2023年廣州電大畢業(yè)論文指導答辯及教研活動系統(tǒng)操作說明書學生版

淺析環(huán)境保護基本法律制度的完善摘要：《環(huán)境保護法》的修改已經(jīng)引起各界人士的關注,各種形式的討論和研究連續(xù)不斷,本文從環(huán)境保護基本法律制度的角度淺談對《環(huán)境保護法》修改的見解。對環(huán)境保護法律基本制度涉及哪幾項,并無定論。本文立足《環(huán)境保護法》既有的明確規(guī)定，先分析其存在的缺陷，然后選取已作規(guī)定的環(huán)境影響評價制度、限期治理制度、排污收費制度、清潔生產(chǎn)制度，對其的修改和完善提出建議;再對需要增長的許可證制度和征收生態(tài)環(huán)境補償費制度作了闡述，使其適應時代的發(fā)展，這也是《環(huán)境保護法》修改之本意。關鍵詞：《環(huán)境保護法》；基本法律制度;協(xié)調【正文】1９８９年，我國對原有的《環(huán)境保護法(試行)》進行了修改并頒布實行，至今已有2023。該法對保護和改善環(huán)境,促進經(jīng)濟、社會和環(huán)境、資源的協(xié)調發(fā)展發(fā)揮了重要作用；為健全環(huán)境保護法律體系奠定了基礎。20世紀9０年代以來，一批新的環(huán)境保護法律陸續(xù)制定、實行，原有的法律也都進行了大幅度的修訂。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步完善,經(jīng)濟的飛速發(fā)展，環(huán)保事業(yè)的興旺和國民環(huán)境意識、法律意識的日益增強，現(xiàn)行的《環(huán)境保護法》已經(jīng)不能適應時代的需要,急需進行修改。特別是其中確立的環(huán)境保護基本法律制度不健全、不完善，很大限度上制約了建立市場經(jīng)濟對環(huán)境保護的規(guī)范與需要。對《環(huán)境保護法》的修改從環(huán)境保護基本法律制度著手,有助于建立和完善整部環(huán)境保護法的基本結構和內容，也能與各單行法保持協(xié)調一致，發(fā)揮其在環(huán)境保護法律體系中的“憲法”作用。一、《環(huán)境保護法》中確立的基本法律制度環(huán)境保護基本法律制度是為了實現(xiàn)環(huán)境保護法的目的、任務,按照環(huán)境法基本理念和基本原則確立的、普遍合用于環(huán)境與資源保護各個領域的法律規(guī)范的總稱。環(huán)境保護基本法律制度對具體環(huán)境法律規(guī)范具有指導、整合的功能和提綱挈領的作用;在合用對象上具有特定性,合用于環(huán)境保護的某一類或某一方面。[1]各個基本制度之間互相配合形成相對完整的規(guī)則系統(tǒng)。由于環(huán)境保護法律眾多，涉及的領域比較廣泛，因此對環(huán)境保護的基本法律制度包含的內容有不同的說法。第三次全國環(huán)境保護會議曾將我國環(huán)境保護的基本法律制度歸納為八項,即所謂“老三項”：環(huán)境影響評價制度，“三同時”制度、排污收費制度，和“新五項”:環(huán)境保護目的責任制度、城市環(huán)境綜合整治定量考核制度、排污許可證制度、污染集中控制制度、限期治理制度。但理論界并未形成定論。根據(jù)環(huán)境保護基本法律制度的特點，在《環(huán)境保護法》中明確規(guī)定的制度歸納起來有環(huán)境標準制度、環(huán)境影響評價制度、排污收費制度、“三同時”制度、限期治理制度、環(huán)境污染與破壞事故的報告及解決制度。二、《環(huán)境保護法》規(guī)定的基本法律制度存在的缺陷在當代，可連續(xù)發(fā)展已成為世界上許多國家環(huán)境保護的指導思想，其終極目的是實現(xiàn)經(jīng)濟、社會和環(huán)境的協(xié)調發(fā)展。我國現(xiàn)已經(jīng)將可連續(xù)發(fā)展制定為國家的總體發(fā)展戰(zhàn)略，在環(huán)境保護領域貫徹這一人類發(fā)展的終極目的是其應有之義。而《環(huán)境保護法》并沒有明確地將可連續(xù)發(fā)展作為環(huán)境與資源保護的指導思想，其第１條的規(guī)定表白了該法單純注重經(jīng)濟增長,以犧牲環(huán)境公益追逐經(jīng)濟私益。指導思想上的偏差便直接導致《環(huán)境保護法》中規(guī)定的基本制度存在諸多局限性。第一，從宏觀上看，《環(huán)境保護法》的內容過多的集中在污染防治上,對自然資源和生態(tài)環(huán)境的保護僅僅是少量的政策性宣示，規(guī)定非常抽象、原則，可操作性差。因此,該法中規(guī)定的基本制度很大限度上都是合用于防治環(huán)境污染和其他公害方面的。例如：排污收費制度、限期治理制度。但是在《水法》、《土地管理法》、《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》等單行法中對自然資源權屬制度、許可證制度、有償使用制度等作了不同限度的規(guī)定，而在《環(huán)境保護法》中有關自然資源和生態(tài)環(huán)境保護的制度卻未有明確規(guī)定，這與《環(huán)境保護法》的基本法地位不符,也使得我國生態(tài)環(huán)境保護工作進展遲緩,生態(tài)環(huán)境的破壞嚴重。第二，《環(huán)境保護法》是以有計劃的商品經(jīng)濟為立法背景的，其基本法律制度不可避免的帶有濃厚的計劃、行政主導色彩。行政命令性、行政強制性措施條款占據(jù)全篇，政府及其環(huán)境保護行政主管部門的干預過多,在很大限度上削弱了市場在資源配置中的基礎性作用，已很難適應建立市場經(jīng)濟體制的規(guī)定。比如,制定國家環(huán)境質量標準和污染物排放標準未體現(xiàn)區(qū)域性、靈活性特點，政府行使限期治理制度的決定權,環(huán)境主體單一,群眾參與局限性等。第三,受聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會的強烈影響，以填補立法空白和法律制度的完善、創(chuàng)新為基本目的,[2]19９3年以后,共有18部單行環(huán)境保護法律被制定修改,有的已經(jīng)進行過多次修改。新制定、修改的法律在順應了新的環(huán)境保護理念、貫徹了新的指導思想的基礎上,規(guī)定了一些新的法律制度,如總量控制制度,排污許可證制度,清潔生產(chǎn)制度等；一些基本法律制度如環(huán)境影響評價制度、排污收費制度等已在其他法律法規(guī)中得到修改。這些變化沒有及時地反映在《環(huán)境保護法》中，使得該法處在尷尬地位,有損其作為基本法應有的效力，且各個單行法之間不協(xié)調,反復規(guī)定多，更不利于環(huán)境保護法制的建設和完善。三、《環(huán)境保護法》規(guī)定的基本法律制度的完善《環(huán)境保護法》中規(guī)定的基本法律制度有些已經(jīng)暴露出了不適應新形式的缺陷，亟須進行修改，同時也要在《環(huán)境保護法》中增長單行法已經(jīng)確立的基本法律制度,與之保持協(xié)調一致。(一)參照《環(huán)境影響評價法》，修改環(huán)境影響評價制度條款我國的環(huán)境影響評價制度始于１9７9年頒布的《環(huán)境保護法(試行)》，通過不斷的發(fā)展,在20２3年８月通過并于2023年９月施行了《環(huán)境影響評價法》。它是環(huán)境保護法“防止為主”的基本原則的具體體現(xiàn)，也是中國環(huán)境立法借鑒和吸取西方國家環(huán)境管理有關環(huán)境影響評價制度的產(chǎn)物。相對于《環(huán)境影響評價法》，《環(huán)境保護法》中的相關條款已顯陳舊、滯后。對環(huán)境影響評價制度的規(guī)定集中體現(xiàn)在《環(huán)境保護法》第１2條和第１3條,有三點明顯局限性：一是環(huán)境影響評價的對象單一。第１3條只規(guī)定對污染環(huán)境的建設項目進行環(huán)境影響評價,把破壞環(huán)境的建設項目排除在外,同時環(huán)境影響評價也只是針對建設項目。對于《環(huán)境影響評價法》明確規(guī)定的規(guī)劃環(huán)評只字未提;二是忽略對環(huán)境影響評價對象的后評價。第１3條規(guī)定的建設項目的環(huán)境影響報告書只包含了預測性評價內容和防治措施,而《環(huán)境影響評價法》中還規(guī)定對規(guī)劃和建設項目實行后進行跟蹤監(jiān)測；三是公眾參與的規(guī)定缺失?！董h(huán)境保護法》全篇中對公眾參與未有規(guī)定，環(huán)境影響評價制度中的公眾參與當然就得不到體現(xiàn)。而公眾參與是《環(huán)境影響評價法》中得一項重要內容，雖有不完善之處,但較之《環(huán)境保護法》是有進步的?！董h(huán)境保護法》的修改無疑要對我國環(huán)境影響評價制度的發(fā)展作出總結與提高，囿于其基本法的地位，對環(huán)境影響評價制度側重于基本性規(guī)定即可。一方面,擴大環(huán)境影響評價對象的范圍,增長對規(guī)劃的環(huán)境影響評價的原則性規(guī)定。具體的評價內容、工作程序、文獻審批等可以《環(huán)境影響評價法》為依據(jù)。