國(guó)際商法國(guó)際商法第一章

國(guó)際商法

國(guó)際商法課程體系第一講 緒論第二講 商事組織法第三講 商事代理法第四講 合同法第五講 國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)法第六講 票據(jù)法第七講 產(chǎn)品責(zé)任法第八講 國(guó)際結(jié)算法第九講國(guó)際商事?tīng)?zhēng)議的解決引例：國(guó)際商事交往過(guò)程中的法律問(wèn)題加拿大人由于受到中國(guó)文化的影響十分喜愛(ài)中國(guó)的紅木家具。加拿大A公司看到了這一商機(jī)，準(zhǔn)備來(lái)中國(guó)購(gòu)買(mǎi)能夠體現(xiàn)明清特色之紅木家具。廣州B公司要與加拿大A公司合作，完成這一商事貿(mào)易，它首先向加拿大A公司發(fā)出預(yù)訂立合同的要約，在加拿大A公司作出反應(yīng)后，廣州B公司欲正式訂立合同。在合同簽訂后，A公司按照國(guó)際商事法律規(guī)則完成交貨的義務(wù)，在遇到對(duì)方違反合同的情況下，欲采用最有利的法律救濟(jì)方式，維護(hù)自己的權(quán)利。在這一國(guó)際商事交往過(guò)程中，廣州B公司涉及了合同法、代理法、買(mǎi)賣(mài)法、票據(jù)法、商事?tīng)?zhēng)議解決等一系列法律問(wèn)題，而廣州B公司發(fā)現(xiàn)加拿大A公司對(duì)于是否已經(jīng)有效成立合同、是否構(gòu)成違約等一系列問(wèn)題與其得出的結(jié)論不同。為什么兩大法系會(huì)有這些差別，其各自的歷史淵源與結(jié)構(gòu)特點(diǎn)又如何呢？第一講緒論1.國(guó)際商法概述2.世界兩大法系3.我國(guó)法律體系中的民商法第一節(jié)國(guó)際商法概述一、國(guó)際商法的概念二、國(guó)際商法的歷史三、國(guó)際商法的淵源一、國(guó)際商法概念：（一）法的一般理論：1. 法是階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物2. 法、法律、法學(xué)的區(qū)別

.法——由國(guó)家制定或認(rèn)可的，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施 的各種行為規(guī)范的總和。.法律——廣義：同“法”狹義：由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定和頒布的各種行 為規(guī)范總和。.法學(xué)——研究法律現(xiàn)象及其規(guī)律的一門(mén)學(xué)科。3. 法律關(guān)系：法律規(guī)范所調(diào)整的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì) 關(guān)系。

一般包含主體、客體和內(nèi)容一、國(guó)際商法概念：（二）國(guó)際商法的含義和內(nèi)容：

1.商法---BusinessLaw/CommercialLaw

調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中商事主體在商事交易中形成的社會(huì)關(guān)系的總和。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的商法體系市場(chǎng)行為法市場(chǎng)主體法宏觀調(diào)控法社會(huì)保障法合同法等公司企業(yè)法等產(chǎn)品責(zé)任法等勞動(dòng)法等一、國(guó)際商法概念：2.國(guó)際商法---International

BusinessLaw/International CommercialLaw

調(diào)整跨越國(guó)界的商事關(guān)系的各種法律規(guī)范的總稱。

“International”——國(guó)際

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政治意義—國(guó)家與國(guó)家之間(F)

notbetweennations

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地理意義—跨越國(guó)界(T)

transnational國(guó)際商法的主體是公司、企業(yè)等商事組織，而非國(guó)家。*一切跨越國(guó)界的商事關(guān)系一、國(guó)際商法概念：3.國(guó)際商法的內(nèi)容：

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有關(guān)調(diào)整國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)方面的法律規(guī)范如：合同法、商事組織法、買(mǎi)賣(mài)法、代理法、產(chǎn)品責(zé)任法等

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有關(guān)國(guó)際商事交易方面的法律規(guī)范如：國(guó)際技術(shù)貿(mào)易法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、國(guó)際投資法、國(guó)際融資法、國(guó)際工程承包和國(guó)際租賃法等

