物業(yè)管理合同性質(zhì)辨析

物業(yè)管理合同性質(zhì)辨析[摘

要]物業(yè)管理合同(物業(yè)服務(wù)合同)，作為一種新型合同，理論與實務(wù)界由于對其性質(zhì)的不同認識，導(dǎo)致在對合同主體、客體、合同解除權(quán)等問題上眾說紛紜以及對該類糾紛法律適用的各行其是。筆者從民法和合同法等基本理論出發(fā)，首先認為物業(yè)服務(wù)合同是屬于私法上合同的一種，并同時認為，作為一種新型合同，由于其對傳統(tǒng)合同理論的合同相對性原則、意思自治原則及合同效力規(guī)則等提出了挑戰(zhàn)，具有較強的個性，應(yīng)當通過單行立法使其從非典型合同變成典型合同，以適用社會經(jīng)濟生活的客觀需要。

[關(guān)鍵詞]物業(yè)服務(wù)合同

典型合同

有名化

引

言

物業(yè)管理，又稱物業(yè)服務(wù)或物業(yè)管理服務(wù),概括而言,系指“為維持區(qū)分所有建筑物之物理機能,并充分發(fā)揮其社會的、經(jīng)濟的機能,而對之所為的一切經(jīng)營活動?！盵①]它有廣義與狹義之分。廣義的物業(yè)管理，是指業(yè)主對物業(yè)依法進行的自治管理和物業(yè)業(yè)主選聘、委托其他主體管理的結(jié)合，包括自主管理和委托管理兩種形態(tài)。其中委托管理又分為委托一般主體（自然人或組織）管理和委托專業(yè)物業(yè)管理公司管理兩種。狹義的物業(yè)服務(wù)，僅指委托管理的后一種情形，即物業(yè)小區(qū)的業(yè)主通過與專業(yè)物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同對其物業(yè)所進行的維護和管理。現(xiàn)代意義的物業(yè)管理一詞僅指狹義物業(yè)管理，[②]本文如無特別說明，也在此意義上使用該概念。

在物業(yè)管理中，業(yè)主與物業(yè)公司之間存在的法律關(guān)系以物業(yè)管理合同（實踐中也稱物業(yè)服務(wù)合同或物業(yè)合同等）為表現(xiàn)形態(tài)。在我國，隨著物業(yè)管理業(yè)的興起，各種因物業(yè)管理合同而引起的糾紛隨之出現(xiàn)并不斷增多，統(tǒng)計資料表明[③]，人民法院受理的物業(yè)合同糾紛案件近3年來增長了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增長，其中在2005年廣東省發(fā)生的重大群體性事件中，因物業(yè)管理糾紛引起的占12%，物業(yè)合同糾紛引發(fā)的民事糾紛已經(jīng)成為目前社會熱點問題之一。

然而，人們發(fā)現(xiàn)，物業(yè)服務(wù)合同不僅在合同主體、客體、效力等方面與傳統(tǒng)私法上的合同存在諸多差異，甚至有違傳統(tǒng)合同理論的合同相對性原則和合同自由原則等基本原則，與傳統(tǒng)合同法理論明顯相悖。學(xué)者指出，契約類型的判斷，是解決契約法律問題的首要步驟。[④]由于對物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)存在不同認識，導(dǎo)致實踐中對物業(yè)合同糾紛案件適用法律的各行其是，這既違背了法治的統(tǒng)一性要求，也對我國現(xiàn)代物業(yè)管理行業(yè)的發(fā)展和和諧社會的建設(shè)帶來不利影響。物業(yè)服務(wù)合同是公法上的合同還是私法上的合同嗎？如果是私法合同，它屬于哪一類民事合同？在物業(yè)管理服務(wù)中，物業(yè)公司與業(yè)主之間存在哪些法律關(guān)系？物業(yè)公司行使的物業(yè)管理權(quán)的權(quán)利來源是什么？對這些問題的回答，都涉及到對物業(yè)管理合同性質(zhì)的準確定位。本文試就物業(yè)管理合同的性質(zhì)問題加以探討，以期對物業(yè)管理合同的法律適用有所裨益。

