建設工程合同法律基礎1

第一章建設工程合同法律基礎第一節(jié)合同法律基礎第二節(jié)建設工程合同概述第三節(jié)建設工程相關法律法規(guī)概述第一節(jié)合同法律基礎一、合同概念(一)是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間自愿設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。含義：雙方或多方當事人關于建立、變更、消滅民事法律關系的協(xié)議。（二）合同的法律特征1、合同是民事法律行為；2、合同是一種雙方或多方或共同的民事法律行為；3、合同是是以當事人之間設立、變更、終止財產(chǎn)性的民事權利義務為目的的法律行為；4、訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)；5、合同依法成立即具有法律約束力二、合同訂立的原則1、平等原則2、自愿原則3、公平原則4、誠實信用原則5、合法原則第一節(jié)合同法律基礎三、合同的分類種分類方式

1、按表現(xiàn)形式分：（1）書面合同（2）口頭合同（3）默示合同第一節(jié)合同法律基礎三、合同的分類種分類方式1、按合同的成立是否必須符合一定的形式，可分為：（1）要式合同：按照法律規(guī)定或當事人約定必須采用特定形式訂立方能成立的合同。（2）不要式合同：對合同成立的形式?jīng)]有特殊要求的合同。確認某種合同屬于要式合同必須是法律規(guī)定或當事人之間的約定。第一節(jié)合同法律基礎2、按當事人雙方分擔義務的方式分：（1）雙務合同：當事人雙方互相享有權利、承擔義務的合同?！逗贤ā芬?guī)定，買賣合同，建筑工程合同，承攬合同，合理運輸合同等屬此類合同。（2）單務合同：只有一方當事人享有權利，另一方只承擔義務。雙方當事人的權利義務關系不對等。如贈與、借用合同。第一節(jié)合同法律基礎3、按當事人取得權利是否以償付為代價，分：（1）有償合同：合同一方當事人享有合同規(guī)定的權利，須向另一方付出相應代價（不局限于財產(chǎn)的給付，也包含勞務、事物等）的合同。的合同。如買賣、租賃、承攬、行紀等都是有償合同。（2）無償合同：一方當事人享有合同規(guī)定的權益，但無須向另一方付出相應代價的合同。贈與是典型無償合同，委托、保管合同如果沒有約定利息和報酬的，也屬于無償合同。雙務合同都是有償合同，單務合同原則上為無償合同，但部分為有償合同，如有息貸款合同。第一節(jié)合同法律基礎4、按《合同法》或其他法律是否對合同規(guī)定有明確的名稱和調整規(guī)則，可分為：（1）有名合同：立法上有明確名稱與規(guī)則的合同，又稱典型合同。

《合同法》規(guī)定買賣合同，贈與合同，價款合同，租賃合同等屬于此類合同。（2）無名合同：立法上尚未規(guī)定有確定名稱與規(guī)則的合同，又稱非典型合同。第一節(jié)合同法律基礎5、按表現(xiàn)形式分：（1）書面合同（2）口頭合同（3）默示合同第一節(jié)合同法律基礎（1）書面形式概念：當事人以書面形式有形地變現(xiàn)內容的合同。如合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形的表現(xiàn)所在內容的形式。特點：當事人因合同發(fā)生爭議時容易舉證、分清責任；使合同的內容更加詳細周密。合同效力：依法成立的合同，自成立時生效。建設工程合同應當采用書面形式（2）口頭形式概念：指合同當事人口頭語言的形式達成協(xié)議而訂立的合同。（如當面對話、電話聯(lián)系）主要適用范圍：即時清結的交易。債權債務關系簡單，交易標的額較小、交易快捷，大多屬于現(xiàn)貨交易。特點：方便、快捷、簡單?！景咐?001年3月，我國浙江省某進出口公司的一位美國客戶在與該公司業(yè)務員會面時，口頭向該公司下了一筆訂單，由于時間較為倉促，加上該客戶是公司老客戶，與之洽談的業(yè)務員未要求與對方當場簽下書面合同，只是請對方回國后再發(fā)一份傳真以便留檔?？蛻艋貒螅⑽窗l(fā)來傳真，我方業(yè)務員也未堅持催要，同時，我方根據(jù)客戶要求已開始備貨，當貨物將要備齊，我方請客戶確認匯款時，客戶告之，當時由于較為匆忙，未充分考慮，以至下了口頭定單，回國后，仔細加以核算，發(fā)現(xiàn)無法成交，加上我方請其以傳真確認，則認為不發(fā)傳真訂單不正式成立，而且，根據(jù)其對與中國的了解，中國在國際貨物買賣中是不承認口頭形式合同的。所以，客戶提出：對于由于其未及時通知我方取消口頭訂單造成的損失表示遺憾，但僅此而已。我方得知客戶態(tài)度后表示，中國已經(jīng)適用了新合同法，在其中明確了口頭形式合同的有效性，美國客戶的說法純粹是一種托詞，無任何法律依據(jù)，所以將堅持向客戶索賠。

