略演講范文

第120頁(yè)共120頁(yè)淺議進(jìn)步立法質(zhì)量方略演講范文淺議進(jìn)步立法質(zhì)量方略演講范文。一、關(guān)于審查前置問題探析從廣義角度看，對(duì)法的審查是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，從法的公布施行到法的廢止失效全過程在嚴(yán)格意義上講均處于這種狀態(tài)。將審查的重點(diǎn)階段放在立法過程中還是放在法施行以后直接影響到立法的質(zhì)量。本文所講的審查是從狹義的角度引用的，于《立法法》的規(guī)定,專指在立法這一特定過程或者階段即在法公布施行前的審查。立法法第六十三條第二款、第三款規(guī)定，較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的詳細(xì)情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其合法性進(jìn)展審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月內(nèi)予以批準(zhǔn)。省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)進(jìn)展審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。這是立法法中關(guān)于審查前置的規(guī)定。其他如第八十九條、第九十條規(guī)定的都是備案和后置審查制度，是救濟(jì)程序。對(duì)規(guī)章的審查程序沒有明文規(guī)定詳細(xì)的操作方法，只在第九十二條明確由承受備案的機(jī)關(guān)自行規(guī)定如何審查，這是不妥的。法一經(jīng)公布、施行就會(huì)在各自的權(quán)限范圍之內(nèi)生效，具有普遍的約束力。一部適當(dāng)?shù)?、無瑕的法可以有效地維護(hù)社會(huì)的公共權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)公序良俗的建立，同時(shí)也可以充分地保護(hù)公民的合法權(quán)益。反之，法假設(shè)有瑕疵就會(huì)影響其性，有害于其效能的發(fā)揮，有時(shí)客觀上也對(duì)執(zhí)法者與守法者的權(quán)益造成損害。如：鹽業(yè)管理方面。國(guó)務(wù)院1990年3月2日公布施行的《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》和1996年5月27日公布施行的《食鹽專營(yíng)方法》中均沒有規(guī)定鹽業(yè)管理人員可以行使檢查權(quán)?！缎姓幏址ā返谌鶙l規(guī)定：除本法第三十三條規(guī)定的可以當(dāng)場(chǎng)作出的行政處分外，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處分的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，搜集有關(guān)證據(jù)；必要時(shí)，按照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進(jìn)展檢查。江蘇省人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)沒有就此制定地方性法規(guī)，授予鹽業(yè)管理人員檢查權(quán)，〔有許多省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)已經(jīng)制定了鹽業(yè)管理方面的地方性法規(guī)，如：天津、遼寧、內(nèi)蒙古、浙江〕但江蘇省人民政府卻以政府令的形式規(guī)定鹽業(yè)管理人員可以行使檢查權(quán)，屬立法法第八十七條中規(guī)定的超越權(quán)限立法的情形。最近，我縣就發(fā)生了一起鹽業(yè)管理人員因根據(jù)省政府令行使檢查權(quán)而被檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌讣?。在此之前，被檢查的人卻因涉嫌妨害公務(wù)罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，后才銷案。當(dāng)然，由于此種現(xiàn)象屬立法中存在的問題，很難將責(zé)任歸咎于哪一個(gè)人或哪一個(gè)單位，追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任是比較困難的，但是，我們據(jù)此可以初識(shí)立法質(zhì)量對(duì)執(zhí)法者、守法者所產(chǎn)生的影響，是立法的為難為執(zhí)法者挖掘了這個(gè)陷阱，同時(shí)也損害了守法者的合法權(quán)益。所以，進(jìn)步立法質(zhì)量的意義并不僅在于立法的本身，而且在于法能為廣闊守法者所承受并自覺地遵守，執(zhí)法者依法行事而不會(huì)出錯(cuò)。審查是進(jìn)步立法質(zhì)量的一個(gè)重要方法，立法過程中將審查前置可以有效地進(jìn)步立法質(zhì)量。首先，主觀上有利于進(jìn)步立法者的責(zé)任感。保證立法質(zhì)量是立法者的第一要?jiǎng)?wù)。立法中存在瑕疵是不可防止的，立法者應(yīng)盡努力予以抑制，不能將保證立法質(zhì)量的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給執(zhí)法者和守法者，由他們來承擔(dān)因立法質(zhì)量問題而引起的各種不良法律后果責(zé)任。否那么，執(zhí)法者在執(zhí)法前首先必須對(duì)自己的業(yè)務(wù)法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)展全面的審查，再根據(jù)《立法法》的規(guī)定和法的一般原理斷定自己應(yīng)當(dāng)執(zhí)行哪些法和法條，不能執(zhí)行哪些法和法條，這顯然和我國(guó)當(dāng)前執(zhí)法隊(duì)伍素質(zhì)的現(xiàn)狀相失衡，也違犯了立法的宗旨。其次，客觀上有利于進(jìn)步立法質(zhì)量。在我國(guó)的立法體系中，除法律、行政法規(guī)以外，其他法不同程度地均具有一定的部門法、地方法的色彩。為了部門、地方的利益，立法者經(jīng)常有意或無意的無視了其他法的規(guī)定，而且立法者往往就是受益者，立法者為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)，例如:2023年8月21日教育部第12號(hào)令公布的《學(xué)生傷害事故處理方法》當(dāng)時(shí)就受到社會(huì)各界人士的質(zhì)疑,看法各異,有的人表示理解,但更多人認(rèn)為：一、《方法》規(guī)定學(xué)校不承擔(dān)臨時(shí)監(jiān)護(hù)責(zé)任有違法律原那么；二、條款過于籠統(tǒng)，忽略了詳細(xì)情況；三、教育部無權(quán)規(guī)定民事責(zé)任；四、行政約束過多會(huì)對(duì)司法造成不合理引導(dǎo)，法律制度不完善使得對(duì)行政部門缺乏約束；五、《方法》只能作為參考，對(duì)辦案影響不大。這樣的法不經(jīng)事前審查就公布施行，其結(jié)果是可想而知的。所以，審查前置是必要的程序，是進(jìn)步立法質(zhì)量的重要方略。鑒此，對(duì)《立法法》提出如下修改建議：刪去第六十三條第二款、第三款，第九十二條。在第五章適用與備案中增設(shè)七十八條：行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章在公布前應(yīng)當(dāng)按照本法第八十九條規(guī)定報(bào)承受備案的機(jī)關(guān)進(jìn)展合法性審查，承受備案的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理之日起四個(gè)月內(nèi)予以答復(fù)。修改后的條文次序重新依次編排。二、法的公布查詢制度探析法的公布乃是法的制定之尾，法的施行之初，將法的公布查詢制度放在立法階段進(jìn)展討論有其一定的科學(xué)性。立法之現(xiàn)實(shí)意義應(yīng)當(dāng)表達(dá)在守法方面，即法可以為守法者自覺遵守。守法的前提即是懂法，懂法就必須學(xué)法，學(xué)法又以有法為根底?，F(xiàn)行的法律標(biāo)準(zhǔn)浩如煙海，并且處于一個(gè)不停地制定、修改、廢止的動(dòng)態(tài)過程中，法為人們知悉的廣泛性與及時(shí)性均受到嚴(yán)重的影響，莫說一個(gè)普通公民，就是專業(yè)的執(zhí)法者也常常為此所困撓，有許多法處于找不著、買不到、看不見的狀態(tài)。不知有法的存在，對(duì)守法者來說，當(dāng)然談不上遵循，對(duì)執(zhí)法者而言也無法予以嚴(yán)格地執(zhí)行，法的施行處于臨時(shí)“真空”境界，有法如無法，違法概率上升是一種當(dāng)然性的趨勢(shì)，尤其在那些不違犯社會(huì)公秩良俗，專業(yè)性比較強(qiáng)的領(lǐng)域，這種趨勢(shì)會(huì)表現(xiàn)得比較明顯。同時(shí)，因法具有時(shí)效性，那些“自公布之日起生效”的法律標(biāo)準(zhǔn)以及就同一方面先后有兩個(gè)不同規(guī)定的法律標(biāo)準(zhǔn)，前文規(guī)定為違法而后文規(guī)定為不違法，或者前文規(guī)定為不違法但后文規(guī)定為違法，生效日期無形中起到了“分水嶺“的作用。在生效之日處理的行為從法律意義上講應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)效規(guī)定和溯及力作出處理，但由于受法的這種宣傳、施行的遲滯性影響，有些本不應(yīng)以違法論處的行為被當(dāng)作違法行為處理了，有些違法行為被當(dāng)作非違法行為處理，這有害于法的嚴(yán)肅性與性。所以，建立法的公布查詢制度有其自身的必要性和迫切性。國(guó)家應(yīng)當(dāng)為每個(gè)守法者和執(zhí)法者提供一個(gè)可以方便、快捷地找到法的地方?！读⒎ǚā返谖迨l、第六十二條、第七十條、第七十七條分別規(guī)定了法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，規(guī)章的公布方法，即在立法機(jī)關(guān)的公報(bào)和在全國(guó)發(fā)行、行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上登載，并規(guī)定立法機(jī)關(guān)公報(bào)上的法律標(biāo)準(zhǔn)文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。這種法的公布程序本身無可厚非，但是他不能解決法的匯編問題，不能提供查詢效勞，我們不能要求守法者和執(zhí)法者每個(gè)個(gè)體去搜集立法機(jī)關(guān)的公報(bào)和這樣那樣的報(bào)紙，剪輯法律標(biāo)準(zhǔn)文本，來建立自己的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)，這樣做法既不現(xiàn)實(shí)，也不科學(xué)，即使是某個(gè)基層執(zhí)法機(jī)關(guān)也缺乏這樣的搜集才能和開展空間。鑒于目前法制宣傳落實(shí)相對(duì)滯后的現(xiàn)狀，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)建立的高速開展態(tài)勢(shì)，建議全國(guó)人大常委會(huì)和省、自治區(qū)人大常委會(huì)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，專職從事法律標(biāo)準(zhǔn)的匯編工作，建立網(wǎng)站，向全社會(huì)免費(fèi)提供網(wǎng)上訪問查詢效勞。理由如下：(一)、按照《立法法》的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)是承受備案的機(jī)關(guān)，其它立法機(jī)關(guān)制定法律標(biāo)準(zhǔn)必須按照規(guī)定層級(jí)向上述兩級(jí)人大常委會(huì)報(bào)備法律標(biāo)準(zhǔn)文本。同時(shí)，更主要的是全國(guó)人大常委會(huì)既是立法機(jī)關(guān)，又是法施行的監(jiān)視機(jī)關(guān)，省、自治區(qū)人大常委會(huì)具有相應(yīng)的職能，由這兩級(jí)立法機(jī)關(guān)聚集法律標(biāo)準(zhǔn)，建立網(wǎng)站，提供查詢效勞有現(xiàn)實(shí)的可行性，其它機(jī)關(guān)因缺乏這個(gè)職能，聚集法律標(biāo)準(zhǔn)將非常困難，難以完成這項(xiàng)工作。(二)、目前，提供網(wǎng)上法律查詢效勞的效勞商為數(shù)不少。