一

首先考察第一層次的問題，物業(yè)服務(wù)合同是行政契約還是私法上契約？

契約本為民法所特有的內(nèi)容,行政契約作為一項行政制度能否從民法中獨立出來,各國學(xué)者尚有不同的見解。一般認為，行政契約是指行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與公民或法人之間,為實現(xiàn)國家行政管理的目標而依法簽訂的協(xié)議。行政契約的法律特征在于,合同的一方必須是行政機關(guān),行政合同的成立是基于雙方業(yè)已存在的管理與被管理的不平等關(guān)系,簽訂行政合同的目的在于實現(xiàn)行政管理和公共利益的目標,而且在行政契約的履行、變更或解除中,行政機關(guān)享有優(yōu)先權(quán),關(guān)于行政契約的糾紛也要通過行政訴訟的方式解決。

有學(xué)者指出，物業(yè)服務(wù)合同不是私法上的合同，或者至少不是純私法上的合同，其理由：（1）從物業(yè)管理合同的名稱就可以看到，雙方存在著管理與被管理的關(guān)系，雙方法律地位不平等；（2）物業(yè)管理關(guān)系既涉及公權(quán)關(guān)系，也涉及私權(quán)關(guān)系，體現(xiàn)公私權(quán)關(guān)系的混合特征。物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容非純民事活動，涉及對人的管理和公共秩序（城市管理）的維護，屬社會公共管理（治安、民政）等行政事務(wù)和公共利益；（3）在物業(yè)管理中，國家意志占主導(dǎo)地位，合同主要條款內(nèi)容排除當事人意思自治，如服務(wù)價格的確定、合同內(nèi)容的備案審查、前期物業(yè)管理合同對業(yè)主自動適用的效力等；（4）物業(yè)合同對合同主體的限制也排除當事人的意思自治，如關(guān)于小區(qū)業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立，一個物業(yè)小區(qū)只允許一家物業(yè)公司從業(yè)；（5）合同效力的強制性和廣泛性，如不受簽約主體限制、排除合同相對性規(guī)則，其效力自動適用購買小區(qū)物業(yè)的業(yè)主及其共同居住人甚至出入小區(qū)的人，并排除個體業(yè)主的合同解除權(quán)等。眾所周知，當事人主體地位平等、意思自治、合同自由為私權(quán)合同的基本特征，而物業(yè)服務(wù)合同所具有的上述特征，使其超越了私法的調(diào)整范疇。[⑤]筆者認為，上述觀點值得商榷：

第一、物業(yè)服務(wù)合同在我國長期被稱為物業(yè)管理合同，但“物業(yè)管理合同”這一名稱本身就表明雙方存在管理與被管理關(guān)系呢？答案顯然是否定的。“管理”一詞雖廣泛見諸于公法,但并非公法上的專利，“管理”同時也為私法制度所確認,如無因管理、失蹤人的財產(chǎn)管理、破產(chǎn)財產(chǎn)管理等等，所以，僅僅從合同名稱上望文生義站不住腳。

第二、對人的管理非民法調(diào)整的范疇？這一命題也很難成立。要回答這一問題，首先必須對物業(yè)管理的內(nèi)容進行界定。物業(yè)管理行為涉及對物的管理和對人的管理這兩大方面。所謂對物的管理,系指“對建筑物、基地及附屬設(shè)施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理”,主要表現(xiàn)為對建筑物及其附屬設(shè)施、設(shè)備和相關(guān)場地進行的維護、保養(yǎng)、修繕等行為,防止發(fā)生壞損,以保持物業(yè)的正常使用功能和小區(qū)環(huán)境的整潔美觀，譬如電梯安全檢查、自來水水箱清洗、日常生活垃圾清運等等。所謂對人的管理,系指“對區(qū)分所有權(quán)人群居生活關(guān)系所為之社區(qū)管理”。[⑥]“其對象不以居住于區(qū)分所有建筑物上之區(qū)分所有權(quán)人的行為為限,凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物之人的行為,均應(yīng)納入。”[⑦]管理的內(nèi)容為監(jiān)督業(yè)主(含非業(yè)主使用人，下同)對物業(yè)的專有部分或共用部分的使用方式,制止危害整體利益或妨害他人使用的不當行為。具體而言，主要是對建筑物不當毀損行為的管理、對建筑物不當使用行為之管理及對生活妨害行為的管理，譬如查驗居住小區(qū)出入人員的證件、維持小區(qū)治安秩序、制止業(yè)主的濫搭濫建行為等等。對人的管理又可細分為對業(yè)主的管理和對其它人的管理兩種情形。