目前，我國規(guī)范國際貨物買賣合同關系的法律，在國內法方面主要是1999年10月1日正式實施的《中華人民共和國合同法》（簡稱為新《合同法》），除此之外，就是1988年我國參加的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱《公約》）。所以，我國公司企業(yè)在進行國際貨物買賣時訂立的合同，主要受到我國新《合同法》的規(guī)范，如果符合《公約》的適用條件，則須由該公約進行調整。在新《合同法》中，對于合同的形式，第十條做出了如下的規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。”從這條中，可以知道，對于除法律明文規(guī)定必須采用書面形式的，其他合同可以由當事人選擇口頭、書面等形式，二者均可。自然，這一規(guī)則當然適用于國際貨物買賣。但同時，大家也知道，對于《公約》，在我國核準加入時，根據(jù)公約第95條和96條賦予的權力，對公約的第11條做出聲明加以保留，即《公約》11條規(guī)定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明?！辈贿m用于中國。根據(jù)此項保留，中方當事人與營業(yè)地處于另一締約國當事人的國際貨物買賣合同必須采取書面形式。中國之所以做出此項保留，是由于核準加入公約時，中國調整涉外經(jīng)濟合同關系的法律是1985年頒布的《涉外經(jīng)濟合同法》，該法規(guī)定一切涉外經(jīng)濟合同必須采用書面形式。因此，出現(xiàn)上述我國對公約中合同形式的保留。那么，新《合同法》取代《涉外經(jīng)濟合同法》后，對于涉外經(jīng)濟活動中國際貨物買賣合同，我們應該如何掌握尺度來確定口頭形式合同是否為有效呢？

首先，一種觀點認為，目前，我國新《合同法》對合同形式的規(guī)定已與公約的規(guī)定一致，根據(jù)法理中“新法優(yōu)于舊法”，“后法優(yōu)于先法”的原則，原有的國內法失去效力，至于我國對公約關于合同形式的保留，也作為國內法的一部分同時失效。從而，我國對《公約》所作的關于合同形式的保留在新《合同法》實施之日起，自動失去效力。所以，得出結論：在新《合同法》實施后，國際貨物買賣合同可以把口頭形式作為合同有效形式的一種選擇。通常，一個國家的法律，其效力的終止一般分為兩種方式，即明示的廢止和默示的廢止。上述觀點提出我國對《公約》合同形式保留的失效是由于符合了法律效力終止形式中默示廢止方式的條件：既并非以明確的文字規(guī)定來廢止原有的法規(guī)，而是在司法實踐中確認舊法與新法規(guī)定相沖突時適用新法的原則，從而實際上廢止了舊法的效力。如此一來，國家雖然并未明確取消對于《公約》11條所作的保留，但實際上，在國際貨物買賣的實踐中，已經(jīng)可以看作中國對于公約合同形式規(guī)定的保留失效了，自然，口頭形式的合同也是合同形式的一種有效形式。