只要對環(huán)境可以產(chǎn)生或也許產(chǎn)生影響的規(guī)劃和建設項目都要進行環(huán)境影響評價，其中就包含了涉及到生態(tài)保護的規(guī)劃和建設項目的環(huán)境影響評價,這一點不容忽視。更值得一提的是,《環(huán)境影響評價法》規(guī)定的評價對象也不盡全面，特別是對法規(guī)和政策的環(huán)境影響評價沒有作出規(guī)定,成為該法的一大硬傷。此外,雖然規(guī)定了規(guī)劃環(huán)評,但有一部分規(guī)劃如國務院的規(guī)劃，市級、省級人民代表大會及其常委會、人民政府編制的規(guī)劃未被囊括，尚有部分規(guī)劃的環(huán)境評價從其編制和審批來看，也有事實上被輕視的也許。[3]為了真正貫徹可連續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略,戰(zhàn)略環(huán)評必須得以重視。它除了涉及規(guī)劃環(huán)評，還涉及法規(guī)和政策環(huán)評。但是，開展戰(zhàn)略環(huán)評的難度也不小。缺少系統(tǒng)的戰(zhàn)略環(huán)評理論和技術方法，部門間的合作機制有待完善，技術力量比較薄弱等。因此，在修改《環(huán)境保護法》時能否全面引入戰(zhàn)略環(huán)評將是一項具有前瞻性和挑戰(zhàn)性的工作。另一方面，增長對規(guī)劃和建設項目實行后也許對環(huán)境導致的影響進行跟蹤監(jiān)測的規(guī)定。環(huán)境影響評價報告書中不僅包含評價的結論、防止或減輕不良環(huán)境影響的對策、措施,后續(xù)的跟蹤監(jiān)測同樣重要。這樣的規(guī)定使得環(huán)境影響評價條款更完滿,也能與《環(huán)境影響評價法》的規(guī)定遙相呼應。最后,對于公共參與，應當放在《環(huán)境保護法》總則中作為基本原則加以規(guī)定，使其能貫穿到環(huán)境保護的各個領域,這也是環(huán)境保護法發(fā)展的必然趨勢。(二)對限期治理制度的完善限期治理制度作為我國環(huán)境保護基本法律制度之一，在環(huán)境管理實踐中發(fā)揮了重大的作用。除了《環(huán)境保護法》對限期治理制度作了明確的規(guī)定外,《大氣污染防治法》、《環(huán)境噪聲防治法》、《海洋環(huán)境保護法》等單行法都有相關規(guī)定。依據(jù)《環(huán)境保護法》第18條、第2９條、第39條規(guī)定，限期治理針對導致環(huán)境嚴重污染的企、事業(yè)單位或者是位于特別保護區(qū)域內的超標排污設施；限期治理的決定權由縣級以上的人民政府行使;對逾期未完畢治理任務的企、事業(yè)單位，除了加收超標排污費外,還可以處以罰款或責令停業(yè)、關閉。總結其特點,應從以下方面改善:第一,擴大限期治理的范圍。從《環(huán)境保護法》中規(guī)定的兩類限期治理的范圍來看，沒有涉及污染物排放超過標準的情形。而在《大氣污染防治法》和《海洋環(huán)境保護法》中都對超過污染物排放標準的污染源進行限期治理作了規(guī)定?！董h(huán)境保護法》應當作出同樣的規(guī)定,從而強化國家的環(huán)境監(jiān)督管理。第二，將行為違法性作為限期治理的構成要件?！董h(huán)境保護法》中不管是否污染嚴重,還是超標排污,都沒有將它們定性為違法行為，限期治理也只是作為一種行政管理手段。而《大氣污染防治法》和《海洋環(huán)境保護法》早已擬定超標排污行為是一種違法行為，其中規(guī)定的限期治理是一種行政處罰手段,具有法律制裁性。因此，《環(huán)境保護法》中應當將違法性作為限期治理的要件，這樣有助于強化企、事業(yè)單位的環(huán)境責任，提高污染防治的效果。第三，將限期治理的決定權按轄區(qū)下放到各環(huán)境保護行政主管部門?！董h(huán)境保護法》將限期治理的擬定權授予給對被治理單位有直接管轄權的人民政府行使,而環(huán)保行主管部門只有很少范圍的限期治理建議權和較低層次的決定權。這突出表現(xiàn)了“命令－控制”型環(huán)境管理模式的特點,影響了行政效率的提高，易助長“地方保護主義”之風，也不利于該項制度經(jīng)常全面地實行。由環(huán)保主管部門行使限期治理的決定權則有助于權責分明,提高行政效率,也是我國經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境管理制度發(fā)展趨勢的需要。第四，增長對環(huán)境破壞進行限期治理的規(guī)定。《環(huán)境保護法》中的限期治理重點是針對環(huán)境污染行為。而對環(huán)境遭到嚴重破壞時的限期治理鮮有規(guī)定。限期治理作為恢復、補救措施同樣合用于嚴重的環(huán)境破壞性為。例如，開發(fā)運用自然資源,對自然資源及生態(tài)環(huán)境導致嚴重破壞的，環(huán)保部門也應對負責人作出限期治理的決定。(三）對排污收費制度的修改建議排污收費制度是實行環(huán)境管理的一種經(jīng)濟手段。它源于1979年《環(huán)境保護法(試行）》,通過2０數(shù)年的發(fā)展，一些單行法如《大氣污染防治法》、《海洋環(huán)境保護法》,２０２3年修改制定的《排污費征收合用管理條例》已突破了現(xiàn)行的《環(huán)境保護法》的規(guī)定,有必要對其進行修改。重要從以下兩個方面著手:1、將超標排污行為規(guī)定為違法行為?！董h(huán)境保護法》第2８條和第37條的規(guī)定表白超標排污行為并非違法行為,超標排污的只需交納超標排污費。而《大氣污染防治法》、《海洋環(huán)境保護法》早已將超標排污修訂為一種違法行為，即“排污收費，超標處罰”。同時，依照《標準化法》和《標準化法實行條例》的規(guī)定，污染物排放標準是強制性標準,具有法律約束力，超過標準排放污染物即是違法，應給予行政處罰。所以，《環(huán)境保護法》應盡早擬定“排污收費,超標處罰”制度,將其推廣到水污染防治法、固體廢物污染防治法等領域。２、修改按單一的濃度收費為對不超標排污的按排放總量計征排污費;轉向按濃度和總量收費?！董h(huán)境保護法》規(guī)定的排污收費制度是建立在對污染物實行濃度控制的基礎上的，未考慮區(qū)域的環(huán)境容量和污染物排放的總量,不利于整體環(huán)境質量的改善。我國《水污染防治法》、《大氣污染防治法》和《海洋環(huán)境保護法》都明確規(guī)定了在特定區(qū)域的污染物排放總量控制度,《排污費征收合用管理條例》的規(guī)定也實現(xiàn)了由單一濃度收費向濃度與總量相結合收費的轉變。實踐中也已經(jīng)采用了濃度與總量相結合收費的模式。這種轉變要在《環(huán)境保護法》修改中反映出來。(四)明確清潔生產(chǎn)制度清潔生產(chǎn),是指不斷采用改善設計、使用清潔的能源和原料、采用先進的工藝技術與設備、改善管理、綜合運用等措施,從源頭削減污染，提高資源運用效率,減少或者避免生產(chǎn)、服務和產(chǎn)品使用過程中污染物的產(chǎn)生和排放,以減輕或者消除對人類健康和環(huán)境的危害。[4］其實質是貫徹污染防止原則。從產(chǎn)品設計、原材料選用、生產(chǎn)工藝技術的采用和廢棄物的回收運用等各個環(huán)節(jié)實行全過程控制,真正從源頭上防止、減少污染,促進資源的循環(huán)運用?！董h(huán)境保護法》第25條是對清潔生產(chǎn)的規(guī)定,但僅僅是作為公司所應承擔的義務,沒有規(guī)定義務違反后所應承擔的責任，對于政府在清潔生產(chǎn)方面的責任也未有提及。20２３年實行的《清潔生產(chǎn)促進法》對我國的清潔生產(chǎn)制度較具體地作了規(guī)定，比較豐富和完善了清潔生產(chǎn)制度,但很多地方存在局限性，例如,著重于對工業(yè)生產(chǎn)領域的清潔生產(chǎn)的推廣和實行,對公民個人在生活領域如何消費產(chǎn)品的問題沒有涉及；同樣,對政府及有關部門推行清潔生產(chǎn)的責任的規(guī)定局限性。因此，在可連續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略思想的引領下，在大力發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的背景下,《環(huán)境保護法》有必要對清潔生產(chǎn)制度作出較為具體的規(guī)定,在《清潔生產(chǎn)促進法》的基礎上，將相關規(guī)定的原則性與全面性體現(xiàn)出來，如明確清潔生產(chǎn)制度的主體、實行、責任等。（五）增長許可證制度的規(guī)定許可證制度是指環(huán)境法所確認的，對從事也許導致環(huán)境不良影響活動的開發(fā)、建設或經(jīng)營者,必須向有關管理機關提出申請,經(jīng)審查批準，發(fā)給許可證后才干從事該項活動的一系列管理制度。[5]實行許可證制度意義重大。它是加強對排污者監(jiān)督管理的有效手段，是保護自然資源的合理運用和維護生態(tài)平衡的重要途徑,也是實現(xiàn)我國環(huán)境管理戰(zhàn)略思想三個轉變的具體手段。我國許可證制度廣泛地被運用于環(huán)境保護的各個領域:大氣、水、危險廢物的污染防治方面,對礦產(chǎn)、森林、漁業(yè)、土地等自然資源的開發(fā)運用方面，對野生動植物的保護方面等。