這些網(wǎng)站或者受法律標(biāo)準(zhǔn)來渠道的影響，或者因經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，多局限于停留在普法的水準(zhǔn)上，法律標(biāo)準(zhǔn)更新慢，數(shù)據(jù)少，維護(hù)不到位，缺乏性，有時(shí)發(fā)現(xiàn)已明文規(guī)定失效的法律標(biāo)準(zhǔn)仍然聚集其中，未標(biāo)明失效字樣。出售的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)軟件也種類各別,均不同程度地帶有商業(yè)炒作的色彩，存在與法律網(wǎng)站相似的弊端，不能承擔(dān)起向公民提供免費(fèi)法律標(biāo)準(zhǔn)查詢效勞的重任，必須建立官方網(wǎng)站，專人維護(hù)，以保證法律標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)的全面性和變動(dòng)的及時(shí)性。(三)、省、自治區(qū)人大常委會(huì)和全國(guó)人大常委會(huì)建立法律標(biāo)準(zhǔn)查詢網(wǎng)站切合《立法法》關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，同時(shí)在人員、資金方面也可以得到充分地保障。鑒此，建議在《立法法》總那么中增加一條：全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)建立法律標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)庫(kù)，在互聯(lián)網(wǎng)上向全體公民免費(fèi)提供查詢效勞。立法機(jī)關(guān)在法公布前應(yīng)當(dāng)報(bào)備全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和本行政區(qū)省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，錄入法律標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)庫(kù)。公布時(shí)，在機(jī)關(guān)公報(bào)，全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)行或本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)與本行政區(qū)省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)網(wǎng)站上同時(shí)登載和發(fā)布。射陽(yáng)縣人民法院王紅射陽(yáng)縣公安局李學(xué)高【以下為贈(zèng)送相關(guān)文檔】精選演講稿閱讀淺議立法準(zhǔn)備階段/柴靖靜內(nèi)容【【摘要】：^p】：：立法準(zhǔn)備階段是整個(gè)立法過程的前期準(zhǔn)備階段，它在整個(gè)立法環(huán)節(jié)中起著重要作用。而我國(guó)的立法準(zhǔn)備階段不管是在理論研究，還是在理論上都處于起步階段，許多制度尚處于探究和逐步確立的過程中。本文試圖對(duì)我國(guó)立法準(zhǔn)備階段的現(xiàn)狀與所存在的問題做一些分析^p，并闡釋立法準(zhǔn)備階段應(yīng)堅(jiān)持的兩個(gè)根本原那么，并相對(duì)這些問題提出一些改革與完善的對(duì)策?！尽娟P(guān)鍵詞】：^p】：：立法準(zhǔn)備階段民主化制度化立法是整個(gè)法治建立的重要一環(huán)，因?yàn)椴还芙⒎ㄖ?，還是實(shí)行法治，首先都要立法。而立法準(zhǔn)備階段作為立法過程的第一個(gè)階段，其作用可想而知，但是有很長(zhǎng)一段時(shí)間，對(duì)于立法過程特別是立法準(zhǔn)備階段，法學(xué)界研究甚少。雖然隨著法制建立與的開展，人們已經(jīng)對(duì)此予以注意，有了一些研究成果，但是相對(duì)于理論需要，理論研究仍顯得過于蒼白。因此，研究立法準(zhǔn)備已成為推動(dòng)中國(guó)立法安康開展的迫切需要。一、立法準(zhǔn)備階段的含義與價(jià)值分析^p。周旺生在《立法學(xué)》中認(rèn)為“現(xiàn)代立法活動(dòng)過程中的立法準(zhǔn)備，一般指在提出法案前所進(jìn)展的有關(guān)立法活動(dòng)，”是“為正式立法提供或創(chuàng)造條件的活動(dòng)，是為正式立法奠定根底的活動(dòng)?！雹儆蛇@個(gè)定義我們可以看到，立法準(zhǔn)備是整個(gè)立法過程中的第一個(gè)環(huán)節(jié)，它的最終結(jié)果直接為進(jìn)入下一階段的立法運(yùn)作過程效勞，是整個(gè)立法過程的奠基石。立法是一個(gè)過程，作為立法過程的初始階段，立法準(zhǔn)備也是一個(gè)過程，這一過程由幾個(gè)小的環(huán)節(jié)組成。通常來說，立法準(zhǔn)備階段要經(jīng)歷以下幾個(gè)步驟〔1〕立法預(yù)測(cè)，立法規(guī)劃〔2〕確定立法工程〔3〕采納立法建議和創(chuàng)議〔4〕確定法案起草組織和程序〔6〕起草法案。另外，法的清理，法的匯編和立法信息反響中包含旨在為法的制定和變動(dòng)效勞工作，也是立法準(zhǔn)備活動(dòng)的內(nèi)容。這其中的立法預(yù)測(cè)，編制立法規(guī)劃，形成立法創(chuàng)議做出立法決策，屬于宏觀上的，從大的方面解決立法的問題。其余的那么是從微觀上入手，確定怎樣進(jìn)展法案的準(zhǔn)備工作。因此，本質(zhì)上立法準(zhǔn)備階段應(yīng)該可以分為這樣兩個(gè)步驟：〔一〕對(duì)于某一類事項(xiàng)、某一類社會(huì)關(guān)系，政權(quán)機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)初步?jīng)Q定將其納入法所調(diào)整的范圍；〔二〕是對(duì)于已初步?jīng)Q定將其納入法所調(diào)整的事項(xiàng)，如何擬就最初的文字標(biāo)準(zhǔn)。反映到立法準(zhǔn)備過程中，就是做出決策和起草法案的兩個(gè)步驟。②對(duì)于立法準(zhǔn)備階段的價(jià)值，周旺生教授在《立法學(xué)》中作了如下精彩闡述而被從多學(xué)者所引用：“在有的國(guó)家，法案提交立法機(jī)關(guān)或立法主體審議、表決，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正決定該法案能否正式成為法，因?yàn)槟芊癯蔀榉?，在立法?zhǔn)備階段就已有定奪或至少大體上已有定奪了。”“就法治興隆國(guó)家和法治不興隆國(guó)家相比，后者的立法準(zhǔn)備比前者的立法準(zhǔn)備活動(dòng)過程中的地位更顯重要?！贝_實(shí)，在中國(guó)這樣法制不興隆的國(guó)家中有這樣一種現(xiàn)象，立法程序規(guī)定的很詳細(xì)，很充分，但本質(zhì)上不過是一種形式，一種花架子，最后通過的立法根本上仍保存在立法準(zhǔn)備階段的結(jié)果。③這是法制不健全的表現(xiàn)，也是我們必須注意與改正的一點(diǎn)。由上面我們對(duì)立法準(zhǔn)備階段的分析^p，我們應(yīng)明確作為準(zhǔn)備階段有兩個(gè)主要功能：一是提出某種或某個(gè)法的立與不立，二是形成草案。這兩個(gè)過程是立法程序的準(zhǔn)備，而不是本質(zhì)意義上的立法。做到這一點(diǎn)應(yīng)是建立在整個(gè)立法機(jī)制健全的根底上。我們?cè)谡J(rèn)識(shí)立法準(zhǔn)備的價(jià)值上要注意以下兩點(diǎn)：〔1〕要認(rèn)識(shí)立法準(zhǔn)備重要作用，注重對(duì)其價(jià)值與制度的研究〔2〕不能事實(shí)上在立法準(zhǔn)備階段已決定立法的命運(yùn)。劃清準(zhǔn)備階段與立法程序的界限。做到立法準(zhǔn)備階段與其余階段的合理分工。二、我國(guó)立法準(zhǔn)備階段的現(xiàn)狀對(duì)于我國(guó)立法準(zhǔn)備的研究，筆者認(rèn)為其正處于剛剛起步的階段。雖然已有所重視，但是還欠完善，不能完全適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。詳細(xì)表如今關(guān)于立法準(zhǔn)備的階段的一些細(xì)節(jié)問題并沒有專門的著述來指導(dǎo)，專門討論此一問題的文章也少之又少。其實(shí)，國(guó)外對(duì)立法準(zhǔn)備階段的研究已日臻成熟，已有許多有關(guān)專門關(guān)于立法規(guī)劃與立法起草的著述。由此我們也可以看出國(guó)外對(duì)立法準(zhǔn)備階段的重視程度。由此我們可以看到關(guān)于這方面的研究是迫切的；而面對(duì)于如此開放的世界，借鑒別國(guó)經(jīng)歷也是必須的，筆者認(rèn)為現(xiàn)如今翻譯有關(guān)著作的需要也是迫切的。從現(xiàn)實(shí)中來看，我國(guó)現(xiàn)行的關(guān)于立法準(zhǔn)備的法律規(guī)定只是對(duì)于立法準(zhǔn)備的某一個(gè)環(huán)節(jié)有所規(guī)定并且規(guī)定還不全面。在《立法法》中，只有在34條，第58條提出全國(guó)人大常委會(huì)以及國(guó)務(wù)院立法時(shí)偶然提到立法論證的問題，而且還不是作為立法準(zhǔn)備環(huán)節(jié)提出的。在第12，13，24，25條提到了哪些機(jī)關(guān)或個(gè)人可以向全國(guó)人大及全國(guó)人大常委會(huì)提出法律案的問題，而關(guān)于立法論證，立法規(guī)劃等問題在立法法中那么根本未涉及。④在其它法律法規(guī)中，只有國(guó)務(wù)院通過的《規(guī)制定程序暫行條例》第5條第6條把立法規(guī)劃作為立法準(zhǔn)備的一個(gè)重要環(huán)節(jié)規(guī)定下來。地方上，上海，吉林等地曾作過專門的立法規(guī)劃設(shè)想。河北等地在地方立法條例中專門規(guī)定立法準(zhǔn)備一章，可以說都是對(duì)立法準(zhǔn)備階段的有益探究。但與法制興隆國(guó)家相比，其制度的規(guī)定還有很多缺乏。其制度的規(guī)定只是零散的，并沒有形成一個(gè)體系。對(duì)于完善我國(guó)立法來講還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。三、完善立法準(zhǔn)備制度應(yīng)堅(jiān)持的原那么——民主化與制度化這兩個(gè)原那么是應(yīng)該表達(dá)在整個(gè)立法過程的原那么，但在立法準(zhǔn)備階段，堅(jiān)持民主化與制度化更具特殊意義。由前所述，我國(guó)的立法準(zhǔn)備制度不管是在理論上還是在理論上都有它的缺陷與缺乏，立法準(zhǔn)備的民主化與制度化程度還相當(dāng)不夠。立法準(zhǔn)備中往往是由當(dāng)權(quán)者一言決定立與不立。而現(xiàn)代的民主，要求立法過程中要“主體的廣泛性，行為的制約性，內(nèi)容平等性和過程的程序性?！雹菘v觀我國(guó)立法準(zhǔn)備的現(xiàn)實(shí)狀況，我國(guó)在此方面做的還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。立法準(zhǔn)備階段的民主化原那么表達(dá)在第一個(gè)主要步驟中，即對(duì)于某一類事項(xiàng)，某一類社會(huì)關(guān)系，政權(quán)機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)初步?jīng)Q定將其納入法所調(diào)整的范圍這個(gè)步驟，這是決定法立與不立的重要步驟。從一定程度上講，它決定著法的命運(yùn)。對(duì)于這樣重要的權(quán)利，假設(shè)過于集中，且無制約所滋生的無疑是____，因此立法從頭上把關(guān)的最好方式就是堅(jiān)持立法準(zhǔn)備的民主化。表達(dá)在第二個(gè)步驟上，主要是立法起草主體不僅是素質(zhì)要高，而且在起草過程中不僅需要有高素質(zhì)的法律工作人員，還要有有關(guān)部門的專家，學(xué)者參與其中，以進(jìn)步民主化程度。同時(shí)也有利于進(jìn)步立法質(zhì)量。議事公開是立法準(zhǔn)備民主的一個(gè)根本要求。⑥一旦立法程序的公開性喪失，那么民主的通道被堵塞，民主也就成為一句空話。在立法準(zhǔn)備階段，立法方案與規(guī)劃的公開應(yīng)成為一種制度。不管是法律還是法規(guī)的規(guī)劃都應(yīng)讓人們理解，起碼是讓涉及到其利益的公民與機(jī)關(guān)理解。這樣議事公開的途徑不應(yīng)僅是公布或讓大家查閱，最重要的是運(yùn)用調(diào)查、咨詢、聽證的一些方法。只有這樣，才可以為更多的人參與其中而建立條件。對(duì)于立法準(zhǔn)備階段應(yīng)堅(jiān)持的原那么，我認(rèn)為還應(yīng)包括立法準(zhǔn)備的制度化。