對于這種觀點，似乎有一定道理，但是仔細研究《公約》條款后，產(chǎn)生了不同結論?！豆s》第97條（4）款中，有這樣的規(guī)定“根據(jù)本公約規(guī)定做出聲明的任何國家可以隨時用書面正式通知保管人撤回該聲明。此種撤回于保管人收到通知之日起六個月后的第一個月第一天生效?！睆倪@一款可以看出，締約國在對合同形式做出聲明進行保留后，如果要取消保留，必須以書面形式提出。中國核準參加《公約》，除了《公約》規(guī)定可以提出保留且中國聲明保留的外，在適用《公約》情況下，按照“公約必須遵守”原則，其他條款的規(guī)定必須遵守，所以根據(jù)上述公約對撤消保留的規(guī)定，中國要取消保留聲明，必須以書面形式提出取消。而到目前為止，中國政府尚未就撤消對《公約》11條做出的保留做出書面聲明。那么，這就意味著在國際貨物買賣的實踐中，口頭形式合同是否有效在不同情況下將出現(xiàn)不同的結論，主要可以按下面幾種情形加以判斷：第一、目前，中國的新合同法生效后，我國政府尚未以書面形式宣布撤消《公約》核準書中對于合同形式做出的保留。那么，在這種情況下，根據(jù)《公約》97條（4）款的規(guī)定，應該認為我國對于公約中合同形式的保留聲明仍然有效。在國際貨物的買賣中，如果對方當事人營業(yè)地所在國為《公約》的締約國，那么，在適用公約情況下，對于合同的有效形式則應該認定為書面形式而不能采用口頭形式。所以，新《合同法》頒布實施后，我們仍要注意在與營業(yè)地所在國為《公約》締約國的客戶進行國際貨物的買賣時，只要雙方當事人未在合同中約定不適用《公約》，則不能采用口頭形式作為合同的有效形式之一，仍要簽定書面形式合同。我國的許多貿易伙伴都是公約的締約國，如美國、法國、意大利、加拿大等，涉及的范圍不可謂不廣，這就需要我國當事人在與另一方當事人進行國際貨物的買賣時，注意區(qū)分對方營業(yè)地所在國是否為《公約》締約國，避免在某些情況下采用口頭形式合同導致出現(xiàn)損失。第二、如果對方當事人營業(yè)地所在國為《公約》締約國，但是雙方在合同中排除了《公約》的適用，那么，如果此時所適用的調整合同的法律認可口頭形式合同為有效合同，則可以采用口頭形式合同。第三、在我國當事人與營業(yè)地所在國為非《公約》締約國的當事人進行國際貨物買賣的情況下，如果按照國際私法的沖突規(guī)則適用我國的法律，那么，對于這種情況，國際貨物買賣合同采取口頭形式可以認為是一種有效的合同形式。如果根據(jù)國際私法的沖突規(guī)則適用其他國家的法律，而此法律認同國際貨物買賣合同口頭形式有效，則合同可以采用口頭形式，反之，需要采用書面形式訂立。第四、將來，如果我國政府以書面形式正式通知《公約》保管人撤回對《公約》11條做出的保留，那么，我國的當事人與營業(yè)地所在國為《公約》締約國的當事人進行國際貨物的買賣時，如果適用公約，則可以采取口頭形式。但必須注意的是，撤回聲明于保管人收到之日起六個月后的第一個月第一天才生效，在此之前，符合此條情形的合同訂立仍須采用書面形式。另外，還要注意的是，下面第五點中所列出的國家例外。第五、公約的締約國中，除了中國對于合同的形式做出保留外，還有下面的國家也對合同形式問題作了相類似于我國的保留。這些國家包括阿根廷、白俄羅斯、智利、匈牙利、烏克蘭等。在這種情況下，如果我國當事人與營業(yè)地所在國屬于上述國家的當事人進行國際貨物的買賣交易時，即便中國政府將來以書面形式宣布撤消對于《公約》11條的保留，但由于上述國家的保留聲明，只要當事人雙方未明確排除適用公約，則雙方當事人之間的合同仍然必須采取書面形式。中國與這些國家的貿易交往正在日益擴大，所以，與這些國家當事人訂立國際貨物買賣合同，應當十分注意這點。上面通過5點的分析，闡述了不同情況下，我國當事人在國際貨物買賣中與另一方當事人采用口頭形式訂立合同的有效性。當然，案例中口頭合同是否成立就顯而易見了。通過這個案例，可以看出，這要求我國的外貿業(yè)務人員具備能夠在國際貨物買賣中，針對不同情況辨別訂立口頭形式合同是否有效的能力，從而避免不必要的損失。通常，國際貨物買賣書面形式合同較為安全，但缺陷是影響交易的便捷，凡事必須起草條文并簽字蓋章，有時容易喪失商機；而口頭合同的特點與書面形式合同相反，能保證交易的便捷和迅速，但發(fā)生糾紛，不容易舉證。因此，在國際貨物買賣中，對于一些涉及金額較大的合同，從交易安全和證據(jù)學的角度考慮，還是采取書面形式為好，而不論根據(jù)上述5點對方當事人的身份是否導致口頭合同為有效形式；況且，在一般情況下，對方也同樣會有類似的考慮。對于一些金額較小的合同，或在客戶擁有良好信譽的情況下，如果對方當事人身份符合上述口頭合同為有效形式的條件，為了抓住商機，可以采用口頭合同的形式?；蛘?，接到口頭訂單后，為節(jié)省時間，先備貨，備貨的同時，再起草書面合同由雙方簽署。當然，如果在倉促中，無法明確分辨對方的身份符合上述的那一點，在這種情況下，采用書面形式的合同不失是最為明智的辦法。（3）默示合同概念：當事人并不直接用口頭或書面形式，而是直接實施某種行為，或者以不作為的沉默形式進行意思表示達成的合同。如：房屋租賃合同約定的租期滿以后，雙方并未通過口頭或者書面形式延長租賃期限，但承租人繼續(xù)交付租金，出租人依然接收租金，從雙方的行為可以推斷雙方的租賃合同仍然有效。