相關的單行法、地方性法規(guī)或規(guī)章等為許可證的實行也提供了法律依據(jù)。但是，作為環(huán)境保護基本法的《環(huán)境保護法》卻沒有規(guī)定。即使該法的內容偏重污染防治方面，也未對排污許可制度有所涉及。在理論和實務界探討最熱烈的也是針對排污許可證制度。因此,在《環(huán)境保護法》的修改過程中，要將許可證制度作為基本法律制度規(guī)定下來。特別是對排污許可證制度,在污染防治一章中，更應予以明確。排污許可證制度具有明顯和豐富的功能多樣性、靈活機動性，合用于污染防治管理的全過程,是環(huán)境監(jiān)督管理中普遍采行和優(yōu)先合用的重要法律制度。我國現(xiàn)行的污染物排放許可證制度集中在水污染和大氣污染排放上,環(huán)境噪聲污染沒有在單行法中作出規(guī)定,對占海洋污染絕大部分的陸源污染物排放沒有設立許可證制度;并且各項污染物排放許可證制度法律依據(jù)不同，設定主體不明，層級混亂，程序也不健全。[6]如《水污染防治法》中未規(guī)定水污染物的排放許可，而《水污染防治法實行細則》、《水污染物排放學許可證暫行辦法》、《淮河和太湖流域排放重點水污染物許可證管理辦法(試行）》相對完整作了規(guī)定?！掇k法》自行設定行政許可權，違反了《行政許可法》有關行政許可設定權的規(guī)定。對此,在《環(huán)境保護法》的修改中確立排污許可證制度,統(tǒng)一規(guī)范,將對散落于各單行法、地方性法規(guī)或規(guī)章、規(guī)范性文獻的規(guī)定產(chǎn)生指導性意義,也易于對該制度進行梳理、整合與拓展。(六）增長生態(tài)環(huán)境補償費制度征收生態(tài)環(huán)境補償費制度和排污費制度是征收環(huán)境保護費的重要內容,它是對“污染者付費,運用者補償、開發(fā)者保護、破壞者恢復“原則的反映,是環(huán)境保護的基本法理制度之一。而《環(huán)境保護法》因側重于污染防治領域,僅規(guī)定了排污收費制度,其第1９條規(guī)定：”開發(fā)運用自然資源，必須采用措施保護生態(tài)環(huán)境?！疤^原則、模糊，對于采用何種措施及相應的法律責任沒有具體規(guī)定。而實行征收生態(tài)環(huán)境補償費制度可以保證生態(tài)環(huán)境資源的合理運用和連續(xù)發(fā)展，也為生態(tài)環(huán)境破壞的恢復和治理提供資金保障，凸顯自然資源和生態(tài)環(huán)境保護的重要地位。我國除了《森林法》規(guī)定了森林生態(tài)補償基金和對占用林地單位開征森林植被恢復費、《草原法》中規(guī)定的草原植被恢復之外,在生態(tài)環(huán)境補償費方面沒有統(tǒng)一的規(guī)定。建議在《環(huán)境保護法》修改中增長征收生態(tài)環(huán)境補償費制度,對征收的對象、范圍、標準等基本內容作出說明。四、結語環(huán)境保護基本法律制度是相對動態(tài)發(fā)展著的，作為《環(huán)境保護法》的支撐,在經(jīng)歷社會一系列變遷之后,理應作出適時調整。而《環(huán)境保護法》的修改是個很好的契機。正是此時,要抓住時代的脈絡，貫徹新思想、新理念，以環(huán)境保護基本法律制度為基石，完善作為基本法的《環(huán)境保護法》。期待這次的修改能為環(huán)境保護法律事業(yè)的欣欣向榮推波助瀾?！咀⑨尅縖１]周珂著:《環(huán)境法》，中國人民出版社２０23年版，第52頁。[2]李啟家：《中國環(huán)境立法評估：可連續(xù)發(fā)展與創(chuàng)新》,載《中國人口?資源與環(huán)境》2０２3年第3期。[３]李淑文：《完善環(huán)境影響評價制度的立法思考》，載《求索》２023年第1期。[4]呂忠梅著：《環(huán)境法學》,法律出版社２0２3年版,第249頁。［5]周珂著：《環(huán)境法》，中國人民出版社2023年版,第７7頁。[６]李啟家、蔡文燦:《論我國排污許可證制度的整合與拓展》,載《環(huán)境資源法論叢》第６卷。探討知識產(chǎn)權保護若干法律合用問題摘要:近年來,全國各地各級法院審理了大量商業(yè)廣告侵犯攝影作品著作權的案件。司法實踐中，在一些理論問題上存在廣泛爭論,在解決方法和裁判結果上也有所不同。試圖對實踐中幾個爭議較大的法律合用問題加以梳理,并在理論上進行探討。關鍵詞:攝影作品;著作權；歸責原則;共同侵權１歸責原則近年來,對于知識產(chǎn)權侵權的歸責原則，理論界有采用無過錯原則的傾向，以區(qū)別于一般民事侵權。其法律依據(jù)是TＲＩPS第4５條第2款的規(guī)定：“在適當場合,即使侵權人不知，或無充足理由應知自己從事之活動系侵權,成員國仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定補償額，或兩者并處”。在廣告侵犯攝影作品著作權案件中，采用何種歸責原則，對于認定被控侵權人是否構成侵權,及其承擔責任的方式均故意義。對于侵犯知識產(chǎn)權的侵權人，無論其主觀上是否存在過錯，均須承擔停止侵害、排除妨礙、消除影響等方式的民事責任，這一點已無太大的疑議。但是對于是否以過錯作為承擔損害補償責任的前提,仍存爭議。TRＩPS第45條第2款也只是規(guī)定“在適當場合”無過錯的侵權人才承擔補償責任。對此,在我國的學理上和司法實踐中，一般仍主張采用《民法通則》規(guī)定的過錯原則。２各廣告主體責任分析2.1廣告主的責任在廣告主自行設計、制作廣告，直接交由媒體發(fā)布,或者提供廣告創(chuàng)意或重要設計元素(如圖片、“菲林片”等），再交由廣告商進行制作后發(fā)布的情況下，該廣告主就是廣告制作者（或其中之一),應當認定其實行了未經(jīng)授權使用別人作品的違法行為。同時，應當合用過錯推定原則，推定廣告主具有過錯，判令其承擔涉及補償責任在內的侵權責任。在廣告主自身就是廣告制作者的情況下,對于侵權行為和過錯的鑒定較為容易,但在實踐中,這種情況并不多見。比較常見的情況是，廣告主把廣告的設計、制作、代理發(fā)布等活動以簽訂協(xié)議的方式,交由專業(yè)經(jīng)營廣告業(yè)務的廣告商經(jīng)營,并向后者支付報酬。假如侵權作品的創(chuàng)意和重要設計元素不是廣告主提供的，而是廣告商自行采集使用的,那么侵權廣告的制作者就不是廣告主，而是廣告商。因此，應當認定該廣告主沒有實行未經(jīng)授權使用別人作品的行為。即使廣告主沒有實行未經(jīng)授權使用別人作品的行為,仍有也許以不作為的方式侵權。即，假如廣告主對侵權廣告有審查義務而未履行，仍可認為其實行了侵權行為。這樣一來，廣告主是否對涉及宣傳自身形象的廣告作品負有審查的義務，就成了鑒定其是否以不作為形式實行了侵權行為的關鍵。根據(jù)侵權行為法理論,行為人“作為”的義務有三種來源,一是法律規(guī)定;二是協(xié)議約定;三是基于防范危險的原則而發(fā)生的“社會活動安全注意義務”等。在此類案件中,原、被告之間一般不存在后兩種關系。那么,判斷廣告主是否違反了“作為”的義務，只需考察法律是否對“審查義務”有無明確的規(guī)定。根據(jù)民法原理，違法行為不合用代理。我國臺灣地區(qū)學者認為,“侵權行為為違法行為，不發(fā)生意思表達發(fā)生效力之問題，無合用代理規(guī)定之余地。故代理人所為侵權行為之法律上效果,非得依代理之法則解為對于本人發(fā)生效力”?；耍词箯V告主與廣告制作者之間成立代理關系,對于代理人廣告制作者所為的侵權行為，作為本人的廣告主沒有過錯,也無需承擔責任。根據(jù)侵權行為法原理，“定作人對于承攬人之侵權行為,原則不負責任”,但應“就承攬人因執(zhí)行定作人有過失之承攬事項,因承攬人之過失所加于別人之損害,負特殊侵權行為之代理責任”。只有定作人對定作、指示、或者選任有過失的，對承攬人在完畢工作過程中給第三人導致的損失,才應當承擔相應的補償責任。假如廣告主選任的廣告商具有合法的資質,廣告創(chuàng)意和重要創(chuàng)作元素也非廣告主所提供，則應當認定廣告主在定作、指示、或選任方面沒有過失。綜上，廣告主在既未實行侵犯別人著作權的違法行為,又無主觀過錯的情況下，不應承擔任何形式(涉及“停止侵害”）的侵權責任。必須說明的是,通過本次訴訟，廣告主即應“明知”涉案廣告是侵權作品，假如再次使用,則系具有明顯過錯,并實行侵權行為。因此,“有侵害之虞者,得請求防止其侵害”,在本次訴訟的判決書中可以判令廣告主自判決生效之曰起,嚴禁使用涉案攝影作品和侵權廣告作品。２.2廣告經(jīng)營者的責任《廣告法》第２條規(guī)定:“本法所稱廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人”。在此類案件中,專業(yè)的廣告商一般充當四種角色：一是當廣告主自行制作廣告時,負責與媒體(廣告發(fā)布者)聯(lián)系，為廣告主代理發(fā)布廣告;二是為廣告主設計、制作廣告;三是為從事前述第二類業(yè)務的廣告商提供代理服務;四是從事廣告的設計、制作和代理業(yè)務，為廣告主實行“一條龍服務”。在實踐中，廣告經(jīng)營者僅為廣告主提供代理服務的情況最少,為其他廣告商(廣告設計、制作者)提供代理服務的次之,實行“一條龍服務”的最多。由于提供“一條龍服務”和為廣告主設計、制作廣告的廣告經(jīng)營者,既是侵權廣告的設計、制作者,又是侵權作品的著作權人，作為廣告行業(yè)的“業(yè)內人士”，其主觀過錯也是顯而易見的,因此司法實踐中判決這種廣告經(jīng)營者承擔涉及補償責任在內的侵權責任，幾乎不存在爭議。