立法準(zhǔn)備制度化是民主化的前提與必然歸宿。我們知道立法的準(zhǔn)備階段的民主必須由適當(dāng)?shù)某绦蚝透鞣N表達(dá)民主的制度完成。如這些程序與民主的制度不形成制度，那么無從保證民主的施行。就立法準(zhǔn)備階段，我認(rèn)為應(yīng)該包括以下幾個(gè)方面：1、明確立法準(zhǔn)備活動(dòng)的主體從上文我們可以看到對(duì)立法的民主化要求第一條就是“主體的廣泛化”，這就需要我們的立法給予更多的人與機(jī)關(guān)權(quán)利，使他們可能參與其中來，但對(duì)于整個(gè)立法準(zhǔn)備制度，重要所要關(guān)注的是專門從事立法準(zhǔn)備活動(dòng)的有權(quán)機(jī)關(guān)。對(duì)于這一點(diǎn)，中央與各地方做法不一。但要明確的一點(diǎn)是不管由誰(shuí)充當(dāng)這個(gè)機(jī)構(gòu)。其中的組成人員都需要有專業(yè)的素質(zhì)。我們所要建立起來的立法準(zhǔn)備應(yīng)把這重要的一點(diǎn)予以標(biāo)準(zhǔn)。不僅必須有專門的立法人才，還要聘任其它各方面的專家。⑦2、詳細(xì)規(guī)定立法準(zhǔn)備階段的相應(yīng)程序由本文前面的闡述，相應(yīng)的立法準(zhǔn)備階段的有權(quán)機(jī)關(guān)，工作任務(wù)主要有四項(xiàng)：〔1〕進(jìn)展立法預(yù)測(cè)工作〔2〕進(jìn)展立法規(guī)劃工作〔3〕進(jìn)展立法論證〔4〕通常也進(jìn)展立法案起草工作。法律要把這些工作相應(yīng)的制度化，標(biāo)準(zhǔn)化。如今已有許多省詳細(xì)規(guī)定出了立法準(zhǔn)備的的詳細(xì)程序。并規(guī)定出相當(dāng)?shù)臅r(shí)間，這是一個(gè)可喜的償試。這幾個(gè)程序相應(yīng)要注意的是在第〔1〕，〔2〕，〔3〕項(xiàng)工作任務(wù)中要參加各種調(diào)研，咨詢，聽證等民主程序。使這些程序制度化，那么更有利于民主的發(fā)揮。而對(duì)于法案起草的過程，那么是一個(gè)非常專業(yè)的過程，國(guó)外對(duì)于立法起草技術(shù)要求很高。當(dāng)然如立法準(zhǔn)備階段的有權(quán)機(jī)關(guān)做到是最好不過的，但是在當(dāng)前的情況下，建議還是委托專家起草比較穩(wěn)妥。3、在立法準(zhǔn)備階段制度化過程中應(yīng)注意的一個(gè)問題。有學(xué)者指出，假設(shè)建立完善的立法準(zhǔn)備制度，那就應(yīng)該是一個(gè)完善的環(huán)節(jié)的組合，假設(shè)所有立法都適用同樣的程序，讓它們都經(jīng)歷過所有的環(huán)節(jié)與步驟，那么勢(shì)必造成人力，物力的浪費(fèi)。而且假設(shè)聽證咨詢等程序在立法準(zhǔn)備階段介入過深，使立法準(zhǔn)備在形式上更加完善，那么會(huì)不會(huì)已經(jīng)行使了立法的正式程序的功能，造成類似于經(jīng)濟(jì)建立中的“重復(fù)建立”這樣的一種浪費(fèi)呢？⑧筆者認(rèn)為這種提法是有道理的。聽證，咨詢等程序介入立法程序，是立法的民主化的要求，自不必說，但在設(shè)置“準(zhǔn)備階段”的任務(wù)時(shí)要注意，解決這一問題的根本出路還是要擺正立法準(zhǔn)備階段的位置。此時(shí)，我們不能拘泥于一套死的制度之中，而是應(yīng)該相應(yīng)的設(shè)置出各種不同法律的制度，分別加以適用。對(duì)于重要的關(guān)系國(guó)計(jì)民生的一些法律應(yīng)該慎重，設(shè)置的制度也盡可能完備。而對(duì)于一些較小，或非常急需的法律、法規(guī)那么不必要經(jīng)歷所有的環(huán)節(jié)，步驟，但是也應(yīng)該規(guī)定相當(dāng)?shù)谋仨毉h(huán)節(jié)。我們應(yīng)該把立法準(zhǔn)備階段放入整個(gè)立法過程的大環(huán)節(jié)中去考察，擺正其位置，不能無視他的存在，但同時(shí)又不能大包大攬，行使其它階段的功能。筆者認(rèn)為只要完成上文所說的立法準(zhǔn)備階段的兩個(gè)根本功能就可以到達(dá)實(shí)現(xiàn)其制度化的目的了。四、結(jié)語(yǔ)綜上所述，立法準(zhǔn)備階段是立法過程中的必不可少的階段，在理論與理論中都有豐富的內(nèi)容。但由于筆者程度所限，只能做一些粗淺的闡述。而且，對(duì)于立法準(zhǔn)備階段的理論研究，在中國(guó)來看還并不完善。對(duì)于進(jìn)步立法準(zhǔn)備制度乃至于整個(gè)立法學(xué)的研究，以促進(jìn)我國(guó)法治建立的開展，所最急需的還是大量的懂得立法學(xué)理論的人才，真正搞立法學(xué)研究的學(xué)者，無有此二者作為根底，這個(gè)制度將無從起步?！尽緟⒖嘉墨I(xiàn)】：^p】：：①周旺生《立法學(xué)》法律出版社2000年第2版第197頁(yè)②趙穎坤《立法準(zhǔn)備階段：定位與完善》載于《立法研究》周旺生主編法律出版社2000年出版第295頁(yè)③同②第298頁(yè)④同①第199頁(yè)⑤同①第75頁(yè)⑥劉武俊載于《人院報(bào)》2023年5月29日⑦汪全勝《試論構(gòu)建我國(guó)的立法準(zhǔn)備制度》載于《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2023年第01期⑧王燕平《立法準(zhǔn)備階段假設(shè)干問題研究》載于《立法研究》周旺生主編法律出版社2000年出版第304頁(yè)淺議立法準(zhǔn)備階段一文由搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處!立法法評(píng)析演講范文袁明圣[摘要]立法法作為一部完善和標(biāo)準(zhǔn)立法活動(dòng)的國(guó)家根本法律，其起草與制定受到各界的廣泛關(guān)注，并被寄予厚望。但是，只要我們仔細(xì)分析^p就不難發(fā)現(xiàn)，立法法既未能解決現(xiàn)行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時(shí)其規(guī)定本身也不盡合理，甚至有違憲之嫌，其預(yù)期效益也難以實(shí)現(xiàn)，從而造成立法資的浪費(fèi)。與此同時(shí)，立法法的制定本身也反映出近年來立法過程中所存在的設(shè)租與尋租，以及立法的隨意性等重大問題。[【【關(guān)鍵詞】：^p】：]立法法評(píng)析合憲性立法效益一、引言：眾多的期待改革開放二十年來，為改變國(guó)家社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)生活各個(gè)領(lǐng)域中無法可依的場(chǎng)面，包括最高國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)在內(nèi)的有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)做了大量的工作，其成績(jī)是有目共睹的。經(jīng)過20余年的努力，我國(guó)法制建立已初步由“無法無天”走向法制的根本完備。但由于主客觀等諸方面因素的影響，立法體制、程序等方面所存在的問題也受到越來越多的檢視，多方面的研究結(jié)果引出一個(gè)共同的期待：盡快制定立法法。立法法的制定一時(shí)似乎成理解決立法活動(dòng)中所存在的所有問題的靈丹妙藥。立法法的制定，成為理順立法體制、解決立法沖突〔包括立法權(quán)限沖突和立法文件沖突〕、完善立法程序以保證立法質(zhì)量和進(jìn)步立法速度、防止立法無序的主要措施，[1]在行政法學(xué)界，也有不少學(xué)者認(rèn)為立法法的制定是在一定程度上解決行政立法中存在的“諸如行政立法的權(quán)限、程序、解釋和沖突”等問題，以及完善對(duì)抽象行政行為的審查和監(jiān)視的重要制度設(shè)計(jì)。因此，當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)將立法法列入立法規(guī)劃時(shí)，有的學(xué)者禁不住歡呼這是“中國(guó)立法史上的重要里程碑?！绷⒎ǚㄕ窃谶@樣的背景下開始其論證和起草工作的，歷經(jīng)數(shù)年的不懈努力，立法法帶著理論界與理論部門人士的眾多期待，終于于XX年3月15日正式出臺(tái)。由于被賦予了太多的使命，肩負(fù)著太多的重托，所以它的出臺(tái)理應(yīng)引起學(xué)界熱烈的評(píng)論與贊語(yǔ)，但與以往國(guó)家一些重要立法的出臺(tái)所引起的熱烈反響相較，立法法出臺(tái)后，學(xué)界的反映未免有些冷清。毫無疑問，立法法的出臺(tái)，使立法體制中存在的某些問題得到了一定程度的解決。但是，在歡呼雀躍的同時(shí)，我們是不是也應(yīng)當(dāng)理智地對(duì)立法法的內(nèi)容乃至立法法的制定過程件本身作些反思？筆者認(rèn)為，這種反思并非是毫無意義的。二、先天缺乏：合憲性問題的困擾古有瑕不掩瑜之說，筆者卻欲反其意而用之，用瑜不掩瑕來評(píng)價(jià)立法法，可能是再恰當(dāng)不過了。立法法的出臺(tái)雖使如立法權(quán)限的分工等問題得到一定程度的解決，但立法法本身所存在的問題，卻是無法回避的。立法法存在的首要問題是其整體上與某些詳細(xì)規(guī)定的合憲性問題。在立法法出臺(tái)之前對(duì)草案的討論中，學(xué)界對(duì)此即有不同的認(rèn)識(shí)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為立法法草案不存在合憲性問題，但也有學(xué)者認(rèn)為，全國(guó)人大通過立法法自行進(jìn)展立法權(quán)限的劃分本身就違犯了根本的憲政原那么，而且，全國(guó)人大改變或者撤銷全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律的“立法監(jiān)視權(quán)”本質(zhì)上是對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)立法權(quán)的剝奪，同樣是違憲的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并非是毫無道理的。立法法對(duì)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)“立法”權(quán)限的劃分，因涉及各國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系而從根本上說屬于“憲法”問題，應(yīng)當(dāng)通過____案的方式加以處理，全國(guó)人大雖然是最高國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)，但也只能在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。全國(guó)人大以日常立法，即通過制定立法法來對(duì)它自身與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)利劃分這一問題作出規(guī)定，其憲法根據(jù)是不充分的。而且，就現(xiàn)代分權(quán)理論而言，立法權(quán)的執(zhí)掌者為國(guó)家立法機(jī)關(guān)，這在我國(guó)憲法中得到了明確確實(shí)認(rèn)，根據(jù)憲法及地方人大和地方政府組織法的有關(guān)規(guī)定：全國(guó)人大及其常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)，特定的行政機(jī)關(guān)在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。但是，這些行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布行政法規(guī)及規(guī)章的權(quán)利并非立法權(quán)，而屬于行政權(quán)的范疇，立法法將行政法規(guī)也作為其調(diào)整對(duì)象混淆了行政權(quán)與立法權(quán)的區(qū)別。從根本上說，憲法授予這些機(jī)關(guān)制定標(biāo)準(zhǔn)性文件的權(quán)利是為了使之可以更好地貫徹施行國(guó)家立法機(jī)關(guān)所制定的法律，因此這種權(quán)利本質(zhì)上屬于執(zhí)行權(quán)的范疇。立法法在未能正確把握特定的行政機(jī)關(guān)及地方國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)標(biāo)準(zhǔn)性文件制定權(quán)性質(zhì)的情況下，將之納入到立法法的調(diào)整范圍之內(nèi)，這無異于成認(rèn)這些行為屬于立法行為，無異于成認(rèn)行政機(jī)關(guān)、地方機(jī)關(guān)可以與國(guó)家立法機(jī)關(guān)分享立法權(quán)，這顯然是與國(guó)家立法權(quán)由最高國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)行使的憲法規(guī)定相悖離的。