6、按給付內容和性質的不同分：（1）轉移財產(chǎn)合同：以轉移財產(chǎn)權利，包括所有權、使用權、收益權為合同的內容，此合同的標的物為物質?！逗贤ā芬?guī)定，買賣合同，供水、供電、工期、供熱合同，贈與合同，借款合同，租賃合同等屬于轉移財產(chǎn)合同。（2）完成工作合同：當事人一方按照約定完成自己的工作，并將工作成果交付給對方，另一方接受成果并給付報酬的合同?！逗贤ā芬?guī)定，承攬合同，建筑工程合同等均屬此類。（3）提供服務合同：按照約定當事人一方提供一定方式的服務，另一方給付報酬的合同?！逗贤ā芬?guī)定，運輸合同，行紀合同，居間合同均屬此類合同。第一節(jié)合同法律基礎7、按合同成立除當事人的意思表示外，是否還要其他現(xiàn)實給付，可分為：（1）諾成合同：當事人意思表示一致即可認定可同成立的合同。（2）實踐合同：當事人意思表示一致外，尚需有實際交付標的物或其他現(xiàn)實給付行為才能成立的合同。常見的有保管合同，自然人之間的借貸合同，定金合同等。第一節(jié)合同法律基礎8、按照合同之間的相互關系，可分為：（1）主合同：無需以其他合同存在未前提即可獨立存在的合同。（2）從合同：又稱附屬合同，是以其他合同的存在為前提的合同。保證合同，定金合同，質押合同相對于提供擔保的借款合同為從合同。主合同的成立與效力直接影響從合同的成立與效力，而從合同的成立與效力不對主合同產(chǎn)生影響。第一節(jié)合同法律基礎第一節(jié)合同法律基礎四、合同的訂立一、合同訂立的形式1、書面形式：合同書、信件、數(shù)據(jù)電文2、口頭形式3、其他形式法律，行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應采用書面形式。二、合同訂立的過程1、要約與要約邀請2、承諾要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約的構成必須具備以下條件：（1）是有具體訂約能力的特定人做出意思表示；（2）要約具有締約合同的目的；（3）要約必須向相對人發(fā)出；（4）邀約內容必須具體確定；（5）邀約必須送達受要約人。1、要約和要約邀請要約邀請是希望他人想自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等均為要約邀請。第一節(jié)合同法律基礎要約對要約人有約束力，由約束力的要約在要約到達受約人時生效。要約撤回：指要約在發(fā)生法律效力之前，要約人欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。要約未生效之前，要約人可以撤回要約。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。1、要約和要約邀請第一節(jié)合同法律基礎要約撤銷：指要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消要約的意思表示。在特殊情況下，考慮要約人的利益，在不損害受要約人的前提下，要約應該被允許撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。1、要約和要約邀請合同法規(guī)定，下列情況要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可能撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備。第一節(jié)合同法律基礎1、要約和要約邀請要約失效，有以下情形：（1）拒絕邀約的通知到達要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾；（4）受要約人對要約的內容做出實質性變更。第一節(jié)合同法律基礎2、承諾承諾：當事人一方對另一方發(fā)來的要約，在要約有效期限內，作出完全同意要約條款的意思表示。承諾有效必須具備下列條件：（1）承諾必須是有受要約人想要越人發(fā)出；（2）承諾必須是在邀約有效期內做出并送達要約人；（3）承諾必須是與要約人的內容完全一致。第一節(jié)合同法律基礎2、承諾（1）承諾方式：以口頭或書面的形式明確告知要約任。（2）承諾生效：承諾生效時合同成立。（3）承諾撤回：承諾可以撤回，但是撤回承諾的通知應在承諾生效之前或與承諾通知同時到達要約人。（4）承諾超期：承諾的遲到。該種承諾，要約人可以承認其效力，但必須及時通知受要約人。（5）承諾延誤：承諾人發(fā)出承諾后，因外界原因而延誤到達。此種情況，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受承諾的以外，該承諾有效。第一節(jié)合同法律基礎2、承諾受要約人對要約內容做出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等的變更，是對要約內容實質性的變更。承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。第一節(jié)合同法律基礎3、合同的主要條款（1）當事人的名稱（或姓名）和場所（2）標的（即客體）（3）數(shù)量（4）質量（5）價款和報酬（6）履行的期限、地點和方式（7）違約責任（8）爭議解決的途徑第一節(jié)合同法律基礎