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有關(guān)處理國(guó)際商事?tīng)?zhēng)議方面的法律規(guī)范如：國(guó)際商事仲裁法、國(guó)際投資仲裁法和各國(guó)商事訴訟法等

Notice:本課程側(cè)重介紹與國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)有關(guān)的法律制度

二、國(guó)際商法的歷史（一）我國(guó)商法：

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夏朝——

出現(xiàn)保護(hù)商品交換的法律

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西周——

市場(chǎng)、價(jià)格、稅收、外來(lái)商人和商業(yè)奴隸等

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秦朝——《秦律》商業(yè)規(guī)定

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漢朝——《漢律》得到進(jìn)一步發(fā)展

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明朝——《大明律》“致臻完備”

二、國(guó)際商法的歷史

（二）世界主要國(guó)家的商事立法：

法國(guó):

·路易十四1673《商事條例》1681《海事條例》

·拿破倫一世1807《法國(guó)商法典》

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①通則②海商③破產(chǎn)④商業(yè)裁判

優(yōu)點(diǎn)：

否定中世紀(jì)商法只適用于商人之等級(jí)局限；由商人法→商行為法；對(duì)歐洲大陸法系所制定的商法典的影響極大。

二、國(guó)際商法的歷史德國(guó)：《商法法典》舊商法1897年《商法典》舊：商行為法新：商人法即“同一商行為，只有商人為之才適用商法，其他人為之則適用其他法律”商事單行法：有限公司法、股份法、保險(xiǎn)業(yè)法、支票法等

日本：1890《日本舊商法》1899《日本商法典》舊：仿德國(guó)商法新：折衷即以商行為和商人法兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)作為立法基礎(chǔ)。商事單行法：票據(jù)法、破產(chǎn)法、支票法、有限公司法等英國(guó)、美國(guó)：英：無(wú)民商之分只有普通法（CommonLaw）和衡平法（EquityLaw）之分美：以美國(guó)普通法為基礎(chǔ)，以習(xí)慣法為中心，由商事習(xí)慣和判例組合而成三、國(guó)際商法的淵源（一）法的淵源：法律產(chǎn)生的根據(jù)、來(lái)源及表現(xiàn)形式。國(guó)際商法的淵源有三個(gè)：國(guó)際條約、國(guó)際商事慣例、各國(guó)關(guān) 于商事的國(guó)內(nèi)立法。（二）國(guó)際條約：

1.定義：或稱為國(guó)際公約，是國(guó)際商法的最主要淵源，是國(guó)際法主體之間以國(guó)際法為準(zhǔn)則，為確立其相互權(quán)利、義務(wù)而締結(jié)的書(shū)面協(xié)議。2.分類：雙邊條約、多邊條約、國(guó)際公約三、國(guó)際商法的淵源

3.有關(guān)國(guó)際商法的國(guó)際條約：

*調(diào)整國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)關(guān)系的條約：

1974年《國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)時(shí)效期限條約》1980年《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》*調(diào)整國(guó)際海上貨物運(yùn)輸關(guān)系的公約：

1924年《海牙規(guī)則》、1968年《維斯比規(guī)則》、 1978年《漢堡規(guī)則》三、國(guó)際商法的淵源：*調(diào)整國(guó)際航空運(yùn)輸關(guān)系的國(guó)際條約：

1929年《華沙公約》、1955年《海牙議定書(shū)》、1961年《瓜達(dá)拉哈拉公約》*調(diào)整國(guó)際鐵路運(yùn)輸關(guān)系的國(guó)際條約：

1890年《國(guó)際貨約》、1951年《國(guó)際貨協(xié)》*有關(guān)國(guó)際貨物多式聯(lián)合運(yùn)輸?shù)膰?guó)際條約：

1980年《國(guó)際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》*調(diào)整國(guó)際票據(jù)關(guān)系的國(guó)際條約：

1930年、1931年《日內(nèi)瓦公約》

*關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際條約：

1883年《巴黎公約》、1891年《馬德里協(xié)定》等*關(guān)于國(guó)際商事仲裁的國(guó)際條約：

1976年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)仲裁規(guī)則》三、國(guó)際商法的淵源：（三）國(guó)際商事慣例：