那么僅為廣告主或者其他廣告商提供代理服務的廣告,經(jīng)營者是否應對侵權廣告承擔責任呢?回答是肯定的。一方面，假如廣告經(jīng)營者“明知”廣告主或者其他廣告商提供的廣告作品侵犯了別人著作權,仍然為其提供代理服務，則應依《民法通則》第６7條關于“代理人知道被代理的事項違法仍然進行代理活動的,……由被代理人和代理人負連帶責任”的規(guī)定承擔責任;另一方面,由于廣告經(jīng)營者作為廣告行業(yè)的“業(yè)內人士”,是專門經(jīng)營廣告業(yè)務的公司,具有“因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔防范危險的義務”，屬于前述“社會活動安全注意義務”,所以即使不構成“明知”,廣告經(jīng)營者也也許因對廣告作品負有審查的“作為”義務，而須承擔相應的侵權責任。2.3廣告發(fā)布者的責任《廣告法》第２條規(guī)定,廣告發(fā)布者“是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織”。對于廣告發(fā)布者否應對侵權廣告承擔責任的問題,分歧是明顯的?！妒澜绨鏅喙s》第6條規(guī)定：“本公約所用'出版＇一詞，系指以有形形式復制,并向公眾發(fā)行的可以閱讀或可看到的作品復制品”;《著作權法》第57條規(guī)定：“本法第二條所稱的出版,指作品的復制、發(fā)行”。由以上規(guī)定不難看出，在報紙之類的媒體上刊登廣告作品，屬于出版行為，其行為人公告發(fā)布者即為廣告作品的出版者?！稄V告法》第27條關于廣告發(fā)布者對廣告作品審查義務的規(guī)定,事實上是從保護消費者的角度出發(fā)，為廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者設定了審查廣告內容是否虛假的義務，并不牽涉侵害別人著作權問題。然而,無論行為人不履行哪部法律中規(guī)定的“作為”義務,都構成違法，應當承擔相應的責任。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件合用法律若干問題的解釋》第２0條規(guī)定了出版者的合理注意義務。該司法解釋的規(guī)定，廣告發(fā)布者對于廣告作品是否侵犯別人著作權，未盡合理注意義務的，應當承擔補償責任；假如廣告發(fā)布者主張自身沒有過錯，則應承擔舉證責任；即使廣告發(fā)布者沒有過錯,也應承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。因此,上述第二種意見根據(jù)《廣告法》第2７條否認廣告發(fā)布者的合理注意義務,并據(jù)此判決其不承擔補償責任，是不對的的。但這種意見的合理之處在于注意到了廣告發(fā)布的及時性。在報紙上發(fā)布廣告,與發(fā)表文學藝術、學術作品等有所不同，它具有很強的時效性。因此對于出版者合理注意義務的規(guī)定不能太高,只要對廣告經(jīng)營者進行過詢問、提醒即可?，F(xiàn)在有的報社在接受廣告發(fā)布業(yè)務時，一方面告知廣告經(jīng)營者廣告內容必須合法，不得侵犯別人的合法權利,然后雙方簽訂協(xié)議，約定由后者對廣告內容不發(fā)生侵權提供擔保。廣告發(fā)布者假如有證據(jù)證明已經(jīng)可以做到了這些，應當認為其履行了司法解釋規(guī)定的合理注意義務,據(jù)此應能免去補償責任。此外，司法解釋規(guī)定,出版者盡了合理注意義務,著作權人也無證據(jù)證明出版者應當知道其出版涉及侵權的,出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。但是報紙廣告侵犯著作權案件有其特殊性，即侵權行為不具有連續(xù)性,侵權廣告隨報紙按日期分次刊登，一般不再版。即使是接連刊登，也是若干個侵權行為的集合,并非一個侵權行為的延續(xù)。換言之，假如在訴訟時侵權行為已經(jīng)停止了，就不宜判決出版者承擔“停止侵害”責任。3諸侵權人是否構成共同侵權《民法通則》第１30條規(guī)定“二人以上共同侵權導致別人損害的,應當承擔連帶責任”，但對于何種情形才構成共同侵權，并無明確的規(guī)定。由于法律規(guī)范具體內容的缺陷以及我國共同侵權理論的缺失,加之知識產(chǎn)權案件的特殊性，司法實踐在法律合用上存在差異。在侵權行為法上,對鑒定共同侵權的標準存在“主觀說”與“客觀說”的爭議?！爸饔^說”認為諸侵權人間須故意思聯(lián)絡及行為分擔;“客觀說”認為只要諸侵權人的行為客觀上發(fā)生同一結果,即應成立共同侵權行為，其主觀上有無意思聯(lián)絡,在所不問。3.1根據(jù)共同過錯鑒定共同侵權對共同侵權行為中“共同”的含義,我國的學理和司法實踐普遍采納或者認可“主觀說”中的“共同過錯說”。王利明專家認為，“共同侵權行為中的共同過錯既涉及共同故意也涉及共同過失”。據(jù)此,應當承擔補償責任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者假如具有主觀上的共同過失,則構成共同侵權。在審理廣告侵害攝影作品著作權案件的實踐中,認定諸侵權人具有共同過失是比較困難的。由于如何界定“共同過失”的概念,只有學術觀點,并無法律依據(jù)，使得認定具有過失容易，認定共同過失困難。在傳統(tǒng)民法理論和德、日等國的立法上，共同過錯僅意味著意思聯(lián)絡,但在目前我國內地主流學術觀點和司法實踐普遍傾向于共同過錯涉及共同過失的情況下，應當根據(jù)這些學術觀點界定何為共同過失。王利明專家認為：“所謂共同過失,應當是指各個行為人對結果的發(fā)生都已經(jīng)預見或者應當預見?！麄兌冀Y識到某種損害后果會發(fā)生，但是由于懈怠、疏忽等因素而從事了該行為,并導致了同一損害后果”?；?只要廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者有過失，且其行為導致了對權利人的同一損害后果，就應認定他們具有共同過失。無論是自行設計廣告作品的廣告主,還是專業(yè)經(jīng)營廣告業(yè)務的廣告商,作為廣告作品的制作者,必須且有條件自行制作廣告所需攝影、繪畫等作品，或者向權利人支付報酬而使用其作品,若未經(jīng)許可使用別人享有著作權的攝影作品，則在主觀上應當是故意的。未經(jīng)權利人許可向廣告經(jīng)營者提供別人享有著作權的圖片資料的廣告主,要么是抄襲,要么是放任，均屬故意;廣告經(jīng)營者只有在廣告創(chuàng)意或者圖片資料由廣告主提供，或者僅為別人提供代理服務時,才因不履行專業(yè)審查義務而屬過失侵權：除非有證據(jù)證明屬于故意,負有合理注意義務的廣告發(fā)布者未盡“作為”義務，一般屬于過失。王利明專家指出：“原則上，共同過錯通常是指數(shù)個行為人的行為或者為共同故意,或者假如諸侵權人中有的是故意，有的是過失,那么也不宜認定他們具有共同過錯”。因此，在廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者有的故意、有的過失實行了侵權行為的情況下，不應認定其因具有共同過錯而構成共同侵權。３.2不具有共同過錯是否構成共同侵權最高法院《關于審理人身損害補償案件合用法律若干問題的解釋》在認可共同過錯致人損害構成共同侵權的同時，釆用“客觀說”,并發(fā)明了“直接結合”與“間接結合”這一對概念。該解釋第３條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的,構成共同侵權,應當按照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任?！浞謩e實行的數(shù)個行為間接結合發(fā)生同一損害后果的,應當根據(jù)過失大小或者因素力比例各自承擔相應的補償責任”。簡言之,諸侵權人的行為導致同一損害后果,屬直接結合則構成共同侵權,屬間接結合則不構成共同侵權。筆者認為,在審理廣告侵害攝影作品著作權案件的實踐中，不宜以“直接結合”與“間接結合”的標準鑒定共同侵權。重要因素有二：第一，知識產(chǎn)權案件的特殊性決定了對于“直接結合”與“間接結合”的區(qū)分與界定更加困難。比如我們所討論的這類案件，侵害行為肯定不具有“時空同一性”，是否就可以斷言侵害行為肯定不屬于“直接結合”了呢?這在實踐中不好把握；第二,“直接結合”與“間接結合”理論與“共同過失”理論相矛盾,不能同時并用。對于辦案法官來講，“共同過失”的概念就不易把握，很也許出現(xiàn)理解不一致的情況。就筆者對“共同過失”概念的理解,只要諸侵權人均具有過失，且其行為導致了對權利人的同一損害后果,就應認定他們具有共同過失。這樣一來，就不存在“雖無共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果”的情況了。因此，解決此類案件,在諸當事人均實行了侵權行為但不具有共同過錯的情況下,不宜認定共同侵權并判決其承擔連帶補償責任。參考文獻［1]梁彗星.民法總論［Ｍ].北京:法律出版社，２023,２50-251．[２]轉引自黃立.民法債編總論[Ｍ].北京:中國政法大學出版社，２02３,39０．有關知識產(chǎn)權法的價值透析摘要：知識產(chǎn)權法是法學的一個分支，知識產(chǎn)權法具有普通法律的共同價值，但由于知識產(chǎn)權自身的特殊性,知識產(chǎn)權法的價值內涵又有深刻的變化。