就立法法的詳細(xì)內(nèi)容而言，其合憲性問題集中表達(dá)在行政規(guī)章的制定主體和創(chuàng)設(shè)軍事立法權(quán)的問題上。根據(jù)憲法的規(guī)定，行政規(guī)章的制定主體包括兩種類型，一是國(guó)務(wù)院各部委有權(quán)制定和發(fā)布部委規(guī)章，二是特定的地方政府可以制定和發(fā)布地方規(guī)章。在這里，所謂的“部委”指的是由總理提名，由全國(guó)人大或其常委會(huì)決定任免其____的職能部門，詳細(xì)包括各部、各委員會(huì)以及審計(jì)署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解，憲法的這一規(guī)定本質(zhì)上排除了其他部門制定行政規(guī)章的可能性，因?yàn)閼椃ㄔ谧鞒鲞@一規(guī)定時(shí)并不是規(guī)定國(guó)務(wù)院的某一類性質(zhì)的機(jī)構(gòu)享有行政規(guī)章的制定權(quán)，而是明確列舉的方式；而且，國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)與其他直屬機(jī)構(gòu)，無論是在地位上，還是在職能上都存在較大差異，是不可能把它們歸為一類的，直屬機(jī)構(gòu)不屬于行政規(guī)章的制定主體，這一精神在1999年公布的行政復(fù)議法里得到了表達(dá)。該法第7條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的詳細(xì)行政行為所根據(jù)的包括“國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定”在內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)性文件不合法時(shí)，在對(duì)詳細(xì)行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，可以一并提出對(duì)該規(guī)定的復(fù)議申請(qǐng)，同時(shí)在該條的第2款又規(guī)定，“國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章”不在前款所列“規(guī)定”范圍內(nèi)，對(duì)“規(guī)章的審查按照法律、行政法規(guī)辦理”。應(yīng)當(dāng)說，行政復(fù)議法的相關(guān)規(guī)定忠實(shí)地表達(dá)了憲法規(guī)定的真實(shí)意義，[10]而立法法那么將國(guó)務(wù)院有權(quán)制定和發(fā)布行政規(guī)章的主體擴(kuò)大為“各部、委員會(huì)和其他具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)”。由于除個(gè)別辦事機(jī)構(gòu)、輔助機(jī)構(gòu)外，其他均具有所謂的“行政管理職能”，立法法的這一規(guī)定事實(shí)上使國(guó)務(wù)院的大多數(shù)部門均獲得了行政規(guī)章的制定主體資格，明顯地具有違憲的嫌疑。[11]與此一樣，立法法并從國(guó)家根本法律的高度確立了軍事立法權(quán)。在我國(guó)，軍事立法的客觀存在是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，[12]但存在未必是合理的。從憲法的角度看，軍事立法并無憲法上的根據(jù)，因此立法法關(guān)于軍事立法的有關(guān)規(guī)定的合憲性值得疑心。從理論上說，軍隊(duì)作為國(guó)家的暴力機(jī)器，一般是由國(guó)家元首統(tǒng)率，軍隊(duì)事務(wù)管理更多地是屬于行政權(quán)的范疇。xx作為武裝____的最高統(tǒng)率機(jī)關(guān)，賦予其軍事立法權(quán)〔暫且使用這一提法〕，顯然也是與權(quán)利的適度分工與制約原那么相違犯的。立法法對(duì)軍事立法權(quán)確實(shí)認(rèn)，使xx既擁有軍事法規(guī)的立法權(quán)、法律解釋權(quán)，同時(shí)又擁有這些軍事法規(guī)的執(zhí)行權(quán)，集立法、執(zhí)行于一身。而且立法法對(duì)軍事立法的監(jiān)視問題只字未提，甚至連軍事立法的各項(xiàng)制度也“由xx自行制定，而不由立法法調(diào)整?！盵13]這勢(shì)必使軍事立法成為一個(gè)獨(dú)立王國(guó)而不受任何制約，而我們已經(jīng)知道，在一個(gè)不存在權(quán)利制衡的機(jī)制下，權(quán)利的專橫與____也就不可防止，立法和執(zhí)法也就天生地具有了不確定性與隨意性，在一個(gè)崇尚或意欲建立法治〔不管是形式上還是本質(zhì)上〕的社會(huì)，這是否適宜？三、預(yù)期效益的失落：立法法遺留的問題只要我們仔細(xì)分析^p立法法的詳細(xì)條文，自然而然地浮如今我們眼前的第二個(gè)問題是立法法的必要性問題。所以提出這個(gè)問題，主要基于兩個(gè)方面的考慮：其一，立法法的動(dòng)因或預(yù)期目的是什么，其所追求的目的是什么？其二，如何通過制定立法法實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的，或者說它是否可以通過立法法創(chuàng)設(shè)的機(jī)制到達(dá)預(yù)期目的。當(dāng)然，立法法既已出臺(tái)，提出這一問題難免有秋后算帳之嫌，不是被人認(rèn)為是“____”，就極有可能要被視為“馬后炮”成心找茬了。盡管如此，筆者還是想談?wù)勛约旱目捶?。首先，從整體上看，除立法權(quán)限的劃分及法律適用問題屬于新的規(guī)定外〔如前面所指出的那樣，立法法對(duì)立法權(quán)限的劃分本身就涉及到合憲性問題〕，立法法的絕大多數(shù)規(guī)定根本上毫無新意〔事實(shí)上也很難會(huì)有〕，這些規(guī)定本質(zhì)上是憲法及相關(guān)組織法條文的簡(jiǎn)單重復(fù)。關(guān)于這一點(diǎn)，只要兩相比照即可一目了然，不用多費(fèi)文字?；ㄙM(fèi)如此宏大的人力物力，抄下憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，是不是一種立法資的浪費(fèi)？問題還不僅止于此，事實(shí)上，立法法關(guān)于立法權(quán)限、立法程序等的規(guī)定，假設(shè)僅僅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪費(fèi)外，也就沒有什么其他的負(fù)面后果了。但既然立法，總得有些新意才對(duì)，也正因?yàn)槿绱?，才有了一些新的表述，而這些新的表述事實(shí)上又不可能完全與憲法一致，由此而出現(xiàn)了前面所提及的有關(guān)規(guī)定的合憲性問題。另一方面，立法法是否是一個(gè)解決立法過程中所存在的諸多問題的靈藥，也早有學(xué)者表示過疑心。有的學(xué)者就曾指出：行政立法中的混亂現(xiàn)象如行政立法問題，根本就不是立法權(quán)的問題，應(yīng)當(dāng)通過行政程序法加以解決，而不應(yīng)由立法法解決。[14]關(guān)于立法程序，在現(xiàn)有的法律中，除憲法的原那么規(guī)定外，在全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)各自的《議事規(guī)那么》中均已有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說，這種規(guī)定是符合各國(guó)規(guī)定立法程序的根本形式的。[15]其次，從立法法的詳細(xì)內(nèi)容看，出臺(tái)的立法法雖分6章94條，洋洋灑灑萬余言，但并沒有達(dá)成其預(yù)期目的，也未能如學(xué)界所期望的那樣，解決立法體制中的許多重大問題――遑論所有問題。這些未解決的重大問題除早已為學(xué)界所重視的立法權(quán)與“行政立法權(quán)”的關(guān)系問題、立法監(jiān)視等問題外，還有立法程序問題、法律解釋體制及效力等問題。限于篇幅，筆者想簡(jiǎn)單地談一談后兩個(gè)問題。其一，是立法程序問題。盡管立法法以相當(dāng)?shù)钠土⒎ǔ绦騿栴}作了規(guī)定，但是這些規(guī)定不過是憲法及相關(guān)組織法有關(guān)規(guī)定的簡(jiǎn)單重復(fù)而已，即使不談其是否具備可操作性，我們也可以說，這種程序規(guī)定也難以使立法程序更趨民主化與法治化。例如，在立法過程中，代表或委員能否提出對(duì)草案的修正案？假設(shè)提出，如何處理？立法法中似乎并未規(guī)定。盡管從外表上看，我國(guó)現(xiàn)行立法體制有“絕對(duì)民主”之憂，[16]但是，從實(shí)際情況看，我國(guó)立法所表達(dá)出來的不過是一種形式上的、有限的民主而已。朱國(guó)斌先生在“立法法的合憲性研究”座談會(huì)上的發(fā)言就曾問道：“150人組成的人大常委會(huì)能充分代表民意嗎？”[17]我們是不是還可以進(jìn)一步設(shè)問：近3000人的全國(guó)人大能充分代表民意嗎？基層選舉中存在的問題可以說是有目共睹的。而且，盡管我們都無例外地成認(rèn)，人大代表是人民〔選民〕的代表或代言人，既然要實(shí)現(xiàn)立法的民主化，那么公眾就有權(quán)理解立法的整個(gè)過程，包括查閱人大的議事記錄，但在理論中，這種記錄幾時(shí)又曾向公眾全部公開過？公眾事實(shí)上是無法查閱這些資料的。在民主更多地表達(dá)為一種形式時(shí)，法治化的欠缺無疑只會(huì)走向****。立法法雖然試圖解決各種“立法”活動(dòng)中所存在的隨意性、部門利益傾向等問題，但從詳細(xì)規(guī)定看，除了確認(rèn)已經(jīng)存在的所謂立法權(quán)的“分割”外，并沒有對(duì)行政立法、軍事立法等在程序上規(guī)定有意義的、具操作性的規(guī)制措施。許多立法〔甚至包括____案〕字面上所標(biāo)示出的“法治”并不能掩蓋“人治”的本質(zhì)，立法法的制定本身也無法有效地防止立法過程中的“人治”現(xiàn)象，甚至可能為事實(shí)上的人治鋪平道路或者為之披上“法治”的外衣。其二，是法律解釋體制及效力問題?，F(xiàn)行法律解釋體制中存在的問題可謂是有目共睹的，[18]因此，既然制定立法法，那么如何完善和標(biāo)準(zhǔn)法律解釋，也就成為其題中應(yīng)有之義，然而，遺憾的是，立法法除規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)法律解釋權(quán)的范圍與程序，以及國(guó)務(wù)院、xx、最高法院、最高檢察院、全國(guó)人大各專委會(huì)及省級(jí)人大常委會(huì)等相關(guān)機(jī)關(guān)有“提出法律解釋要求”外，[19]別無其他規(guī)定。一方面，既然立法法將“行政立法”、“地方立法”乃至“軍事立法”都在立法法中加以規(guī)定，那也就沒有任何理由僅對(duì)“法律”的解釋問題作出規(guī)定，而回避行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)乃至軍事機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)的解釋問題；另一方面，既存的“行政解釋”、“地方解釋”、“檢察解釋”、“審訊解釋”乃至所謂的“軍事解釋”等是否仍然合法存在？假設(shè)說這些解釋存在的合法性與正當(dāng)性因全國(guó)人大常委會(huì)的相關(guān)決定而得到成認(rèn)的話，[20]那這種授權(quán)決定本身是否合法、正當(dāng)？退而言之，即使成認(rèn)其合法性與正當(dāng)性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？而且，既然它們擁有對(duì)法律的解釋權(quán)，規(guī)定它們可以“法律解釋要求”又有何意義？反之亦然。對(duì)此，立法法沒有為我們提供答案。此外，立法法的某些規(guī)定還可能會(huì)造成適用上的困難。其中較為典型的是立法法第3條關(guān)于立法指導(dǎo)思想的規(guī)定。立法法第3條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的根本原那么，以經(jīng)濟(jì)建立為中心，堅(jiān)持社會(huì)道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國(guó)____的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧毛____思想____理論，堅(jiān)持改革開放?！焙翢o疑問，這些原那么都是要的，是國(guó)家立法機(jī)關(guān)進(jìn)展立法時(shí)所必須遵循和貫徹的，但是否要在立法法中加以正式規(guī)定呢？