1.定義：是指在國(guó)際商事交往中，在長(zhǎng)期、反復(fù)的實(shí)踐中形成并被廣為接受的商事習(xí)慣規(guī)則。2.要素：一是物質(zhì)要素，指在長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)“反復(fù)”和“前后一致”的實(shí)踐；二是心里因素，指為從事商行為的營(yíng)業(yè)主體所接受，認(rèn)為這種規(guī)則是方便、適用且符合自己利益需要的。NOTICE：不是法律，不具有法律的普遍的約束力，當(dāng)事人在選擇適用國(guó)際商務(wù)慣例時(shí)，可以對(duì)現(xiàn)成的規(guī)則進(jìn)行修改和補(bǔ)充。但如果當(dāng)事人在合同中采用某項(xiàng)慣例，該慣例就對(duì)其有確定的約束力。（四）各國(guó)有關(guān)商事的國(guó)內(nèi)立法：國(guó)際商法的重要的補(bǔ)充第二節(jié)世界兩大法系法系（Lawfamily)——根據(jù)各國(guó)法律的特點(diǎn)和歷史傳統(tǒng)的外部特征對(duì)法律進(jìn)行的分類。通常把具有一定特點(diǎn)的某國(guó)的法律和仿效這一法律的其他國(guó)家的法律，劃分同一法系一、大陸法系二、普通法系三、兩大法系的比較一、大陸法系（一）法系：(LegalFamily)大陸法系

ContinentalLawSystem

英美法系（又稱普通法系）

CommonLawSystemCaseLawSystemAnglo-AmericanLawSys伊斯蘭法系印度法系中華法系（二）羅馬法(Romanlaw)羅馬法是指古代羅馬奴隸制國(guó)家的全部法律，其中，《國(guó)法大全》被認(rèn)為是集羅馬法之大成。內(nèi)容包括公民資格、家庭與婚姻，財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)取得、債、訴訟等一系列法律原則和司法法律制度。羅馬法基本上是完整的私法體系，其法律體系對(duì)后來(lái)資本主義法律的發(fā)展有著深遠(yuǎn)影響。一、大陸法系（三）大陸法的結(jié)構(gòu)：1.起源：形成于13世紀(jì)西歐源于羅馬法2.標(biāo)志：1804年《法國(guó)民法典》1900年《德國(guó)民法典》

3.范圍：歐洲：法國(guó)、德國(guó)、瑞士、意大利、比利時(shí)、荷蘭、奧地利、盧森堡、西班牙、葡萄牙等；整個(gè)拉丁美洲；非洲的部分國(guó)家；亞洲：日本、伊朗、印尼、泰國(guó)、土耳其及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)

一、大陸法系4.淵源：法律、習(xí)慣、判例、學(xué)理（1）法律（最主要的淵源），包括憲法、法典、法律和條例等。憲法：處于最高地位，具有最高的權(quán)威性，但在大陸法國(guó)家中，各國(guó)憲法的效力和地位有所差異。法典，是指把同一類內(nèi)容的各種法規(guī)和原則收集起來(lái)，加以系統(tǒng)化，匯編為一個(gè)單一的法律文件。法典是大陸法的主要淵源。條例-由行政機(jī)關(guān)制定的成文法，稱為條例。一、大陸法系（2）習(xí)慣是指社會(huì)共同生活長(zhǎng)期形成的各種慣例，是對(duì)法律的重要補(bǔ)充。盡管法學(xué)界有爭(zhēng)議，但一般而言，大陸法國(guó)家都承認(rèn)經(jīng)國(guó)內(nèi)立法機(jī)關(guān)認(rèn)可的習(xí)慣法是法的淵源之一。（3）判例（case)大陸法國(guó)家原則上不承認(rèn)判例具有與法律同等的效力，一般只對(duì)被審理的個(gè)案有效，對(duì)日后法院審理同類案件并無(wú)約束力，然而，20世紀(jì)以來(lái)，大陸法國(guó)家對(duì)判例作用的態(tài)度已有所改變，在一定范圍內(nèi)判例有其約束力和參考價(jià)值。（4）學(xué)理一般而言，學(xué)理不是法的淵源，但在大陸法的過(guò)程中，學(xué)理起了重要的作用一、大陸法系5.特點(diǎn)：成文法(WrittenLaw)OR制定法（Statute)· 結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)邏輯性、條文性、法典化、系統(tǒng)化；·法律分為公法(PublicLaw)和私法(PrivateLaw);