本文在對價值和法律價值進行界定的基礎上，結合一般法律所表現(xiàn)的價值,對知識產(chǎn)權法的價值內涵進行了具體分析。關鍵詞：價值法律價值知識產(chǎn)權知識產(chǎn)權法一、價值的含義“價值”一詞在不同的學科領域有不同的含義。從經(jīng)濟學理解,價值是商品固有的一種屬性,它是凝結在商品中的無差別的人類勞動的具體體現(xiàn)。馬克思指出,“假如把商品體的使用價值撇開,商品體就只剩下一個屬性,即勞動產(chǎn)品這一屬性?！弊鳛檎軐W上的概念,“價值,就是在人的實踐——結識活動中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系,是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適合、相接近的關系?！睆倪@個角度，可以將價值理解為客體對滿足主體需要的積極意義。我們通常所說的價值是從哲學層面來理解的。價值是對主客體互相關系的一種主體性描述，是客體滿足主體需要的關系。人們認為,在一切主客體的對象中，主體是按照“主體的內在尺度”和“客體的尺度”來活動的,主體的活動同時把這兩個尺度運用到對象上去。在主客體互相關系中,客體是否按照主體的尺度滿足主體的需要,是否對主體的發(fā)展具有肯定的作用,這種作用或關系的表現(xiàn)就成為價值。價值具有個體、多維和時效等特點，這重要是由于主體尺度在實踐和結識活動中的差異性引起的。二、法律價值的內涵和具體表現(xiàn)法律價值是價值的一種,法律價值的概念與哲學上關于價值的概念有關。法律價值同價值的概念同樣,也體現(xiàn)了一種主客體之間的關系，法律價值就是法這個客體對于滿足個人、群體、階級、社會需要的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小,既取決于這種法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要,取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的限度。法律無論其內容或目的,都必須符合人的需要,這是法律價值概念存在的基礎。法律價值是通過主體的結識、評價和法律實踐促使法律適應、滿足和服務于主體的內在尺度而形成的法律對主體的從屬關系。法律價值具有兩個特性,即客觀性和主體性。法律價值的客觀性是指法對主體的積極意義,不管主體結識到?jīng)]有,都是客觀存在的。法律價值的主體性是指法的價值是在主體的意識中得到反映的，主體對客體價值的評價是主觀的。法律價值是相對于主體的需要而言的,主體需要的可變性,決定了法律價值的可變性。法或同一法律制度對不同的主體來說其價值是不同的;不同的時間、不同的地點的同一主體,其價值也是不同的。沒有脫離具體歷史條件下一定主體需要的絕對的、永恒不變的法的價值。因此,探討法律價值一般要從主體的需要入手，這種需要至少應當具有普遍意義,代表人們對美好事物的追求。一般來說,人們都有對自由、秩序、正義、效率的需求,不同時代不同社會的法在不同的意義上,都對滿足這些需要有積極意義。目前理論界對法律價值的具體內容存在不同的理解,有的學者認為,法律價值重要涉及秩序、公平、個人自由、實用性、效益性等。有的學者認為法律價值即法律所追求的目的和所要達成的目的是非常多的,如安全、和平、秩序、自由、平等、文明、公共福利和正義等。張文顯先生則認為法律價值重要體現(xiàn)為秩序、自由、效率和正義,但這也并不是法律價值的所有?？傮w而言,關于法律價值的內容雖然法學家們還沒有取得一致的意見,但正義、公平、自由、安全、秩序、效益等被法學家認為是法律的基本價值。三、知識產(chǎn)權法的價值知識產(chǎn)權法具有法的一般價值,但由于知識產(chǎn)權客體的獨特性,以及知識產(chǎn)權制度產(chǎn)生的特殊性，決定了知識產(chǎn)權法律價值取向的特殊性。知識產(chǎn)權法的價值在以下四個方面具有鮮明的特點。1.自由法律是自由的保障。法律雖然是可以承載多種價值的規(guī)范綜合體,然而其最本質的價值是“自由”——“法典就是人民自由的圣經(jīng)”。從哲學上而言,自由是指在沒有外在強制的情況下,可以按照自己的意志進行活動的能力。法律價值上所言的“自由”,即意味著法以確認、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間可以達成一種和諧的狀態(tài)。自由體現(xiàn)了人性最深刻的需要,人類活動的基本目的之一,便是為了滿足自由需要、實現(xiàn)自由欲望、達成自由目的。我們追求的共產(chǎn)主義社會，最終也是為了實現(xiàn)人的充足而全面的自由。體現(xiàn)在法律上,法律必須確認、尊重、維護人的自由權利,以主體的自由行動作為連結主體之間關系的紐帶。就法的本質而言,法以“自由”為最高的價值目的。法典是用來保衛(wèi)、維護人民自由的,而不是用來限制、踐踏人們自由的,假如法律限制了自由,也就是對人性的踐踏。知識產(chǎn)權法同樣包含了自由價值。自由總是和權利相聯(lián)系的,知識產(chǎn)權法確認了著作權人、專利權人、注冊商標所有人、商業(yè)秘密擁有人等享有的多項權利,權利人可以按照自己的意愿對法定權利自由行使。如作品創(chuàng)作完畢后,作者可以按照自己的意志決定署名和發(fā)表;商標設計完畢后，商標所有人可以自由決定是否注冊、何時注冊、何地注冊;發(fā)明發(fā)明完畢后,發(fā)明人或設計人可以自由決定是否申請專利、申請何種專利、在哪些國家申請專利；商業(yè)秘密擁有者有權自由決定將其技術秘密或經(jīng)營秘密公開與否。知識產(chǎn)權法對創(chuàng)新成果進行保護,一旦成果完畢人依照法定程序登記、注冊、審批后,成果完畢人就會獲得法定權利,這些權利保障了權利人對知識產(chǎn)權的自由行使和處分。但相對于其他財產(chǎn)法而言，自由價值在知識產(chǎn)權法中的地位相稱較低。由于衡平社會利益和個人利益之間存在的沖突,在充足保護個人利益的前提下,知識產(chǎn)權法對權利人的自由進行了某些必要的限制。如,在著作權法領域,各國都規(guī)定了著作權的保護期限、合理使用制度、法定許可和強制許可制度等;在專利法領域，除了規(guī)定專利的保護期外,許多國家規(guī)定了強制許可制度,規(guī)定了專利權人積極實行專利的義務等;在商標法領域,很多國家法律規(guī)定了商標權人使用商標的義務,否則也許被視為對商標權的拋棄。總之,自由是知識產(chǎn)權法的價值目的之一,但權利人行使權利的自由受到了更多的限制。2．秩序——和諧法學上所言的秩序,重要是指社會秩序。它是指人的社會活動、行為具有一致性、連續(xù)性、擬定性。人天然具有對秩序的需要,由不同的人所組成的社會要得以維系其存在和發(fā)展,就必須確立基本的秩序形式。法律在促成人類秩序的形成方面發(fā)揮著重要的作用,任何一種法律都要追求并保持一定社會的有序狀態(tài)?？梢赃@樣說,法律總是為一定秩序服務的,在秩序問題上主線不存在法律是否服務于秩序的問題,所存在的問題僅是法律服務于誰的秩序和如何的秩序問題。在全球化與現(xiàn)代化不斷發(fā)展的今天，面對社會沖突擴大化、法律和經(jīng)濟全球化、科技與文化多元化、環(huán)境問題復雜化等等,構建和諧社會成為時代的主題和最強音,與此相應，和諧也就成為法的價值追求。知識產(chǎn)權法在很大限度上維護了和諧的社會秩序。知識產(chǎn)權法的調整對象是確認、保護和運用知識產(chǎn)權過程中產(chǎn)生的各種社會關系,不僅涉及智力成果發(fā)明者、傳播者、使用者和社會公眾之間的利益關系，還涉及本國智力發(fā)明者與外國智力發(fā)明者之間的利益關系，以及不同國家在知識產(chǎn)權保護上的利益關系,也涉及人與文化自然的共生關系。對這些社會關系的協(xié)調決定了知識產(chǎn)權法必須以和諧為其價值目的,即知識產(chǎn)權法的目的不僅在于保護智力發(fā)明者的權利，促進知識的傳播和有效配置智力資源,還要保證人與文化自然的和諧共生狀態(tài)。知識產(chǎn)權法在保證知識產(chǎn)權人基本權利的基礎之上,通過在時間、效力、使用等方面的限制，使公眾自由接近信息的機會不受影響。這種限制不僅提供了利益主體間得以互動和互換的規(guī)則,對智力活動構成了有效的激勵,并且達成了利益主體之間的寬容和妥協(xié)，從而形成了不同利益主體可預期的行為規(guī)則和規(guī)范,使利益矛盾和沖突對社會秩序混亂的威脅限度大大減少，由此獲得了一個穩(wěn)定與和諧的秩序。3.公平公平價值是知識產(chǎn)權法的基本價值之一。公平與正義、公正、公道等詞雖不同,但它們所表達的意思基本相同，都是人類所追求的一種抱負狀態(tài)。公平存在于人與人之間的互相交往中,是在涉及利害關系的場合,規(guī)定平等地對待別人的觀念形態(tài)。由于科技的發(fā)展，科技在現(xiàn)代社會中的意義日益突出，國與國之間的競爭越來越表現(xiàn)為科技實力的競爭，進而表現(xiàn)為知識產(chǎn)權和人才的競爭,知識的重要性被人們普遍認可。新知識的發(fā)明不是一件容易的事情,它的產(chǎn)生融入了發(fā)明人艱辛的勞動,花費了發(fā)明人大量的人力和物力,所以說發(fā)明性成果也是人類勞動結晶,知識產(chǎn)權具有內在的價值屬性。例如,商標的產(chǎn)生凝聚了設計人的心血,商標所有人也要投入商標設計費、注冊費、維護費、廣告費等,這一切費用和腦力消耗都通過商標所附著的商品的價格表現(xiàn)出來。