綜觀現(xiàn)行憲法公布以來的立法文件，我們可以看到，在法律的正式條文中確認(rèn)這一原那么還是第一次。筆者愚見，立法法的這一規(guī)定將會(huì)帶來一系列的實(shí)際問題。其中最主要的一點(diǎn)就是，立法法作為我國(guó)享有立法權(quán)或“準(zhǔn)立法權(quán)”[21]的國(guó)家機(jī)關(guān)在進(jìn)展“立法”活動(dòng)時(shí)所必須遵循的根本法律根據(jù)，所有有關(guān)機(jī)關(guān)，包括最高國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)〔國(guó)家立法機(jī)關(guān)〕都必須在其法律創(chuàng)制活動(dòng)中實(shí)在地一體遵行，而不得有任何違犯。如此一來，首先遇到的一個(gè)問題就是，國(guó)家立法機(jī)關(guān)在制定或修改特別行政區(qū)根本法時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)遵行？根據(jù)____的設(shè)想，特別行政區(qū)可以繼續(xù)保持原有的資本制度和生活方式，其現(xiàn)有的政治、法律、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)制度將在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)得到維系，在這一根底上制定的特別行政區(qū)根本法是否存在違犯該條規(guī)定的問題？據(jù)筆者愚見，這一問題的答案絕非那么簡(jiǎn)單。應(yīng)當(dāng)說，憲法以“序言”而非正式條文的方式確認(rèn)這些原那么絕非是隨意的，而是在充分考慮到我國(guó)國(guó)家構(gòu)造形式的特殊性而慎重權(quán)衡的結(jié)晶。四、拔出蘿卜帶出泥：權(quán)利割據(jù)及其他立法法本身所存在的問題就暫論至此。從立法法的出臺(tái)，我們是不是還可以發(fā)現(xiàn)一些其他問題呢？我想是有的。綜觀20年來的立法經(jīng)歷，除了理論界與實(shí)際部門的同志所指出的問題以外，筆者認(rèn)為，立法法的制定過程本身還反映出以下幾方面的問題：1、權(quán)利割據(jù)問題。正如有的學(xué)者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對(duì)西方國(guó)家三權(quán)分立理論不屑一顧的神情，卻幾乎全盤承受了三權(quán)分立理論的概念范疇、理論假設(shè)、分析^p工具和思維方法而鮮有批判和創(chuàng)新，因此只能無時(shí)無刻不處在三權(quán)分立理論的強(qiáng)大影響與支配之下。”[22]應(yīng)當(dāng)說，這一評(píng)價(jià)根本上是中肯的，理論界在闡釋我國(guó)的憲政體制，論及權(quán)利的監(jiān)視與制約時(shí)，都是基于三權(quán)分立的理論前提進(jìn)展的。[23]筆者想要進(jìn)一步說明的是，在實(shí)際立法過程中，更多地表達(dá)出的是一種權(quán)利的割據(jù)而不是權(quán)利的分立。[24]立法法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，只有權(quán)利的分配，而沒有權(quán)利的制約，對(duì)當(dāng)前所存在的權(quán)利割據(jù)現(xiàn)象非但沒有加以適當(dāng)?shù)目刂疲炊M(jìn)一步使權(quán)利的割據(jù)法律化。立法法關(guān)于軍事立法權(quán)等確實(shí)認(rèn)都不過是事實(shí)上所存在的權(quán)利割據(jù)的法律確認(rèn)而已。由于權(quán)利本身的誘惑力及其背后所隱含的宏大利益，立法權(quán)利割據(jù)現(xiàn)象的存在及法律化必然進(jìn)一步刺激有關(guān)機(jī)關(guān)試圖參加權(quán)利分配與再分配的行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭(zhēng)取“方案單列市”、“經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”等并非虛名的“名號(hào)”的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。2、立法活動(dòng)與立法過程中的利益驅(qū)動(dòng)現(xiàn)象。對(duì)自身利益最大化的追求在立法過程中廣泛存在，尤其是部門利益、地方利益在立法過程中得到了淋漓盡致的表達(dá)。從刑事訴訟法關(guān)于律師介入時(shí)機(jī)的折衷規(guī)定所表達(dá)出的公安部門的強(qiáng)大權(quán)利，到行政訴訟法關(guān)于級(jí)別管轄問題的規(guī)定，[25]都可以說是這種利益的表達(dá)。由于每一件立法的出現(xiàn)，都必然意味著某種國(guó)家權(quán)利的授予或分配，而權(quán)利那么意味著某種潛在的利益，因是之故，各種五花八門的立法也就有可能出臺(tái)。與此相對(duì)照，事關(guān)絕大多數(shù)人切身利益的，也可以說是現(xiàn)代市民社會(huì)中最重要的法律――民法典卻遲遲不能出臺(tái)。當(dāng)然，民法典所以遲遲不能制定，有多方面的原因，但仔細(xì)分析^p起來，除了客觀方面的原因外，是不是也印證了立法過程中對(duì)自身利益、部門利益追求現(xiàn)象存在的事實(shí)？也許盡管民法典事關(guān)每一個(gè)公民，但卻與任何集團(tuán)的利益沒有直接的聯(lián)絡(luò)，它也不會(huì)產(chǎn)生權(quán)利的賦予與分配或再分配，因此其迫切性似乎也就顯得不那么重要了。立法法關(guān)于立法權(quán)限的分配問題，也因涉及相關(guān)機(jī)關(guān)的權(quán)利及權(quán)利背后的利益而使問題未能得到妥善解決。進(jìn)一步言之，某些所謂“立法”，如部委規(guī)章等，本質(zhì)上就是利益分配的產(chǎn)物，借用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語(yǔ)，是“設(shè)租”與“尋租”的產(chǎn)物。通過這些立法，某些行業(yè)、某些集團(tuán)的利益〔甚至是巨額利潤(rùn)〕雖然得到了維護(hù)，但卻以犧牲社會(huì)公正與群眾利益，甚至是國(guó)家利益為代價(jià)。這種情況在某些社會(huì)性立法及政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管制性立法中也極為常見，在某種意義上說，這些立法不過是利益集團(tuán)尋租的結(jié)果，或者說是管制捕獲的產(chǎn)物。[26]國(guó)家立法尚且如此，因其部門利益傾向或地方保護(hù)傾向而受到普遍責(zé)難的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及地方性法規(guī)自不待言。3、立法資的浪費(fèi)問題。立法資的浪費(fèi)，是指由于某種原因?qū)е铝⒎ɑ顒?dòng)違犯立法目的，使立法無從獲得其預(yù)期效果，甚或造成更為嚴(yán)重的混亂場(chǎng)面。立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個(gè)立法本錢問題，假設(shè)一種立法不能產(chǎn)生其預(yù)期效果，或者立法僅僅是對(duì)已有法律的一種重新表述，那么，從經(jīng)濟(jì)的角度看，無疑就是對(duì)有效立法資的浪費(fèi)。由于現(xiàn)行憲法體制所限，立法資呈現(xiàn)出某種稀缺的狀況。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都表達(dá)出這么一個(gè)問題。這兩****典盡管是非常必要而迫切的，但從其詳細(xì)內(nèi)容看，可以說，這些法典卻本質(zhì)上價(jià)值不大，尤其是刑法典。所以這樣說，起碼基于兩個(gè)方面的理由，其一，從總體上看，刑法典只是對(duì)已有刑事標(biāo)準(zhǔn)的簡(jiǎn)單堆積；其二，刑法典的制定也沒有起到穩(wěn)定刑事法標(biāo)準(zhǔn)的作用，以致無法實(shí)現(xiàn)立法的預(yù)期效益。刑法典的頒行不過兩年多的時(shí)間，卻已屢次對(duì)它進(jìn)展修改就是例證。一些本應(yīng)在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內(nèi)涵與外延等問題未能得到解決，而為了可以使之得到順利施行，又不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定，從而加大了司法本錢，使立法本錢轉(zhuǎn)化為司法本錢。[28]各種“行政立法”、“地方立法”等的情況也大抵類似，并已引起一些學(xué)者及理論部門的同志的憂慮和重視。[29]更令人憂慮也更為嚴(yán)重的是，當(dāng)前我國(guó)法治進(jìn)程中的頑癥主要不是無法可依的問題，而是在法律被制定出來以后，相當(dāng)數(shù)量――假設(shè)不是說絕大多數(shù)，憲法也不例外――未能得到實(shí)在的貫徹施行，甚至是根本就沒有被執(zhí)行，這是一種對(duì)立法資完完全全的、徹底的浪費(fèi)。也許有人會(huì)說，有法總比沒有好，它總有被遵循、執(zhí)行的時(shí)候。筆者卻不以為然，有法不行不如無法，無法可依尚可帶給人們一絲希冀，而有法不依那么連留給人們的這一絲希冀也被擊得粉碎。假設(shè)說這些法律還曾偶然被遵行、被執(zhí)行的話，那這種“偶然”也只不過是對(duì)法律權(quán)威、對(duì)公正的褻瀆罷了。因?yàn)椤芭既弧本鸵馕吨町?，意味著前后不一、反?fù)無常。對(duì)于執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，“偶然執(zhí)行”法律本質(zhì)上是對(duì)其執(zhí)法權(quán)利的濫用。[30]4、立法的隨意性問題。立法的隨意性不僅表達(dá)在普通法的制定上，甚至連國(guó)家的根本法憲法的修改也表達(dá)得淋漓盡致?，F(xiàn)行憲法頒行以來的近20年中，我們已先后對(duì)它進(jìn)展過3次修改，共有17條修正案。而這些修改根本上是在沒有____的強(qiáng)烈社會(huì)訴求與充分的理論準(zhǔn)備和論證下進(jìn)展的。[31]從憲法的修改情況看，對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)展的3次修改，都是以****中央提出____的建議為起點(diǎn)的，從____建議的提出，到修正案的通過，其速度之快，真可謂是匪夷所思。與____前理論上的寂靜極不對(duì)應(yīng)的一個(gè)奇怪的現(xiàn)象是，____后的溢美之詞卻不絕于耳。只有為數(shù)不多的學(xué)者對(duì)此表示過疑心與憂慮，但這種疑心與憂慮終因曲高和寡而顯得異常的寂寥。就立法法而言，盡管在起草過程中即有學(xué)者對(duì)其必要性提出過質(zhì)疑，但卻未能引起重視。與其說它是理論界經(jīng)過深思熟慮論證的結(jié)果，不如說更多地是對(duì)實(shí)際部門權(quán)利劃分要求的回應(yīng)：“全國(guó)人大常委會(huì)是在方方面面的實(shí)際部門的要求下開始著手起草這部法律的，實(shí)際部門的要求是出于感覺，他們感到立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)立法權(quán)限劃分不清，因此強(qiáng)烈呼吁要制定一部立法法來解決這一問題?！盵32]這種狀況除反映出立法的隨意性以外，同時(shí)也印證了前面提及的立法過程中的利益追求傾向。五、結(jié)語(yǔ)通過以上分析^p，筆者認(rèn)為，無論是從哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在極為有限地解決了立法活動(dòng)中存在的局部問題的同時(shí)，又增加了新的矛盾與法律沖突。人們對(duì)它的期望值很高，但它帶給人們的卻只有絕望――學(xué)者的絕望、對(duì)法治的絕望。但是，立法法本身及某些規(guī)定所存在的諸如合憲性等問題也許并不是最重要的問題，在筆者看來，更重要的是立法法的制定過程本身所反映出來的問題。這些問題包括：如何進(jìn)步立法活動(dòng)的科學(xué)性與法治化程度，防止立法行為的隨意性；進(jìn)步社會(huì)民眾對(duì)立法活動(dòng)的參與程度，實(shí)現(xiàn)立法的民主化；抑制立法活動(dòng)所表達(dá)出來的對(duì)部門利益、地方利益、集團(tuán)利益無盡的追求，盡可能防止由于立法行為而加劇現(xiàn)實(shí)政治生活中業(yè)已存在的權(quán)利割據(jù)現(xiàn)象，以期最大限度地發(fā)揮立法的效能，防止珍貴而有限的立法資的無謂浪費(fèi)。