公法——與羅馬國(guó)家狀況有關(guān)的法律；私法——與個(gè)人利益有關(guān)的法律；

NOTICE：注意區(qū)分國(guó)際公法和國(guó)際私法·主張編纂法典(Code)。 國(guó)際公法與國(guó)際私法國(guó)際公法也稱國(guó)際法，是指在國(guó)際交往中形成的，用以調(diào)整國(guó)際關(guān)系(主要是國(guó)家間關(guān)系)的，有法律約束力的原則、規(guī)則和制度的總稱。國(guó)際公法調(diào)整的是國(guó)家之間、國(guó)際組織之間或國(guó)家與國(guó)際組織之間在政治、軍事、外交及經(jīng)濟(jì)等方面的關(guān)系，其主體只能是國(guó)家或國(guó)際組織，自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織之間形成的法律關(guān)系不能成為國(guó)際公法所調(diào)整的對(duì)象。國(guó)際私法在世界各國(guó)民法和商法互相歧異的情況下，對(duì)含有涉外因素的民法和商法關(guān)系，解決應(yīng)當(dāng)適用哪國(guó)法律的法律。由于涉外因素又稱國(guó)際因素，民法和商法在西方傳統(tǒng)上稱為私法，國(guó)際私法因而得名。因?yàn)閺V義的民法可以包括商法，各國(guó)民法和商法互相歧異的情況，法律術(shù)語(yǔ)稱為民法的抵觸或民法的沖突，或稱法律的抵觸或法律的沖突，因此長(zhǎng)期以來(lái)這一部門(mén)法被稱為法律抵觸法或法律沖突法。二、普通法系（英美法系）普通法系又稱英美法系、判例法系。指在英國(guó)11世紀(jì)以來(lái)形成的普通法基礎(chǔ)上建立的以英美兩國(guó)法為代表并包括受其影響下的一些國(guó)家的法律制度的總稱。（一）普通法的地區(qū)構(gòu)成

普通法形成于英國(guó)，以后擴(kuò)展到美國(guó)以及過(guò)去曾先后英國(guó)殖民統(tǒng)治的國(guó)家與地區(qū)，主要包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛(ài)爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來(lái)西亞、新加坡和中國(guó)香港等。英、美兩國(guó)雖然有許多共同之處，但在發(fā)展過(guò)程中各自也形成了不同特點(diǎn)。英國(guó)法 1.英國(guó)法的結(jié)構(gòu)及其特點(diǎn)（1）二元性結(jié)構(gòu)：普通法（commonlaw)和衡平法（equitylaw)

普通法是英國(guó)12世紀(jì)以后皇家法院創(chuàng)立的以判例形式出現(xiàn)的“判例法”（caselaw)衡平法是在14世紀(jì)以后為補(bǔ)充和匡正當(dāng)時(shí)尚不完善的普通法，由國(guó)王授權(quán)樞密院大法官，根據(jù)“公平正義和善良”的原則處理案件和做出判決，這些判決就逐步形成了衡平法（思考：普通法和衡平法的區(qū)別）（2）重視程序法：訴訟（起訴、審理、判決等）均有其固定的程序，每種訴訟程序都有專門(mén)術(shù)語(yǔ)。2.英國(guó)法的淵源