發(fā)明發(fā)明的完畢更是不易，發(fā)明發(fā)明人投入研究而購買儀器、設備、原材料等的費用不菲,有的發(fā)明發(fā)明需要成百上千的科技工作者協(xié)同勞動，成果完畢人理應享有對其腦力勞動產(chǎn)品的所有權。進行發(fā)明是要付出代價的,然而隨著計算機技術和信息技術的發(fā)展,信息的傳播是瞬間的事情,假如不對知識產(chǎn)權加以特殊保護,別人可以隨意復制、模仿、使用發(fā)明人的勞動成果，在與發(fā)明人進行市場競爭中別人明顯會取得競爭優(yōu)勢。發(fā)明人為完畢成果進行了先期成本投入,別人對成果基本是不勞而獲,這就決定了發(fā)明人與別人競爭條件的不對等,這種狀況的出現(xiàn)顯然對發(fā)明人是不公平的,最終會抹殺整個社會對發(fā)明發(fā)明的積極性,進而阻礙科技的發(fā)展和人類知識的傳播。正是由于為了衡平成果完畢人的利益,保護公平競爭的社會環(huán)境,各國才紛紛確立了知識產(chǎn)權制度。但另一方面,人類社會追求知識是永無止境的，對知識的渴望是人類的一種需求，假如過度保護知識產(chǎn)權，這必然會限制人類追求知識的自由,也不利于人類進步和知識的傳播，并且對知識的獨占達成一定規(guī)模就形成了對知識的壟斷,這種結果反過來又是對別人的不公平,所以知識產(chǎn)權法對權利往往加以限制，知識產(chǎn)權法的一系列制度設計都充足體現(xiàn)了公平、正義。4.效益——激勵創(chuàng)新效益是指作為一定效果的利益。法對主體之所以有價值在于它可以給主體帶來一定的效益,滿足主體的需要和利益。而創(chuàng)新是社會發(fā)展的不竭動力和前提,人類社會的發(fā)展史就是一部創(chuàng)新史,對新事物、新知識的發(fā)掘是人類永恒的追求,鼓勵創(chuàng)新符合人類的需要和利益,因此創(chuàng)新是法所追求的效益價值。在現(xiàn)有法律體系中,知識產(chǎn)權法最能有效保護創(chuàng)新成果、激勵創(chuàng)新,它可以保證整個社會對創(chuàng)新的需要和利益,可見知識產(chǎn)權法是具有效益價值的。知識產(chǎn)權法中融入了人們對價值的追求和思考,從法律價值的概念上來說,是對創(chuàng)新的保護，這一點也是知識產(chǎn)權法對人們在知識經(jīng)濟背景下的需求和滿足，也是知識產(chǎn)權法所要體現(xiàn)的價值追求。創(chuàng)新是知識產(chǎn)權法的主導性價值。眾所周知,知識及信息等知識產(chǎn)品作為重要的并且是直接的生產(chǎn)要素參與發(fā)明經(jīng)濟價值,已成為知識經(jīng)濟時代的顯著特點。知識產(chǎn)權法所確立的知識產(chǎn)權制度相對于知識產(chǎn)品這一生產(chǎn)要素參與分派,以及對技術進步和技術創(chuàng)新的反映和調整是最密切和及時的。知識產(chǎn)權制度作為特殊的機制,在界定知識產(chǎn)權私有權屬性的同時,又制定了公開制度、在先權利保護制度等,這些制度的設定合理地劃分了生產(chǎn)者和使用者的權利和義務,對促進和保障權利人個人的創(chuàng)新行為和對整個社會創(chuàng)新的連續(xù)性、合理性起著重要作用。同時,知識產(chǎn)權法的保護機制又融入在“發(fā)明——開發(fā)——擴散”的整個過程中,它整合和協(xié)調了個人的創(chuàng)新和社會的創(chuàng)新,它所追求的主導性價值就是創(chuàng)新。參考文獻:［1]孫偉平.事實與價值——休謨問題及其解決嘗試[M］.北京:中國社會科學出版社,20２3．９9．［２］李順德.價值論［M].北京:中國人民大學出版社,198７.14４-154.［3]孫國華.法理學[Ｍ].北京:法律出版社,１995.82.［4]謝鵬程．法律價值概念的解釋[J］.天津：天津社會科學,199６,(1）．[5]王獻平譯.西方社會的法律價值［M].北京：中國人民公安大學出版社,１9８9.1－3．[６]嚴存生.法律的價值[M].西安:陜西人民出版社,1991.1５1-１5２.[7]張文顯.法理學[Ｍ].北京:高等教育出版社,北京大學出版社,１９99.２1２.[8]馬克思恩格斯全集（第1卷）[M］.北京：人民出版社，１9９8.20-２2．［9]張德芬.知識產(chǎn)權法之和諧價值的合法性及其實現(xiàn)[J］.武漢：法學評論,2023,(４).談我國知識產(chǎn)權保護和發(fā)展的幾個問題摘要:本文在闡述知識產(chǎn)權保護和發(fā)展背景的基礎上,對我國知識產(chǎn)權保護和發(fā)展存在的重要問題、研究內容及法律制度的完善等問題進行了探討。從推動可連續(xù)發(fā)展和建設和諧社會的高度，充足結識在新形勢下加強知識產(chǎn)權工作的重要性。關鍵詞:知識產(chǎn)權;保護；發(fā)展知識產(chǎn)權是指對智力勞動成果所享有的占有、使用、處分和收益的權利、知識產(chǎn)權是一種無形財產(chǎn)，它與房屋、汽車等有形財產(chǎn)同樣，都受到國家法律的保護、都具有價值、使用價值。有些重大專利、馳名商標或作品的價值要遠遠高于房屋、汽車等有形財產(chǎn)。知識產(chǎn)權涉及：專利權、商標權、著作權(版權）、廠商名稱、貨源標記、商業(yè)秘密、制止不合法競爭、原產(chǎn)地名稱、植物新品種以及其它智慧成果等。一、知識產(chǎn)權保護和發(fā)展的背景分析知識產(chǎn)權及知識產(chǎn)權制度產(chǎn)生和發(fā)展，離不開一定的文化背景。當前，人類社會在經(jīng)歷了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟后，現(xiàn)在又進入了一個嶄新的經(jīng)濟時代。知識經(jīng)濟是與農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟相相應的一個概念。人類社會在漫長的發(fā)展過程中，其經(jīng)濟形態(tài)長期以大量消耗原材料和能源為重要特性。而知識經(jīng)濟則是以當代最新科技和人類知識精華為主導作用的經(jīng)濟形態(tài),它以電子、通訊、計算機等高科技和信息產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展為標志,對世界經(jīng)濟和社會產(chǎn)生巨大沖擊,使人類社會處在經(jīng)濟大轉變階段。知識經(jīng)濟不僅是20世紀留下的輝煌,并且它還將成為主導２1世紀人類社會的經(jīng)濟生活支柱產(chǎn)業(yè)。隨著知識經(jīng)濟的興起,知識產(chǎn)權在經(jīng)濟、文化、社會發(fā)展中作用的不斷增強，知識產(chǎn)權文化建設便顯得尤為重要和迫切。文化以其特有的作用影響著知識產(chǎn)權事務。隨著數(shù)字技術、網(wǎng)絡技術的發(fā)展,已使知識的創(chuàng)新、傳播和擴散日趨無紙化、無國界、高速度地進行,知識產(chǎn)權保護已完全與一國的法律體系、科技發(fā)展水平緊密聯(lián)系在一起，并日益顯示出保護范圍擴大化,保護標準國際化，保護水準高度化。全球知識產(chǎn)權保護協(xié)調統(tǒng)一的趨勢日益明顯，本世紀7０年代締結了《建立世界知識產(chǎn)權組織公約》，1９9４年世貿(mào)組織締結了《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》(Trips），把知識產(chǎn)權列為世界貿(mào)易體系的三大支柱之一。進入二十一世紀以來,隨著世界經(jīng)濟全球化的進程加快和科學技術的迅猛發(fā)展,作為鼓勵和保護創(chuàng)新、促進人類社會進步和經(jīng)濟發(fā)展的基本法律制度，知識產(chǎn)權制度在經(jīng)濟和社會活動中的地位得到歷史性提高，知識產(chǎn)權保護受到國際社會的廣泛關注。從國際看，上世紀八十年代以來,西方發(fā)達國家為了鞏固其在世界經(jīng)濟中的強勢地位,陸續(xù)采用了一系列加強知識產(chǎn)權發(fā)明、管理、運用和保護的重大舉措。國際知識產(chǎn)權制度發(fā)展態(tài)勢重要表現(xiàn)為：知識產(chǎn)權正成為各國增強國家經(jīng)濟、科技實力和國際競爭力、維護本國利益和經(jīng)濟安全的戰(zhàn)略資源；知識產(chǎn)權制度國際化趨勢加快,知識產(chǎn)權保護成為國家之間進行科技、經(jīng)濟、貿(mào)易和文化合作與交流的重要組成部分；隨著信息技術、生命科學、海洋技術、新材料技術等高技術的快速發(fā)展，各國加強了知識產(chǎn)權的立法工作,知識產(chǎn)權保護范圍不斷擴大，保護水平和保護力度不斷增強;知識產(chǎn)權正成為各國公司取得市場競爭優(yōu)勢的重要手段;知識產(chǎn)權申請或注冊數(shù)量快速增長,掌握和控制關鍵領域和前沿技術中的知識產(chǎn)權成為各國競爭的焦點。新世紀之初,以信息技術、生物技術為代表的高新技術及其產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展和經(jīng)濟全球化趨勢的逐步形成，正以前所未有的深度和廣度影響著世界各國的政治、經(jīng)濟、軍事和文化，影響著人類社會生活的各個方面。