當(dāng)立法行為不再為夢(mèng)醒時(shí)分的一時(shí)感覺所困擾時(shí)，那也就是立法乃至整個(gè)社會(huì)真正民主化、法治化實(shí)現(xiàn)之日，也只有在法律得到有效的、全社會(huì)的一體遵行時(shí)，法律的權(quán)威才能得以維系，法治才能成為現(xiàn)實(shí)?！脖疚脑凇稏|吳法學(xué)》XX年專號(hào)，發(fā)表時(shí)有刪節(jié)〕注釋[1]參見包萬超：《設(shè)立憲法委員會(huì)和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制——完善我國(guó)違憲審查制度的另一種思路》，載《法學(xué)》1998年第4期；曲耀光：《論我國(guó)的立法沖突》，載《中國(guó)法學(xué)》1995年第5期；李步云：《法的內(nèi)容與形式》，載《法律科學(xué)》1997年第3期；張廉：《論法制統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)途徑與措施》，載《法律科學(xué)》1997年第1期。參見應(yīng)松年：《中國(guó)行政法和行政法學(xué)的開展》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1998年第5期；彭貴才：《關(guān)于行政訴訟困境的法律考慮》，載《法制與社會(huì)開展》1998年第3期。朱陽(yáng)明：《論軍事立法權(quán)的根據(jù)－－立法法研究》，載《行政法學(xué)研究》1994年第4期。參見周漢華、任進(jìn)等在“立法法的合憲性研究”座談會(huì)上的發(fā)言。見《眾說紛紜〔之一〕》，載《北****律周刊》XX年第2卷第2期專題版。/flzk/flzk22-topic。莫紀(jì)宏在“立法法的合憲性研究”座談會(huì)上的主題發(fā)言：《立法法本身不具有合憲性》，載《北****律周刊》XX年第2卷第2期專題版。/flzk/flzk22-topic。參見陳斯喜：《論我國(guó)立法權(quán)限的劃分》，載《中國(guó)法學(xué)》1995年第1期。《中華人民共和國(guó)憲法》第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會(huì)……在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！备鶕?jù)《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第51條第〔一〕項(xiàng)的規(guī)定，有權(quán)制定規(guī)章的有省、自治區(qū)、直轄市人民政府、省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府。經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人民政府那么因全國(guó)人大分別通過的特別授權(quán)決定而獲得地方規(guī)章的制定權(quán)。章劍生：《行政訴訟法根本理論》，北京：中國(guó)人事出版社1998年版，第125頁(yè)。[10]《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：相對(duì)人在申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，可一并向復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)引起爭(zhēng)議的詳細(xì)行政行為所根據(jù)的“國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定”等的審查申請(qǐng)，但這些規(guī)定“不含國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章……”。[11]順便說一句，全國(guó)人大或其常委會(huì)通過日常立法隨意地將憲法規(guī)定的內(nèi)涵與外延予以擴(kuò)張并非自立法法開始，而是早已有之。例如：憲法規(guī)定人大代表可以對(duì)國(guó)務(wù)院及國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)提出質(zhì)詢〔《中華人民共和國(guó)憲法》第73條〕，全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)在相關(guān)立法中分別將之?dāng)U大到議事規(guī)那么將質(zhì)詢的對(duì)象擴(kuò)大為“國(guó)務(wù)院和國(guó)務(wù)院各部門”〔《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)議事規(guī)那么》第42條〕、“最高法院和最高檢察院”〔《全國(guó)人大常委會(huì)議事規(guī)那么》第25條〕、“本級(jí)人民政府和它所屬各工作部門以及人民法院、人民檢察院”〔《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第23條〕。[12]據(jù)介紹，軍事機(jī)關(guān)“事實(shí)上”已制定了近千件軍事法規(guī)和軍事規(guī)章。起草立法法時(shí)即據(jù)此肯定其“法”的性質(zhì)。參見李步云：《關(guān)于起草中華人民共和國(guó)立法法〔專家建議稿〕的假設(shè)干問題》，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第1期。[13]同上。[14]王磊：《對(duì)行政立法權(quán)的憲法學(xué)考慮》，載《中外法學(xué)》1998年第5期。[15]董璠輿：《比較立法與公布》，載《社會(huì)科學(xué)探究》1997年第5期。[16]見前注莫紀(jì)宏文。[17]朱國(guó)斌在“立法法的合憲性研究”座談會(huì)上的發(fā)言。見《眾說紛紜之二》，載《北****律周刊》XX年第2卷第2期專題版。/flzk/flzk22-topic。[18]有關(guān)這方面的闡述較多，較為全面且具代表性的可參閱張志銘文：《中國(guó)的法律解釋體制》，載梁治平編：《法律解釋問題》，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：《關(guān)于加強(qiáng)和完善我國(guó)法律解釋工作的假設(shè)干考慮》，載《湛江師范學(xué)院學(xué)報(bào)：哲社版》1997年第3期。[19]參見《中華人民共和國(guó)立法法》第43條。[20]參見1981年6月10日《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。[21]“準(zhǔn)立法權(quán)”是筆者對(duì)除國(guó)家立法機(jī)關(guān)以外其他國(guó)家機(jī)關(guān)享有的制定法規(guī)或規(guī)章等標(biāo)準(zhǔn)性文件權(quán)利的一種指稱，可能不一定非常恰當(dāng)，姑且用之。[22]俞德鵬：《立政關(guān)系法：憲法概念的新定義》，載《政治與法律》1998年第6期。[23]應(yīng)當(dāng)指出的是，筆者無意否認(rèn)“三權(quán)分立”的重要理論意義。經(jīng)過數(shù)百年的歷史演變，三權(quán)分立理論已經(jīng)成為人類共同的財(cái)富。雖然它未必是最好的權(quán)利分配形式，但卻是有史以來經(jīng)過理論證明是一種“較好的選擇”。參見劉德福：《依法治國(guó)的理性考慮》，載《江西社會(huì)科學(xué)》XX年第7期。[24]“權(quán)利割據(jù)”得益于張志銘先生《中國(guó)的法律解釋體制》一文。在該文中，張志銘先生用“法律割據(jù)”來闡述法律的行政解釋問題，筆者非常欣賞這一提法。見前注[18]張志銘文。[25]根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定及最高法院的有關(guān)司法解釋：“被告為縣級(jí)以上人民政府，且基層法院不適宜審理”的所謂“重大、復(fù)雜”的案件分別由中級(jí)法院、高級(jí)法院和最高法院管轄。這一規(guī)定表達(dá)了立法者〔在我國(guó)，相當(dāng)一局部的人大代表來于各行政部門〕維護(hù)其自身利益與地位乃至“面子”的意圖或傾向。參見《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第14條第〔三〕項(xiàng)、第15條、第16條；及《____關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法假設(shè)干問題的解釋》第8條。[26]“管制捕獲”是美國(guó)行政法學(xué)界關(guān)于政府管制的一種理論。按照這種理論，“確立政府管制的立法機(jī)關(guān)或政府管制機(jī)構(gòu)僅代表某一特殊利益集團(tuán)的利益，而非一般公眾。‘捕獲’政府管制即促使政府進(jìn)展管制的，或是被管制對(duì)象本身〔由于它深受市場(chǎng)失敗的影響〕，或是其它有可能從中獲益的人，比方鐵路管制中受到鐵路營(yíng)運(yùn)者盤剝的農(nóng)場(chǎng)主或者受到擠兌的其它運(yùn)輸業(yè)主。換而言之，政府管制與其說是為了社會(huì)公益的目的，毋寧說是特殊的利益集團(tuán)‘尋租’的結(jié)果，也許，在某些時(shí)候，政府管制會(huì)給一般公眾帶來一些有益的因素，但這并非政府管制實(shí)際的初衷，它充其量不過是管制的意外結(jié)果而已?！眳⒁姸迹骸墩苤蒲芯俊绹?guó)行政法學(xué)開展新趨勢(shì)評(píng)介》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。[27]考慮到以下情況，即：在我國(guó)全國(guó)人大一般每年僅召開一次會(huì)議，會(huì)期約為15日，而聽取和審議一府兩院的工作報(bào)告、聽取和審議財(cái)政預(yù)決算案、聽取和審議國(guó)民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)開展方案及其執(zhí)行情況的報(bào)告等日常議程，已經(jīng)使會(huì)議疲于奔命；全國(guó)人大常委會(huì)雖然每2個(gè)月召開一次會(huì)議，但會(huì)期也較短，再加上我國(guó)仍處于政治、經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型期，立法任務(wù)在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)仍然非常繁重，因此立法資的緊缺也就顯得異常突出。[28]參見游偉、孫萬懷：《明確性原那么與“罪刑法定”的立法化設(shè)計(jì)——兼評(píng)修訂后的中華人民共和國(guó)刑法》，載《法學(xué)》1998年第4期。[29]這方面的文章如山西省人****制委課題組：《關(guān)于地方立法程序的幾個(gè)問題》，載《晉陽(yáng)學(xué)刊》1998年第6期；孟慶瑜、陳佳：《論我國(guó)自然資法制及其立法完善》，載《河北大學(xué)學(xué)報(bào)：哲社版》1998年第2期。[30]對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)來說，職權(quán)既意味著權(quán)利，也意味著職責(zé)，它既不能讓渡，也不能放棄。各國(guó)在法律上對(duì)濫用職權(quán)的界定雖存在差異，但一般都將“前后不一”、“反復(fù)無常”、“差異對(duì)待”視為濫用職權(quán)的主要形式之一。[31]而某些法律的制定或修改，盡管經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)期理論上的準(zhǔn)備和論證，甚至采取專家起草的方式，但由于種種原因，最后出臺(tái)的文本卻面目全非，此種情形尤以刑法典及合同法典為最。[32]王磊：《多重矛盾之下的立法法〔草案〕》，載《北****律周刊》XX年第2卷第2期專題版，/flzk/flzk22-topic。立法法評(píng)析志愿效勞立法研究演講范文【【摘要】：^p】：：志愿效勞有其存在和開展的內(nèi)在價(jià)值，由于我國(guó)缺乏必要的立法保障，在社會(huì)運(yùn)行中存在很多問題，在全國(guó)范圍內(nèi)對(duì)志愿效勞進(jìn)展統(tǒng)一立法的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。本文通過對(duì)志愿效勞的根本特征、社會(huì)現(xiàn)狀、立法原那么和立法建議幾個(gè)方面對(duì)我國(guó)志愿效勞的立法進(jìn)展初步探究?！尽娟P(guān)鍵詞】：^p】：：志愿效勞；志愿者；立法；社會(huì)保障；合同中圖分類號(hào)：d926文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a志愿效勞行為是一種是基于道德、良知、社會(huì)責(zé)任等因素，自愿奉獻(xiàn)個(gè)人時(shí)間和精力，為社會(huì)提供效勞的無償行為。