在上述兩類物業(yè)管理行為當中,對物的管理基本上是一種維護和保護行為,并不帶有所謂“管理”的色彩,體現(xiàn)為一種人對物的關(guān)系，只有后者才存在管理行為所作用的對象——人，但這種對人的管理，是否屬于行政管理意義上的“管理”呢？

筆者認為，物業(yè)管理行為中所涉及的對人的管理，其性質(zhì)不屬于行政管理意義上的“管理”，其本質(zhì)是業(yè)主行使物業(yè)所有權(quán)的延伸，仍應(yīng)受私法的調(diào)整。上文已論及，物業(yè)管理分為自治管理和委托管理兩大類，為了能說清楚這個問題，讓我們先從自治管理這種管理類型談起。

在自治管理中，物業(yè)管理也涉及到對人的管理等內(nèi)容，但相信沒有人會說業(yè)主這種自治“管理”屬于行政管理的范疇。自治管理中對人的管理同樣也分為對業(yè)主的管理和對其他人的管理兩種情形。其中，對業(yè)主的管理表現(xiàn)形式為業(yè)主之間的自律“管理”，這種管理與其說是“管理”，倒不如說是業(yè)主出于共同生活的需要而進行的自我約束更為恰當，該類“管理”行為之目的其實在于約束物業(yè)權(quán)利人的使用行為,即對個別業(yè)主的不當使用方式予以制止,以確保物業(yè)的整體利用秩序，這種“管理”的法律基礎(chǔ)是民法關(guān)于共有和相鄰關(guān)系的法律規(guī)范。而對其他人的“管理”即對出入物業(yè)小區(qū)的其他人的管理，其本質(zhì)上應(yīng)屬于一種排除物上妨害的行為，是物業(yè)所有權(quán)人(業(yè)主)行使物業(yè)所有權(quán)的一種具體方式，根據(jù)所有權(quán)本質(zhì)上乃是所有人對于所有物為全面支配的權(quán)利的原理,[⑧]管理也當然包涵在支配當中。因此，對其他人的所謂“管理”，其法律基礎(chǔ)仍然是民法關(guān)于所有權(quán)不受侵犯的法律規(guī)范，是業(yè)主對物業(yè)享有所有權(quán)的必然結(jié)果與表現(xiàn)形式,亦即物業(yè)歸誰所有,誰就是有權(quán)管理的主體。因而,自治管理場合的物業(yè)管理本質(zhì)上是一種民事行為,是私法上的行為,當無疑義。

而在委托管理場合下,業(yè)主只不過是把其本身所擁有的這種權(quán)利移轉(zhuǎn)給物業(yè)公司來行使，物業(yè)公司所擁有的對人的管理權(quán)既非其所固有,也無法律法規(guī)的授權(quán)或其它國家機關(guān)的委托，而是從業(yè)主那里受讓渡而來。物業(yè)公司必須通過訂立物業(yè)合同的途徑,才能獲得對他人物業(yè)進行管理的資格,享有物業(yè)管理權(quán)。雖然從形式上看物業(yè)公司有權(quán)要求業(yè)主履行某種義務(wù)或禁止業(yè)主為某種行為,比如說要求業(yè)主定點傾倒垃圾,制止業(yè)主在公共走道上堆放雜物以及對進出小區(qū)人員進行查驗盤問等,似乎物業(yè)公司擁有一種類似于行政管理的權(quán)力，而事實上,這種管理權(quán)仍源自業(yè)主(業(yè)主自治機構(gòu))的授權(quán),是在業(yè)主自治機構(gòu)的授權(quán)和同意下,由物業(yè)公司來代表整體業(yè)主的意志實施管理活動,其目的仍在于維護業(yè)主自身的利益，此相當于業(yè)主的一種自我約束行為，仍然屬于業(yè)主對物業(yè)所有權(quán)的一種行使方式。因此,物業(yè)公司與業(yè)主之間的這種所謂管理、被管理關(guān)系不具有行政管理性質(zhì),其本質(zhì)仍然是一種民事行為,是私法上的行為。