能否在高新技術及其產(chǎn)業(yè)領域占據(jù)一席之地,成為維護國家主權和經(jīng)濟安全的命脈所在。幾近白熱化的科技競爭如此劇烈,使得人們對“落后就要挨打”的理解有了更為切身的體會。在機遇和挑戰(zhàn)并存的新時代,我國的知識產(chǎn)權領域也容不得絲毫樂觀。我國已經(jīng)加入WTO,科技、經(jīng)濟的競爭舞臺也將更為廣闊、更為劇烈。如何因應國際形勢的新變化，增強我國科技、經(jīng)濟競爭實力，必須從戰(zhàn)略的高度上重視知識產(chǎn)權保護和發(fā)展問題。二、我國知識產(chǎn)權保護和發(fā)展存在的重要問題（一)現(xiàn)行的科研評價體系不利于對知識產(chǎn)權工作的重視。知識產(chǎn)權保護與科技創(chuàng)新應當是互相促進的。長期以來在計劃經(jīng)濟體制下我們的科研導向是榮譽和地位的導向，為什么說榮譽和地位導向呢?大家都很清楚，從國家拿來經(jīng)費搞研究,發(fā)表論文,可以提高待遇，分房子，升專家、博導、院士,但是否有自主知識產(chǎn)權，科研成果是否有轉化的價值或也許,成果含金量如何，并沒有人去評價，沒有人關心，也沒有制度去考核。由于這樣的導向使研究人員的科研觀念形成狹隘地“以人為本”，不考慮科研對國家的經(jīng)濟奉獻,而是以論文的數(shù)量或者是所謂的質量為重要指標來評價科研人員和學校,科研成果轉化與否和研究者本人及單位無關，在這種情況下不也許重視知識產(chǎn)權工作。最近科研觀念有所轉變,但是離我們規(guī)定的主線轉變還相差很遠。（二)計劃經(jīng)濟的撥款模式從主線上制約了知識產(chǎn)權工作的加強?？蒲畜w制的改革落后于經(jīng)濟體制的改革，并對知識產(chǎn)權工作的加強形成了嚴重的制約。目前，各種科研經(jīng)費仍采用計劃經(jīng)濟的政府撥款模式，各種“計劃、工程”名目繁多，官員追求政績，科研人員追求知名度,忘掉了科研的主線目的，不追求實際的效益，特別是經(jīng)濟效益。沒有實行真正的科研基金制，導致科研資源分派形式上的合理掩蓋了事實上的不合理。假如不從主線上改變科研管理體制，使科技管理體制與經(jīng)濟發(fā)展相適應，我們的知識產(chǎn)權工作是得不到真正意義上的加強的。所以科技體制改革要盡快與經(jīng)濟發(fā)展相適應，這樣才干真正加強知識產(chǎn)權保護和發(fā)展。(三)在管理體制上，各個環(huán)節(jié)脫節(jié)?？蒲械降资菫榱耸裁?是學校排名靠前嗎？我們應當從最主線的層面上來考慮一下科研是為了什么。學校、研究機構假如規(guī)定考核專利指標,研究人員立即就會給你申請專利，到底能不能轉化、專利申請的質量如何等則考慮的比較少。在管理體制方面,各個環(huán)節(jié)脫節(jié)?？蒲性诹㈨椙叭鄙僦R產(chǎn)權研究分析,重申請，輕轉化,授權后如何管理沒有規(guī)章制度。目前甚至申請費、維護費都由課題組來出，這是很不合適的。屬于學校、研究機構的職務發(fā)明，學校、研究機構是專利的權利所有人，讓課題組以科研經(jīng)費的形式來出申請費、維持費是不合適的。(四)知識產(chǎn)權流失現(xiàn)象比較嚴重。近年我們重視知識產(chǎn)權保護,但是有些專家的觀點就是保護我自己，而不是尊重別人的知識產(chǎn)權。假如要形成一個良好的知識產(chǎn)權保護的氛圍，不僅要保護自己的知識產(chǎn)權，同時要尊重別人的知識產(chǎn)權。這方面一些專家區(qū)分不清楚或故意混淆職務發(fā)明和非職務發(fā)明的界線,把職務發(fā)明自己私自轉化了,這種現(xiàn)象普遍存在。此外在人員流動、教師兼職、對外合作、技術協(xié)議審查等方面,由于學校、研究機構人手不夠或者是意識不強，存在著大量知識產(chǎn)權流失的現(xiàn)象。（五)缺少利益保障機制。沒有利益的保障機制，對侵權行為聽之任之,也是導致知識產(chǎn)權保護工作不力的因素之一。由于跟專家的利益不掛鉤,即便發(fā)現(xiàn)侵權了也可以不去關心或者是給領導報告,不積極收集證據(jù),糾正侵權行為。僅僅靠知識產(chǎn)權管理部門，知識產(chǎn)權管理辦公室?guī)讉€人是忙但是來的。三、知識產(chǎn)權保護和發(fā)展研究的內容(一）知識產(chǎn)權的保護和發(fā)展的范圍問題。隨著知識經(jīng)濟的興起,新的技術領域不斷涌現(xiàn)，如生物技術、基因工程、計算機軟件、半導體芯片、衛(wèi)星傳播、國際互聯(lián)網(wǎng)上信息、網(wǎng)絡域名等高新技術接連出現(xiàn)，這些技術領域都對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法帶來了新的問題。這些技術應不應受到知識產(chǎn)權法的保護？應以何種方式保護？這些都需要認真地加以研究。特別是有些技術如生物技術中的動物復制技術(即“克隆”)自身在倫理道德上尚有爭議,其知識產(chǎn)權保護問題更為復雜一些。并且，知識經(jīng)濟中新技術的發(fā)展越來越快，更新?lián)Q代的周期越來越短,且不少技術如多媒體和信息高速公路等技術往往結合在一起,知識產(chǎn)權的保護范圍問題也顯得越來越突出,情況也越來越復雜。這些問題無疑重要涉及到專利法的問題，同時也會涉及到版權法問題,還會涉及到商標法上的問題，如網(wǎng)絡域名注冊就存在與現(xiàn)行商標權的沖突和協(xié)調問題。（二）知識產(chǎn)權的保護和發(fā)展的期限問題。這重要是由現(xiàn)代科技發(fā)展帶來的知識的快速更新的特點導致的。知識經(jīng)濟不僅帶來知識總量的迅速擴大、知識傳播的明顯加快，并且也帶來知識更新的愈益加速。技術的生命周期縮短,有人測算，技術每年的淘汰率是20%，這意味著技術的生命周期平均只有5年。英特爾公司的創(chuàng)始者戈登·莫爾在196５年就提出一條所謂的莫爾法則,即每１８個月微解決機的能力翻一番，而其價格卻不變，這為后來的事實所證明。這樣，現(xiàn)行的知識產(chǎn)權法規(guī)定的有關專利權、版權等的保護期限就有重新考慮的必要,至少要考慮不同行業(yè)的不同情況。這既有在技術更新加快情況下過長保護的不必要的問題，也有防止對技術的過度壟斷而阻礙科技進步和經(jīng)濟發(fā)展的問題。（三）知識產(chǎn)權的保護和發(fā)展的力度問題。由于知識產(chǎn)權保護對于技術進步和經(jīng)濟發(fā)展的發(fā)展有著非常重要的意義，因而提高知識產(chǎn)權的保護水平、加大知識產(chǎn)權的保護力度就顯得十分重要。這也是知識產(chǎn)權機制的核心問題。而知識經(jīng)濟條件下的高新技術的生產(chǎn)、傳播和使用在為社會發(fā)明財富、促進社會進步的同時,也可以被一些人運用來從事侵犯別人知識產(chǎn)權的行為。并且,高新技術的運用還使得侵犯知識產(chǎn)權的行為的成本極低，又可以大規(guī)模地進行,利潤相稱豐厚，這對一些人產(chǎn)生了誘惑作用。隨著高科技的發(fā)展，侵犯知識產(chǎn)權的活動日益呈現(xiàn)出智能化、集團化和國際化的趨勢。事實上，即使在那些保護知識產(chǎn)權最有力的國家，侵犯知識產(chǎn)權的行為也是無孔不入的，使權利人的利益遭受了巨大的損失。因此,在知識經(jīng)濟條件下如何更有效地加強對知識產(chǎn)權的保護就是一個很急切的課題。這既有法律制度自身的問題,也有實行操作中的問題。四、知識產(chǎn)權保護和發(fā)展法律制度的合理完善知識產(chǎn)權機制有效發(fā)揮是促進和保障技術進步和經(jīng)濟發(fā)展作用的重要前提。其中,知識產(chǎn)權法律制度自身是否完善是一個非常重要甚至是首要的因素，由于知識產(chǎn)權機制就是通過相應的法律規(guī)定及其實行來發(fā)揮作用的。為了有效地發(fā)揮知識產(chǎn)權機制促進和保障技術進步和經(jīng)濟發(fā)展的作用，必須注意對知識產(chǎn)權法律制度加以及時與合理的完善。為適應科技與經(jīng)濟發(fā)展的新規(guī)定,我國在已經(jīng)建立起比較完整的知識產(chǎn)權法律體系的情況下，又在醞釀進一步完善知識產(chǎn)權法律制度,如修改專利法、著作權法等法律，并制定有關知識產(chǎn)權的新的法律、法規(guī)。從知識產(chǎn)權機制自身的特點及其與技術進步和經(jīng)濟發(fā)展的關系出發(fā),我國在完善知識產(chǎn)權法律制度的過程中,不僅應當注意及時的問題,并且還應當注意合理與適度的問題,特別需要解決好以下兩個方面的關系。第一，鼓勵知識的生產(chǎn)與促進知識的傳播和運用的關系。知識經(jīng)濟既規(guī)定知識的大量生產(chǎn),又規(guī)定知識的快速傳播與廣泛應用。知識產(chǎn)權的調節(jié)機制正是規(guī)定這兩者之間的協(xié)調兼顧。知識產(chǎn)權法通過授予和保護知識生產(chǎn)者的獨占權來鼓勵知識的生產(chǎn)，這是其基本的功能和宗旨，也是作為知識產(chǎn)權基本機制的激勵機制的表現(xiàn)。但是,若這種獨占權的授予和保護失度又也許妨礙知識的傳播和應用。因此，鼓勵知識生產(chǎn)和促進知識傳播與應用兩者之間存在著一定的矛盾，知識產(chǎn)權法律制度的完善應當從兼顧個人利益和社會利益的規(guī)定出發(fā),實現(xiàn)這兩者之間的平衡,使知識產(chǎn)權的各機制之間保持內在的協(xié)調，真正發(fā)揮出其應有的促進和保障技術進步和經(jīng)濟發(fā)展的作用。