志愿效勞在我國(guó)的現(xiàn)代化建立的進(jìn)程中具有舉足輕重的地位，為我國(guó)志愿效勞的理論提供法律保障是當(dāng)務(wù)之急。一、志愿效勞概述志愿效勞是人類文明開展到一定階段的產(chǎn)物,起于十九世紀(jì)西方國(guó)家宗教性的慈善效勞。二戰(zhàn)以后，很多西方興隆國(guó)家已把志愿效勞納入到本國(guó)政府的宏觀調(diào)控之中，通過一系列的政策制度來標(biāo)準(zhǔn)志愿效勞。志愿效勞就是志愿者組織或志愿者個(gè)人無償?shù)匦谟谌嗣袢罕娤M(fèi)、生活、平安和其他有利于社會(huì)開展的行為。這種行為具有以下幾個(gè)根本特征：1、志愿效勞的自愿性志愿者進(jìn)展志愿效勞必須是出于自愿選擇，而非受第三人或外界的強(qiáng)迫,這樣才能使志愿效勞與一般的國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織的職務(wù)行為區(qū)分開來。雖然目前大多數(shù)的志愿活動(dòng)都是由政府或社會(huì)組織發(fā)動(dòng)的，但作為志愿者個(gè)人而言都是有選擇是否參與的權(quán)利的。志愿效勞不能作為一種義務(wù)而強(qiáng)加于任何社會(huì)成員。因此，自愿性是志愿效勞區(qū)別其他社會(huì)行為的首要前提。2、行為的無償性志愿者活動(dòng)的動(dòng)機(jī)是非營(yíng)利趨向的，不以物質(zhì)報(bào)酬為目的，明顯區(qū)分于追求個(gè)人利益最大化的經(jīng)濟(jì)行為。這就保證了志愿效勞的本質(zhì)是奉獻(xiàn)社會(huì)、效勞社會(huì)。我國(guó)局部地區(qū)將志愿者提供的志愿效勞的時(shí)間和內(nèi)容都登記在“儲(chǔ)蓄存折”上，并一等量的免費(fèi)效勞為回報(bào)。這實(shí)際上表達(dá)了一種勞動(dòng)效勞關(guān)系，將有形的勞動(dòng)從時(shí)間和空間上別分開來，是一種變相的有償行為，不應(yīng)該作為志愿效勞立法的調(diào)整范圍。3、志愿效勞的社會(huì)性志愿效勞表達(dá)的是一種人與人之間的社會(huì)關(guān)系。它不是存在于個(gè)人生活的私人領(lǐng)域，而是在一定的公共空間和特定的人群當(dāng)中進(jìn)展他助或互助。公共福利和社會(huì)公益是志愿效勞的價(jià)值目的，也是衡量志愿效勞的社會(huì)價(jià)值性和有用性的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。4、志愿效勞本錢的自給性志愿效勞必須是運(yùn)用自己的知識(shí)、時(shí)間和精力，效勞本錢個(gè)人化，但不排除必要的社會(huì)協(xié)助以維持志愿效勞的有效開展，這表達(dá)志愿效勞的本質(zhì)是一種自我奉獻(xiàn)。志愿者就是自愿地為社會(huì)和別人提供效勞和幫助的人，是志愿效勞宗旨和目的的實(shí)現(xiàn)者，是志愿效勞的行為主體。志愿者組織是從事志愿效勞的公益性社會(huì)組織，包括志愿者協(xié)會(huì)、志愿者效勞站、志愿者效勞隊(duì)等等。隨著志愿效勞進(jìn)一步標(biāo)準(zhǔn)化，志愿者組織將使用統(tǒng)一的名稱，它是一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)組織，是志愿效勞的名義主體，志愿者在參與志愿效勞時(shí)必須以所在志愿者組織的名義進(jìn)展。沒有參加志愿者組織的志愿者不在立法的調(diào)整范圍之內(nèi)。二．我國(guó)志愿效勞現(xiàn)狀1993年底，共青團(tuán)中央決定施行中國(guó)青年志愿效勞。同年12月，2萬多名鐵路青年率先打出了“青年志愿者”的旗幟，從那一刻起，中國(guó)的志愿效勞事業(yè)走上了開展之路。1994年成立中國(guó)青年志愿者協(xié)會(huì)，到XX年，已經(jīng)形成了全國(guó)性協(xié)會(huì)、36個(gè)省級(jí)協(xié)會(huì)和2/3以上的地〔市〕級(jí)協(xié)會(huì)及局部縣級(jí)協(xié)會(huì)組成的志愿效勞組織管理網(wǎng)絡(luò)，青年志愿者成為我國(guó)志愿效勞的主力軍。全國(guó)累計(jì)已有8000多萬人次的志愿者向社會(huì)提供了超過40億小時(shí)的志愿效勞.[1]我國(guó)的志愿效勞起步較晚，但其開展很快，目前已具相當(dāng)規(guī)模，對(duì)促進(jìn)社會(huì)文明、增進(jìn)人民福利、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)開展等方面起著越來越重要的作用，并受到國(guó)家及各級(jí)政府的高度重視。由于我國(guó)的志愿效勞尚處于初級(jí)階段，各項(xiàng)規(guī)章制度還很不健全，志愿效勞的順利開展受到種種限制，志愿者的合法權(quán)利不能得到保障。大致可以概括為以下幾個(gè)方面：1、志愿者與效勞對(duì)象之間的關(guān)系不明確在參與社會(huì)效勞時(shí)，志愿者與效勞對(duì)象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確主要表如今以下兩個(gè)方面：第一，效勞對(duì)象往往把志愿者作為無償勞動(dòng)力而濫用，如在XX年杭州西湖博覽會(huì)上，有些公司讓志愿者干活到晚上10點(diǎn)鐘才讓其回家；第二，有局部志愿者把志愿效勞當(dāng)作是對(duì)別人的一種施舍，影響到效勞態(tài)度。志愿效勞作為社會(huì)公共資，不能被一局部人作為無償勞動(dòng)力而獨(dú)占,志愿者的勞動(dòng)和人格應(yīng)該受到尊重。志愿者和效勞對(duì)象之間應(yīng)該是一種平等的效勞與被效勞的關(guān)系。2、志愿效勞的標(biāo)準(zhǔn)性程度低我國(guó)志愿效勞尚處于初級(jí)階段，相應(yīng)的法律法規(guī)較少、效力等級(jí)低，都是地方性法規(guī)，而且原那么性的東西多，可操作性不強(qiáng)，從而導(dǎo)致志愿效勞具有很大盲目性、隨意性和無序性。志愿者往往是沒有通過專門的培訓(xùn)直接上崗，在很多情況下缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)或技能，這不但影響到志愿效勞的質(zhì)量，而且可能危及到志愿者的人身平安，特別是在從事技術(shù)性較高危險(xiǎn)性較大的志愿效勞。3、志愿者組織缺乏必要的經(jīng)費(fèi)目前，我國(guó)志愿者組織的經(jīng)費(fèi)主要是通過會(huì)員交納一定的會(huì)費(fèi)以及社會(huì)的捐助，經(jīng)費(fèi)來不穩(wěn)定，并且嚴(yán)重缺乏。志愿者在參與社會(huì)效勞時(shí)，自己要承擔(dān)全部的費(fèi)用，這不僅也使志愿者的權(quán)利難以得到保障。尤其是當(dāng)志愿者在為社會(huì)提供效勞時(shí)，由于不可抗力的原因或者由于意外事件，造成人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)該由誰(shuí)來承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，是值得重視的問題。如可可西里喪生的兩位環(huán)保志愿者，其家屬應(yīng)從哪里得到這筆應(yīng)得的撫恤金呢這是一個(gè)及待解決的現(xiàn)實(shí)問題。4、社會(huì)上對(duì)志愿者不理解不支持的現(xiàn)象比較嚴(yán)重很多志愿者在參加志愿效勞時(shí)遭到了單位和家庭的反對(duì)。一方面是由于單位從本單位的局部利益來考慮，擔(dān)憂人才流失；另一方面也是由于缺乏法律政策的保障，很多志愿者由于參與了一段時(shí)期的志愿效勞，從而錯(cuò)過了晉升、分房、評(píng)職稱的時(shí)機(jī)，甚至是連工作也沒了，這無疑使有志于志愿效勞的人熱情銳減，思想上有顧慮有包袱。以上種種現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害了志愿者的根本權(quán)利，影響了志愿者的效勞熱情，嚴(yán)重影響了志愿效勞的開展，不利于志愿者隊(duì)伍的開展壯大。要解除志愿者的后顧之憂，要進(jìn)步志愿效勞的質(zhì)量，使志愿效勞走上有序的開展道路，立法無疑是最有效的手段。三、志愿效勞立法原那么探析1、有條件的社會(huì)共同責(zé)任原那么在現(xiàn)代社會(huì)環(huán)境中，所有的社會(huì)成員都面臨著疾病、年齡、失業(yè)、環(huán)境惡化等多方面的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，并因這些社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)給生活帶來了不舒適，并因這些社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因在很大程度上是由社會(huì)因素引起的，對(duì)社會(huì)成員的生存和生活造成了威脅。這種風(fēng)險(xiǎn)完全由個(gè)人來承擔(dān)是不可能的，也是不公平的，尤其對(duì)社會(huì)弱者。這就需要全體社會(huì)成員互相幫助，有條件地共同分擔(dān)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。因此，具有一定行為才能的社會(huì)成員都有參與志愿效勞的義務(wù)。通過強(qiáng)迫性的社會(huì)立法，使全體社會(huì)成員都成為志愿效勞的參與者和受益者。社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)在一定條件下由全體社會(huì)成員共同承擔(dān)。通過對(duì)局部社會(huì)成員的特別保護(hù)來到達(dá)對(duì)全體社會(huì)成員的共同保障。從而維持社會(huì)的穩(wěn)定，推動(dòng)社會(huì)的全面進(jìn)步。2、志愿效勞的程度與我國(guó)的國(guó)情相適應(yīng)西方興隆國(guó)家志愿效勞的起步較早，程度較高，各項(xiàng)規(guī)章制度也比較完善，而我國(guó)的志愿效勞從上世紀(jì)90年代才逐步開展起來的，還處于初級(jí)階段。因此對(duì)我國(guó)的志愿效勞的立法必須立足國(guó)情，與我國(guó)的經(jīng)濟(jì)開展程度相適應(yīng)。立法要確定的效勞對(duì)象、效勞工程無不受經(jīng)濟(jì)開展程度和國(guó)情的制約?，F(xiàn)階段我國(guó)東西部地區(qū)的經(jīng)濟(jì)開展極不平衡，人力資的分布也很不均，生態(tài)環(huán)境非常脆弱，生物多樣性銳減等等，無不制約著我國(guó)經(jīng)濟(jì)開展和社會(huì)進(jìn)步。我國(guó)的社會(huì)保障雖然獲得了舉世矚目的成就，但資金缺乏、效益不高等一系列問題使得我國(guó)的社會(huì)保障體系還存在很多缺陷。我國(guó)的志愿效勞應(yīng)立足于國(guó)民經(jīng)濟(jì)的開展、公共福利的進(jìn)步和社會(huì)的可持續(xù)開展。3、堅(jiān)持社會(huì)公平與進(jìn)步經(jīng)濟(jì)效益兼顧原那么當(dāng)前我國(guó)志愿效勞的主要對(duì)象是殘疾人、老年人、優(yōu)撫對(duì)象和其他特殊困難需要救助的社會(huì)成員，即社會(huì)弱者。為社會(huì)弱者進(jìn)步生活上的幫助、科技方面的支持，使特殊困難的社會(huì)成員重新面向生活、走上社會(huì)。在一些西方興隆國(guó)家，社會(huì)保障制度比較完善，但高福利制度表達(dá)了形式上的“公平”卻犧牲了經(jīng)濟(jì)效益。志愿效勞要為社會(huì)弱者“造血”，而不是“輸血”，防止社會(huì)弱者過度依賴社會(huì)勞動(dòng)者。同時(shí)，國(guó)家應(yīng)對(duì)志愿者采取一定的鼓勵(lì)政策，為其工作、生活等方面提供一定的優(yōu)惠措施，給志愿者一種道義上的補(bǔ)償，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的動(dòng)態(tài)平衡。四、關(guān)于志愿效勞立法的幾點(diǎn)建議1、建議把志愿效勞納入社會(huì)保障體系我國(guó)目前的志愿效勞和社會(huì)保障體系具有很大的互補(bǔ)性，在理論根和社會(huì)功能上具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?。不少歐美興隆國(guó)家已把志愿效勞納入到本國(guó)的社會(huì)保障體系之中，可以為我國(guó)的立法提供借鑒。社會(huì)保障是為了緩和經(jīng)濟(jì)構(gòu)造而造成的收入分配或生活需求性資分配不公平而設(shè)計(jì)的一種社會(huì)再分配方案。社會(huì)保障作為現(xiàn)代國(guó)家法體系的重要組成局部，其主要的義務(wù)承擔(dān)者是國(guó)家，但國(guó)家并不是唯一的義務(wù)角色。