第三、物業(yè)管理合同的內(nèi)容是否排除當事人的意思自治？筆者認為，《物業(yè)管理條例》和《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》等雖然對物業(yè)管理有較多的限制諸如前期物業(yè)管理合同的強制效力、業(yè)主委員會的代表權(quán)、管理公約自動成為合同內(nèi)容、物業(yè)服務(wù)價格的確定、排除個體業(yè)主的合同解除權(quán)、一個小區(qū)只允許一個物業(yè)公司從業(yè)等強制性條款，體現(xiàn)了較濃的國家干預(yù)的色彩，但這主要是居于對物業(yè)管理服務(wù)活動的特殊性考量，即為解決物業(yè)管理活動的公共服務(wù)性與眾多業(yè)主個體分散性和意志多樣性的矛盾在立法上作的特殊規(guī)制，并非限制當事人的合同自由。物業(yè)合同效力的強制性和廣泛性也居于同樣的政策考量。

第四、從契約的主體看，公權(quán)契約立約人中必須有一方為行政主體或被授予行政權(quán)力的團體，且締約的目的是為了執(zhí)行公務(wù)。而物業(yè)管理合同并不具有這些特征。

綜上，物業(yè)服務(wù)合同雖然具有部分公法色彩和比較鮮明的獨特個性，但它仍然是私法上的合同，應(yīng)當由私法來調(diào)整。

二

物業(yè)合同既是私法合同，那么第二個需要解決的問題就是如何給它定性，它是典型契約還是非典型契約？如果是典型契約，屬于哪一類契約？對這一問題的探討，筆者并非出于理論的偏好，更源于實務(wù)的需要。

對契約的定性，在大陸法系成文法典國家具有舉足輕重的地位。立法者在債法體系的建構(gòu)上，無不在其所認識的契約類型中，選擇若干認為有規(guī)范必要的契約類型，分別規(guī)定于債編各論中。[⑨]我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生對典型契約與非典型契約的區(qū)分及其實益曾作過精辟的分析。與物權(quán)法定主義不同，對債權(quán)契約，基于契約自由原則，當事人在不違反法律強制規(guī)定或公序良俗的范圍內(nèi)，得訂定任何內(nèi)容的債權(quán)契約。民法對債權(quán)契約中不采類型強制原則，但立法者對于若干日常生活上常見的契約類型，以法律明文規(guī)范，并賦予一定名稱，學(xué)說上稱為典型契約或有名合同。非典型契約，也稱無名合同，是指法律未對其類型加以規(guī)定且未賦予其特定名稱的契約。典型契約與非典型契約的區(qū)分是根據(jù)各國在契約立法時對契約類型是否作明確規(guī)定所作的一種立法分類。有名合同并非因其“有名氣”，而是因其在日常社會經(jīng)濟生活中被經(jīng)常使用且具有區(qū)別于其它合同類型個性特質(zhì)，而被立法者賦予一定名稱的契約類型；無名合同則因其非屬常用合同或因其不具有典型性而未被立法者類型化的契約類型。