特別在新的科技領域建立知識產(chǎn)權法律制度時，對某項知識產(chǎn)權的權利內容及其有效期限的設定等必須合理兼顧這兩方面的關系。第二,遵循國際規(guī)范與適當保護本國利益之間的關系。科技和經(jīng)濟的一體化是與其全球化相伴而生的，這規(guī)定法律特別是與科技、經(jīng)濟聯(lián)系非常密切的知識產(chǎn)權法應當盡也許地向國際通行做法靠攏,以利于知識產(chǎn)品在國際范圍內的有效流轉。對發(fā)展中國家來說，這也是其從發(fā)達國家引進高新技術，加速本國經(jīng)濟發(fā)展的必要法律環(huán)境。但是,國際通行做法不等于某個大國的做法，而應重要依據(jù)有關國際公約等國際規(guī)范。并且，目前的知識產(chǎn)權國際規(guī)范是在發(fā)達國家占主導地位的情況下形成的，過多地考慮了發(fā)達國家的利益，而較少體現(xiàn)發(fā)展中國家的利益,沒有考慮到發(fā)展中國家相對落后的科技和經(jīng)濟狀況?？梢哉f,現(xiàn)有的知識產(chǎn)權國際規(guī)范是舊的國際經(jīng)濟秩序的一部分。知識產(chǎn)權法律保護制度的完善已成為各國民事法律的立法重點。知識產(chǎn)權保護范圍在擴大，保護水平和執(zhí)法力度在加大。世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議(Ｔrips）將國際知識產(chǎn)權保護水平提高到前所未有的高度,新一輪多哈回合談判，再一次將知識產(chǎn)權保護水平作為重要議題。知識產(chǎn)權保護已經(jīng)成為世界經(jīng)濟新秩序的重要組成部分，成為國家之間進行科技、經(jīng)濟、貿(mào)易和文化交流的前提和基礎。五、知識產(chǎn)權保護和發(fā)展的展望（一)緊緊抓住機遇,應對各種挑戰(zhàn),促進知識產(chǎn)權保護和發(fā)展的自主創(chuàng)新。知識產(chǎn)權已成為國家競爭力的核心要素,掌握和控制關鍵領域、核心技術和重大裝備中的知識產(chǎn)權成為各國競爭的焦點;美、日等發(fā)達國家制定和實行其國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，以舉國機制,力圖鞏固和擴大其知識產(chǎn)權優(yōu)勢，振興本國經(jīng)濟、增強其國際競爭力,知識產(chǎn)權成為產(chǎn)業(yè)高生產(chǎn)力、產(chǎn)品高附加值和公司取得競爭優(yōu)勢和市場份額的重要手段和基礎。知識產(chǎn)權保護制度促進科學技術發(fā)展、生產(chǎn)要素流動和產(chǎn)業(yè)轉移，促進自主創(chuàng)新,國內國際兩個市場、兩種資源互相補充,總體上對我國經(jīng)濟后來居上,實現(xiàn)跨越式和健康可連續(xù)發(fā)展十分有利。同時，國家之間科技經(jīng)濟水平不同,發(fā)達國家在知識產(chǎn)權上的優(yōu)勢將長期存在,知識產(chǎn)權不平衡狀況加劇,知識產(chǎn)權競爭更加劇烈,以知識產(chǎn)權作為貿(mào)易保護主義有新的表現(xiàn)，因而對我國知識產(chǎn)權事業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟社會發(fā)展提出了新的挑戰(zhàn)。必須緊緊抓住機遇，應對各種挑戰(zhàn),認真解決存在的矛盾和問題,從推動自主創(chuàng)新和創(chuàng)新型國家建設角度,從推動可連續(xù)發(fā)展和建設和諧社會的高度,充足結識在新形勢下加強知識產(chǎn)權工作的重要性,進一步增強責任感和緊迫性，使我國知識產(chǎn)權制度建設、能力建設和體制機制建設成為我國經(jīng)濟、社會發(fā)展的強大支撐和動力，奮力把中國特色的知識產(chǎn)權事業(yè)推向前進。(二)營造良好的社會環(huán)境，推動知識產(chǎn)權工作連續(xù)發(fā)展。保護知識產(chǎn)權需要營造良好的社會環(huán)境,以推動知識產(chǎn)權工作的連續(xù)發(fā)展。只有這樣，在意識上有良好的知識產(chǎn)權保護意識,在機制上有利益激勵機制，有規(guī)范的科技管理制度,在組織上有知識產(chǎn)權保護管理機構，從這個意義上來講才干為知識產(chǎn)權保護工作營造良好的環(huán)境，保證知識產(chǎn)權保護工作連續(xù)發(fā)展對空白票據(jù)制度的探討摘要:空白票據(jù)是隨著經(jīng)濟發(fā)展和信用制度的發(fā)達而產(chǎn)生的,在經(jīng)濟生活中大量存在。而我國關于空白票據(jù)的法律規(guī)定過于簡樸,又與國際慣例相脫離,有必要進一步的完善。本文從空白票據(jù)的概念、構成要件、效力以及我國票據(jù)立法的存在的問題和完善建議這五個方面進行了一些探討。關鍵詞:空白票據(jù)構成要件效力問題在票據(jù)產(chǎn)生之初,各國票據(jù)法都不認可空白票據(jù)。由于認可空白票據(jù),是與票據(jù)記載的嚴格性以及票據(jù)的文義性、要式性相違反的。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，為了適應紛繁復雜的經(jīng)濟生活的需要,在實踐中，出票人常將其簽發(fā)的欠缺部分必要記載事項的空白票據(jù)交付并授權收票人補記；另一方面從票據(jù)法的性質來講屬于商法的范疇,意思自治仍是其基本原則之一,假如出票人自愿將票據(jù)上的一些事項授權別人行使也不應加以太多的干涉。因此，各國的票據(jù)立法及其司法實踐,為保證交易安全，促進票據(jù)流通,保障善意持票人的合法權益,促進市場經(jīng)濟和金融事業(yè)的發(fā)展，逐漸認可了欠缺票據(jù)上絕相應記載事項的票據(jù)的效力,即認可或明確規(guī)定了空白票據(jù)制度。一、空白票據(jù)的概念空白票據(jù),又稱空白授權票據(jù),英美法稱之為未完畢票據(jù)，日本法稱之為“白地手形”，指出票人在簽發(fā)票據(jù)時故意識的對票據(jù)的法定必要記載事項不記載完全，而是授權持票人在出票后作補充記載，依照票據(jù)的記載事項發(fā)生法律效力的票據(jù)。［1]空白票據(jù)涉及預留收款人的空白票據(jù)、預留出票日的空白票據(jù)、預留票據(jù)到期日的空白票據(jù)、預留票據(jù)金額的空白票據(jù)等。二、空白票據(jù)的構成要件參照各國的票據(jù)立法規(guī)定，空白票據(jù)要發(fā)生法律效力，一般需要具有以下構成要件:(一）欠缺絕相應記載事項沒有欠缺絕相應記載事項的票據(jù)是完全票據(jù),不存在空白票據(jù)問題?？瞻灼睋?jù)之所以稱為空白票據(jù),其因素為出票人出票時絕相應記載的事項未記載完全。要構成空白票據(jù)，就必須有絕相應記載事項的欠缺,相對必要記載事項欠缺不會影響票據(jù)的效力,即使沒有進行記載或記載不完全，持票人仍可以行使票據(jù)權利,未記載的事項可以依照法律的規(guī)定來擬定。常見的空白票據(jù)欠缺事項涉及欠缺金額、簽發(fā)日期或到期日、收款人名稱、被背書人名稱及被保證人名稱等。(二)具有票據(jù)行為人的簽章依據(jù)票據(jù)法基本原理，只有在票據(jù)上簽章的行為人才承擔相應的票據(jù)責任?？瞻灼睋?jù)事實上是持票人在取得票據(jù)后補填票據(jù)絕相應記載事項后,原已在票據(jù)上簽章的人依填充的事項擬定票據(jù)義務的一類票據(jù)。票據(jù)假如沒有行為人的簽章則不能擬定權利義務主體，不能發(fā)生法律上的效力。[2]所以,空白票據(jù)的簽發(fā)可以欠缺票據(jù)法上其它法定必要記載事項，但不能沒有出票人的簽章。空白票據(jù)所指的簽章一般是指票據(jù)出票人的簽章,但亦不排除承兌人、背書人以及保證人的簽章。(三）空白票據(jù)行為人必須授予別人空白票據(jù)補充權所謂補充權,是指補充票據(jù)上欠缺的事項使之成為完全票據(jù)的權利。票據(jù)作為文義證券，規(guī)定出票人就票據(jù)權利義務內容形成較為完整的意思并經(jīng)票據(jù)記載內容體現(xiàn)出來，假如出票人沒有形成完整的意思，就不能產(chǎn)生票據(jù)的相應的效力。空白票據(jù)的補充記載權本應屬于票據(jù)行為人，但為便于票據(jù)流通和票據(jù)權利的行使，票據(jù)行為人可以將該補充記載權事先授予后手持票人，只有出票人已形成意思并將其意思表達授權別人在票據(jù)上行使時，法律才尊重出票人的意思而認可其效力。假如出票人并未授權而是由于自身的過錯使票據(jù)的絕相應記載事項欠缺,則構成不完全票據(jù)，而非空白票據(jù)。[3］(四)空白票據(jù)行為人必須將空白票據(jù)交付于持票人和普通票據(jù)同樣，空白票據(jù)是一種完全的有價證券,行使票據(jù)權利以持有票據(jù)為前提，所以,空白票據(jù)做成后必須通過交付,交付是一個必備要件,沒有通過交付，不會產(chǎn)生票據(jù)效力。［4]三、空白票據(jù)的法律效力如何擬定空白票據(jù)的效力問題,是空白票據(jù)制度中的一個重要問題。各國票據(jù)法及國際票據(jù)公約普遍重視關于空白票據(jù)的效力問題?？瞻灼睋?jù)的效力一般表現(xiàn)以下幾個方面：(