除此之外，社會(huì)及其成員也負(fù)有使每一位社會(huì)成員“繼續(xù)生存下去”的責(zé)任或義務(wù)。社會(huì)福利是社會(huì)保障的一個(gè)重要組成局部，是國(guó)家和社會(huì)為保障和維持社會(huì)成員一定的生活質(zhì)量，滿足其物質(zhì)和精神的根本需要而采取的社會(huì)保障政策以及所提供的設(shè)施和相應(yīng)的效勞。社會(huì)福利是以進(jìn)步公民生活質(zhì)量為目的的社會(huì)保障制度，特別是著眼于保障婦女、兒童、老人和殘疾人等弱勢(shì)群體的根本生活，改善這些社會(huì)群體的生活狀況。志愿效勞以扶貧濟(jì)困為主題，以社會(huì)困難群體為主要扶助對(duì)象，而社會(huì)困難群體主要是社會(huì)弱者。《山東省青年志愿效勞規(guī)定》第五條，青年志愿效勞的重點(diǎn)對(duì)象是社會(huì)弱者，即殘疾人、老年人、優(yōu)撫對(duì)象和其他特殊困難需要救助的社會(huì)成員。由此可以看出，志愿效勞在社會(huì)功能和效勞對(duì)象方面與社會(huì)保障有驚人的相似之處，為志愿效勞納入到社會(huì)保障體系之中，作為社會(huì)減壓的一支重要力量提供理論前提。其次，我國(guó)的社會(huì)保障體系還存在資金缺乏、內(nèi)容有限、覆蓋面狹窄和效勞保障薄弱等問題，[10]社會(huì)保障體系還很不完善。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制所形成的優(yōu)勝劣汰必然會(huì)造成局部勞動(dòng)者推出勞動(dòng)崗位，從而使其本人和家庭因失去收入而陷入危機(jī)。社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域按利益最大化的原那么運(yùn)作，不能完全顧及到社會(huì)弱者的利益。政府保證的是公民普遍權(quán)利，從最普遍意義上關(guān)心公民的現(xiàn)實(shí)生活，不可能照顧到公民生活的方方面面。于是市場(chǎng)機(jī)制和政府機(jī)制之間出現(xiàn)了一定的“剩余空間”。[11]這些都需要志愿效勞來滿足社會(huì)弱勢(shì)群體在物質(zhì)文化方面的需求。志愿效勞作為社會(huì)保障體系的一支重要力量，為生活苦難的群體提供社會(huì)效勞，無疑給社會(huì)保障注入了新穎血液，必將對(duì)我國(guó)多層次達(dá)的社會(huì)保障體系的完善作出積極的奉獻(xiàn)。再者，現(xiàn)階段我國(guó)的志愿效勞的一個(gè)突出問題就是資金缺乏，這就嚴(yán)重影響了志愿效勞的順利開展。社會(huì)保障的資金來是單向的，主要由國(guó)家和社會(huì)來負(fù)擔(dān)。將志愿效勞納入到社會(huì)保障體系中，由國(guó)家財(cái)政支助志愿活動(dòng)，必將推動(dòng)我國(guó)志愿效勞蓬勃開展。2、明確志愿者組織的法律地位《廣東省青年志愿效勞條例》把青年志愿者組織定性為社會(huì)團(tuán)體法人，以明確志愿者組織的法律地位。筆者認(rèn)為這種定性具有不合理性。社會(huì)團(tuán)體法人作為法人的詳細(xì)類型必須滿足法人的一般構(gòu)成要件，其中最重要的一點(diǎn)就是要有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)。[12]這是法人作為獨(dú)立的民事主體、獨(dú)立進(jìn)展各項(xiàng)民事活動(dòng)，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的根本前提。所謂必要是指法人的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)應(yīng)與法人的性質(zhì)與規(guī)模等相適應(yīng)，能保證法人這一主體在社會(huì)中獨(dú)立有效運(yùn)營(yíng)。[13]目前，我國(guó)志愿者組織存在和開展的最大問題，就是資金嚴(yán)重缺乏，并且來很不穩(wěn)定。志愿者組織主要依靠會(huì)員交納會(huì)費(fèi)和社會(huì)各界的捐助來獲得資金。這種途徑獲得經(jīng)費(fèi)的與志愿者組織參與的社會(huì)效勞的性質(zhì)、范圍和規(guī)模是極不相適應(yīng)的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了志愿效勞順利開展的需要。因此志愿者組織不具備開展活動(dòng)、承擔(dān)責(zé)任所必需的經(jīng)費(fèi)，是不符合社會(huì)團(tuán)體法人的構(gòu)成要件的，因此志愿者組織只是一種公益性的社會(huì)組織。志愿者組織是從事志愿效勞的非營(yíng)利性的公益組織，非營(yíng)利性決定了志愿效勞不以物質(zhì)報(bào)酬為目的，這是志愿者組織在組織活動(dòng)時(shí)其經(jīng)費(fèi)來缺乏保障的重要原因，尤其是在組織大型的公益活動(dòng)以及對(duì)志愿者進(jìn)展培訓(xùn)時(shí)更顯得捉襟見肘。筆者認(rèn)為志愿者組織在開展活動(dòng)時(shí)可以根據(jù)效勞對(duì)象的社會(huì)性質(zhì)以組織的名義必要的本錢費(fèi)用，但這種費(fèi)用不能分配給志愿者，以維持志愿者組織的生存和活動(dòng)的順利開展，這并不影響志愿效勞的非營(yíng)利性這一根本特征。其次，志愿者組織只是一個(gè)中介機(jī)構(gòu)，是名義上的主體。志愿者才是志愿效勞真正的參與者，是實(shí)際上的行為主體。比方在為大型企業(yè)進(jìn)展活動(dòng)宣傳時(shí)志愿者組織可以收取必要的本錢費(fèi)用，但參加科技扶貧、環(huán)境保護(hù)等公共性的活動(dòng)就不能收取費(fèi)用。當(dāng)前我國(guó)志愿效勞的組織機(jī)構(gòu)非?；靵y，沒有統(tǒng)一的名稱。有志愿者協(xié)會(huì)、志愿者效勞站、志愿者效勞營(yíng)、志愿者效勞隊(duì)等等，很不標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該對(duì)志愿者組織的名稱進(jìn)展統(tǒng)一規(guī)定，便于管理和開展活動(dòng)。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段我國(guó)的志愿者組織應(yīng)該由共青團(tuán)統(tǒng)一組織和指導(dǎo)，因?yàn)楣睬鄨F(tuán)有一套強(qiáng)大的效勞組織網(wǎng)絡(luò)，并且志愿者行動(dòng)最先由共青團(tuán)組織開展起來，長(zhǎng)期以來積累了豐富的經(jīng)歷，具有強(qiáng)大的凝聚力和號(hào)召力。3、建議設(shè)立志愿效勞儲(chǔ)藏基金志愿者參與的效勞都是自愿無償?shù)?，沒有通過活動(dòng)賺取利潤(rùn)，不能通過內(nèi)部機(jī)制解決志愿者組織的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)問題。志愿者參與培訓(xùn)、開展活動(dòng)都需要大量的經(jīng)費(fèi)，尤其是由于不可抗力的原因或以外事件造成志愿者重大財(cái)產(chǎn)損失和人身傷害后，如何去保障志愿者及其家屬的合法權(quán)益？志愿者組織經(jīng)費(fèi)缺乏，民事責(zé)任才能嚴(yán)重缺陷。最近可可西里的環(huán)保志愿者出現(xiàn)人身傷亡后，志愿者組織根本無力承擔(dān)責(zé)任。就此，筆者認(rèn)為國(guó)家和政府有必要為志愿效勞設(shè)立專項(xiàng)儲(chǔ)藏基金，解決志愿效勞的資金短缺問題。專項(xiàng)基金由國(guó)家或政府財(cái)政開支，并由專人負(fù)責(zé)統(tǒng)一使用。志愿效勞歸入社會(huì)保障體系，由國(guó)家提供必要的財(cái)政支助，必能使志愿效勞有效的開展下去，發(fā)揮更大的社會(huì)效益。4、由志愿者組織為志愿者提供相應(yīng)的人身保險(xiǎn)天有不測(cè)風(fēng)云，人有旦夕禍福。天災(zāi)人禍不期而遇給人以致命的打擊，使人生活恐懼不安，使家庭陷入困境，生活難以為繼。志愿者在參與社會(huì)效勞，尤其是一些帶有很大危險(xiǎn)性活動(dòng)如環(huán)境保護(hù)、搶險(xiǎn)救災(zāi)、維護(hù)治安等。這種危險(xiǎn)不是個(gè)人能承擔(dān)的，只能由國(guó)家或社會(huì)來分擔(dān)。社會(huì)保障就是通過國(guó)家的介入，聚集社會(huì)力量、保護(hù)社會(huì)成員的生活安定[14]。志愿者在參與志愿效勞時(shí)，也應(yīng)將其納入到社會(huì)保障法的保護(hù)范圍。社會(huì)保險(xiǎn)是社會(huì)保障的主要內(nèi)容，以存在不確定的危險(xiǎn)為條件，以志愿者提供的各種效勞的性質(zhì)來看，為其提供相應(yīng)的保險(xiǎn)具有必要性。志愿效勞具有無償性，在志愿效勞時(shí)主要威脅到志愿者的身體安康〔如身體的傷害〕，甚至是生命平安，志愿者組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)效勞的內(nèi)容為志愿者提供相應(yīng)的人身保險(xiǎn)，在志愿者確實(shí)發(fā)生意外事故或造成重大財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，能獲得相應(yīng)的補(bǔ)償或賠償，到達(dá)實(shí)在保障志愿者的各項(xiàng)權(quán)益的目的。為志愿者提供相應(yīng)的人身保險(xiǎn)并不與設(shè)立專項(xiàng)儲(chǔ)藏基金矛盾，前者是社會(huì)對(duì)志愿者的意外損害進(jìn)展補(bǔ)救，而后者是解決志愿者組織內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)問題。通過兩種保障機(jī)制的共同運(yùn)作，使志愿者的權(quán)利真正落到實(shí)處，必將極大的進(jìn)步志愿者的積極性。5、明示志愿者組織與效勞對(duì)象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在社會(huì)調(diào)查過程中，存在一個(gè)不容無視的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，即在志愿效勞時(shí)，志愿者組織與效勞對(duì)象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確。尤其是在環(huán)境保護(hù)，維護(hù)治安等公益事業(yè)方面，志愿者的效勞對(duì)象有很大一局部是國(guó)家的有關(guān)機(jī)關(guān)或職能機(jī)構(gòu)。當(dāng)志愿者參與這種志愿效勞時(shí)，可以享有哪些權(quán)利，應(yīng)當(dāng)履行哪些職責(zé)是一個(gè)值得探究的問題。比方志愿者協(xié)助交通警察維護(hù)交通秩序，對(duì)違規(guī)人員是否有行使處分權(quán)，在執(zhí)行任務(wù)時(shí)能否擅離工作崗位等，其不當(dāng)行為又應(yīng)當(dāng)如何追究責(zé)任，這一系列的問題都有待于進(jìn)一步明確。筆者認(rèn)為，志愿者在提供志愿效勞時(shí)，志愿者組織可以和效勞對(duì)象通過契約的形式，將其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以明確化，以便志愿者更好地效勞社會(huì)。合同又稱契約，在我國(guó)民法學(xué)上，根據(jù)給付義務(wù)是否雙方當(dāng)事人互負(fù)為標(biāo)準(zhǔn)，可把合同劃分為雙務(wù)合同與單務(wù)合同。[14]雙務(wù)合同是雙方當(dāng)事人互付對(duì)待給付義務(wù)的合同，即一方為一定行為必須以另一方的行為為條件。而單務(wù)合同是一種單方許諾行為。所謂單方許諾是指表意人向相對(duì)人作出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使相對(duì)人獲得某種權(quán)利的意思表示。[15]它之所以可以引起債的關(guān)系的產(chǎn)生，是在于這種行為也是根據(jù)當(dāng)事人意思自治原那么，當(dāng)事人可以基于某種物質(zhì)或精神上的需要，為自己設(shè)定單方義務(wù)，同時(shí)放棄對(duì)于相對(duì)人給付對(duì)價(jià)的懇求。[16]志愿效勞行為是一種無償行為，是基于道德和社會(huì)責(zé)任等，自愿奉獻(xiàn)個(gè)人時(shí)間和精力的行為，志愿者在為效勞對(duì)象提供效勞時(shí)，為自己設(shè)定單方義務(wù)，不需要對(duì)方為一定的給付行為，但也不阻止對(duì)方根據(jù)自愿原那么，基于道德觀念而給志愿者一定程度的物質(zhì)幫助，如提供差旅費(fèi)，住宿等等。根據(jù)志愿效勞的無償性，志愿者與效勞對(duì)象之間的合同只能是一種單