對于物業(yè)服務(wù)合同在我國契約法中的分類，理論與實務(wù)界可以用眾說紛紜、莫衷一是來形容，歸納起來，代表性的觀點主要有：第一種觀點，認為物業(yè)管理合同屬于委托合同之一種，在物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系中，業(yè)主處于委托人的地位，而物業(yè)公司處于受托人的地位，物業(yè)公司受托處理的委托事務(wù)就是物業(yè)管理。在物業(yè)服務(wù)糾紛案件的審理中，法院對物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系也習慣于將合同雙方關(guān)系表述為“物管公司受業(yè)主委員會委托”。[⑩]第二種觀點認為物業(yè)服務(wù)是完成工作（提供勞務(wù)）的合同，業(yè)主是物業(yè)服務(wù)的買者，是雇主，物業(yè)公司是勞務(wù)的提供者，是被雇用者，二者之間是雇傭關(guān)系，或是認為雙方是承攬關(guān)系，是按照一方的具體要求完成特定工作的合同。[11]第三種觀點認為，物業(yè)管理合同既不是現(xiàn)行法中所規(guī)定任一類型的有名合同，也不是一般所謂的無名合同，而是一種類型結(jié)合合同，屬混合契約之一種；[12]或者認為，物業(yè)服務(wù)合同與委托合同、行紀合同一樣，都是提供服務(wù)的合同，且都為信賴合同、諾成合同、雙務(wù)合同，因此它是委托合同與行紀合同的復(fù)合合同。[13]第四種觀點，物業(yè)服務(wù)合同在我國屬于無名合同。

第一種觀點值得商榷。首先，如果將物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)認定為委托合同，那么，按照委托合同的性質(zhì)，委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，其結(jié)果將導(dǎo)致業(yè)主可能要為物管公司所進行的物業(yè)服務(wù)行為承擔民事責任，這顯然違背物業(yè)服務(wù)的目的與當事人的意愿；其次，《合同法》第399條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當按照委托人的指示處理委托事務(wù)?！边@實質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實義務(wù)。但在物業(yè)公司的物業(yè)管理活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實義務(wù)；再次，委托合同的訂立以雙方當事人相互信任為基礎(chǔ)，無論是委托人選定受托人還是受托人接受委托都是基于對對方的了解和信任，當事人雙方均享有任意終止權(quán)，可任意終止合同?！逗贤ā返?10條明確規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同?！比绻试S物業(yè)服務(wù)合同的任何一方隨時任意地單方解除合同，這對物業(yè)管理行業(yè)發(fā)展的影響將是致命的，甚至給物業(yè)管理行業(yè)帶來一種災(zāi)難。試想，只要雙方的“信任”有所動搖，不問客觀上是否有理由，可以隨時、任意地行使解除權(quán)，這勢必造成物業(yè)管理企業(yè)短期行為，小區(qū)管理極度不穩(wěn)定，從根本上造成對全體業(yè)主利益的損害。因此，物管合同顯然不會是委托合同，至少不是單純的委托合同。

第二種觀點也難以成立。第一，物業(yè)服務(wù)合同不同于承攬合同，雖然它揭示了承攬合同與物業(yè)服務(wù)合同的相似處，卻忽略了二者的本質(zhì)差異，即承攬合同的承攬人依合同完成特定工作后尚須交付工作成果，且其工作成果在交付前后還存在意外毀損滅失的風險負擔問題，這與物業(yè)管理企業(yè)僅提供物業(yè)管理服務(wù)而不須交付工作成果，也不負擔意外毀損滅失風險是決然不同的。第二，它也有別于雇傭合同，從物業(yè)管理的內(nèi)容分析,物業(yè)公司在實施管理行為時有一定的獨立性,也就是說物業(yè)公司在履行合同時不受業(yè)主的干涉,不象受雇人那樣只是機械地服從,且提供勞務(wù)并不是物業(yè)管理合同的目的,只是進行物業(yè)管理的手段,而提供勞務(wù)則是雇傭合同的根本目的，同時，業(yè)主也并不能像雇主那樣任意解除合同，所以物業(yè)管理合同不是雇傭合同。

第三種觀點看似一定道理，但這種區(qū)分沒有任何實益。正如前文所述，對契約的分類，是根據(jù)各國契約立法對契約所作的一種分類，而使各類典型契約能在契約法對號入座，要解決的是法律適用問題。立法除了有名契約外，就是無名契約，并不存在模糊交叉地帶，非白即黑。雖然有學(xué)者認為，在有名契約與無名契約之間，還存在著一個中間地帶，即介于有名契約與無名契約之間的“混合契約”或“復(fù)合契約”，但多數(shù)學(xué)者認為，這類契約事實上還是屬于無名契約。而且，即使在承認所謂“混合（復(fù)合）契約”的學(xué)者中，在關(guān)于“混合（復(fù)合）契約”的法律適用上也是眾說紛紜，爭議很大，沒有任何一說可以單獨圓滿解決混合契約的法律適用問題。[14]說它是一種“混合（復(fù)合）合同”，與說它是無名合同并無二致，既不能厘清理論上對物業(yè)合同的性質(zhì)爭議，更不能解決其法律適用，對實務(wù)無裨益。