（1）當事人的名稱或姓名和住所當事人的名稱或姓名，是指法人和其他組織的名稱，或者自然人的姓名；住所是指主要辦事機構所在地。（2）標的

標的，是指合同當事人雙方權利和義務共同指向的對象，即合同法律關系的客體?？腕w可以是貨物、勞務、工程項目或貨幣等。依據(jù)合同種類的不同，合同的標的也各不相同。（3）數(shù)量數(shù)量，計算標的的尺度，它把標的定量化，以便確立合同當事人之間的權利和義務的量化指標，從而計算價款或報酬。簽訂合同時，應當使用國家法定計量單位，做到計量標準化、規(guī)范化。如果計量單位不統(tǒng)一，一會降低工作效率，二會因誤解引起糾紛。

（4）質量質量，是標的物內在的特殊物質屬性和一定的社會屬性的總和，是標的物性質差異的具體特征。它是標的物價值和使用價值的集中表現(xiàn)，并決定標的物的經(jīng)濟效益和社會效益，還直接關系到生產(chǎn)的安全和人身的健康等。因此，當事人簽訂合同時，必須對標的物的質量做出明確的規(guī)定。標的物的質量，有國家標準的按國家標準簽訂，沒有國家標準，而有行業(yè)標準的按行業(yè)標準簽訂或者按地方標準簽訂。（5）價款或報酬價款，以有形物、無形物或有價證券為標的的合同，取得有形標的物應支付的代價。報酬，以行為為表弟的合同，獲得服務應支付的代價。

四條屬于合同中的必要條款，缺少任何一條合同不成立

五、合同的主要條款

（6）履行期限、地點和方式（7）違約責任（8）爭議解決的方式我國解決合同爭議采取“或裁或審”制度，選擇何種方式應在合同中加以約定。特別是仲裁方式，若沒有約定，雙方產(chǎn)生爭議后又沒有達成仲裁協(xié)議，只能通過訴訟方式解決爭議。

第一節(jié)合同法律基礎補充：締約過失責任1、締約過失責任的概念締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因一方或多方的過失行為，致使預期的合同不成立，被確認無效或撤銷，導致另一方當事人信賴利益損失時，有權要求相對人承擔相應民事責任，賠償基于此項信賴而發(fā)生的實際損失，所應承擔的民事責任。締約過失責任不同于違約責任。第一節(jié)合同法律基礎2、締約過失責任的構成要件

1）締約過失責任發(fā)生在合同訂立過程中。締約過失行為的出現(xiàn)，是發(fā)生在當事人之間洽商合同訂立的過程中，也是雙方做出訂立合同的意思表示，但是合同尚未成立。這是締約過失責任與違約責任在時間上的區(qū)別。2）締約當事人一方主觀上有過錯行為。當事人的過錯行為，包括主觀上的故意行為、過失行為而引發(fā)合同不能不成立。違約責