（1）判例法判例法是英國(guó)法的主要淵源；英國(guó)確立了“先例約束力原則”（2）成文法按照英國(guó)的傳統(tǒng)理論，判例法是基礎(chǔ)，成文法只是對(duì)判例法所做的補(bǔ)充或修正，即使是議會(huì)制定的成文法，也必須經(jīng)過(guò)法院判決加以解釋和適用才能發(fā)揮作用。（法官法）（3）習(xí)慣美國(guó)法 1.美國(guó)法的結(jié)構(gòu)美國(guó)法采用英國(guó)法的范疇、概念和分類方法，同樣是普通法與衡平法的二元性結(jié)構(gòu)。由于美國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，其法律分為聯(lián)邦法與州法兩大部分，在法律結(jié)構(gòu)上有較大的差異。各州的立法權(quán)是原則，聯(lián)邦的立法權(quán)屬于例外，但聯(lián)邦法高于各州法律，如州法與聯(lián)邦法有沖突時(shí)，應(yīng)適用聯(lián)邦法。聯(lián)邦的立法權(quán)范圍主要有銀行、工業(yè)國(guó)際貿(mào)易、州際貿(mào)易、專利權(quán)、稅收凡憲法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權(quán)利，均屬于各州（？試與中國(guó)比較）2、美國(guó)法的淵源

（1）判例法美國(guó)法主要來(lái)源于判例法，“先例約束力原則”在美國(guó)同樣適用，不過(guò)美國(guó)又有其特色：1）在州法方面，州的下級(jí)法院必須受其上級(jí)法院判例的約束，尤其是州最高法院判例的約束；2）在聯(lián)邦法方面，必須受聯(lián)邦法院判例的約束，尤其是美國(guó)最高法院判例的約束；3）聯(lián)邦法院在審理涉及州法院辦理的案件時(shí)，必須受相應(yīng)的州法院的判例的約束，但以該判例不違反聯(lián)邦法為原則；4）聯(lián)邦與州的最高法院不受其以前確立的先例的約束，可以推翻過(guò)去的先例，并且確立新的法律原則（2）成文法

美國(guó)的成文法分為聯(lián)邦成文法和州成文法。在聯(lián)邦法中，美國(guó)憲法占有非常重要的地位。美國(guó)最高法院主張，憲法是一切法律之源，凡違反憲法的法律或判例，美國(guó)各法院均有權(quán)不予執(zhí)行。自19世紀(jì)末以來(lái)，美國(guó)聯(lián)邦與各州都加強(qiáng)了立法活動(dòng)，特別在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)立法方面，出現(xiàn)了成文法取代普通法的趨勢(shì)英美法的特點(diǎn)1、法律淵源：判例法2、法律形式/結(jié)構(gòu)：普通法與衡平法3、法律體系繁雜，邏輯性不強(qiáng)三、兩大法系比較（一）大陸法系與普通法系的主要區(qū)別1、法律淵源不同：大陸法系法律的主要淵源是成文法或制定法，普通法系則把判例法奉為法律的主要淵源。2、法律體系不同：大陸法系國(guó)家一般把法律分為公法與私法，在結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化與邏輯性；而普通法系的基本分類是普通法與衡平法，法律分類缺乏系統(tǒng)結(jié)構(gòu)與邏輯聯(lián)系，體系龐雜。3、訴訟程序上：大陸法重實(shí)體，普通法則重程序。4、法官的地位和作用不同：大陸法國(guó)家法官只是被動(dòng)地適用法律，沒(méi)有創(chuàng)造法律的權(quán)利，而普通法國(guó)家，法官在實(shí)踐中則可以創(chuàng)造先例5、法律思維方式不同：大陸法系實(shí)行演繹法，法官的審理及判決是根據(jù)法律的一般規(guī)定尋找個(gè)別案件的處理辦法，重視邏輯與原則，英美法系則采用歸納法，即從個(gè)別案件中抽象、總結(jié)出一般規(guī)定，重視先例和經(jīng)驗(yàn)（二）兩大法系的發(fā)展趨勢(shì)1、大陸法系中判例的作用日益增強(qiáng)2、普通法系成文法的數(shù)量不斷擴(kuò)大3、兩大法系取長(zhǎng)補(bǔ)短，逐漸融合總之，西方兩大法系的發(fā)展趨勢(shì)是逐步相互靠近，法律領(lǐng)域的差異正在逐漸縮?。ㄈ﹥纱蠓ㄏ祵?duì)國(guó)際商法的影響主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一、兩大法系確立的許多重要法律原則和法律制度為一些重要國(guó)際商事公約所吸收和采納，從而轉(zhuǎn)化為國(guó)際統(tǒng)一商事法。如1980年的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際