筆者同意第四種觀點，即物業(yè)合同屬于無名合同，并且認為物業(yè)管理合同屬于我國契約法中提供服務(wù)類合同，但它又不屬于《合同法》分則中現(xiàn)有6種提供服務(wù)的合同中的任何一種。我國《合同法》分則共規(guī)定了15種典型契約，根據(jù)學(xué)理及《合同法》分則的編排次序，這15種典型契約又可從理論上分為5大類：轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)的合同、使用財產(chǎn)的合同、完成工作的合同、提供服務(wù)的合同、技術(shù)合同。其中，提供服務(wù)的合同包括運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同和居間合同6種有名合同。學(xué)者認為，提供服務(wù)的合同具有以下法律特征：第一、提供服務(wù)的合同的標的為一方向?qū)Ψ教峁┨囟ǖ膭趧?wù)行為，而不是勞力行為所產(chǎn)生的工作成果。第二、提供服務(wù)的合同的債務(wù)人完成約定的勞動行為，合同即履行完畢，一般不涉及給付效果。第三、多數(shù)提供服務(wù)的合同是建立在相互信任的基礎(chǔ)之上，提供服務(wù)的義務(wù)方必須親自履行合同，具有較強的人身屬性。第四，提供服務(wù)的合同通常不能適用實際履行原則。[15]一般認為，除《合同法》分則規(guī)定的6種提供服務(wù)的合同外，還有尚未被典型化的醫(yī)療合同、郵政合同、旅游合同、培訓(xùn)合同也屬于提供服務(wù)的合同。物業(yè)合同是平等的民事主體之間所簽訂的就小區(qū)房屋及配套的設(shè)備設(shè)施和相關(guān)場地提供有償服務(wù)的合同，其內(nèi)容不僅有對全體業(yè)主的公共物業(yè)的管理和小區(qū)秩序的維護，還涉及到對業(yè)主個體相關(guān)財產(chǎn)的保管，以及對共有物業(yè)設(shè)施的購買、更換，對物管用房的妥善利用等，物業(yè)管理公司在很大程度上是以提供服務(wù)的形式進行的，它具備上述提供服務(wù)的合同的所有法律特征，但它與《合同法》規(guī)定的6種提供服務(wù)的合同和尚未被典型化的其它提供服務(wù)的合同中的每一種都有顯著區(qū)別，很難使其在現(xiàn)行法中對號入座，因而是一種全新類型的提供服務(wù)的合同，在傳統(tǒng)契約法分類中無法給它定性。

三

作為一種被千家萬戶廣泛使用、個性鮮明的契約形態(tài)，物業(yè)服務(wù)合同在我國仍然處于非典型契約的地位，這不能不說是一件尷尬的事情，同時，這也是當前我國物業(yè)糾紛為何層出不窮并不斷釀成群體性事件的主因。

典型契約與非典型契約的區(qū)分，其意義在于：對于典型契約直接適用法律，非典型契約則適用類似性質(zhì)的典型契約及一般契約的規(guī)則。[16]眾所周知，一般契約規(guī)則即債法總則高度抽象，可操作性很差；而由于物業(yè)合同主體、內(nèi)容及其權(quán)利義務(wù)等方面的復(fù)雜性和強烈個性，在民法學(xué)者對物業(yè)合同定性或類似性質(zhì)的理解上都五花八門、各執(zhí)一詞難于統(tǒng)一時，作為基層法官在裁判物業(yè)合同糾紛那更會是“仁者見仁、智者見智”各自為政了，其后果只會是嚴重損害法律的嚴肅性和穩(wěn)定性，破壞法治的統(tǒng)一和和諧社會秩序的建立。因此，只要物業(yè)合同處于無名合同的地位，無論適用哪一種合同的處理規(guī)則，都不符合物業(yè)合同當事人所追求的目的和社會公平正義的基本要求。

在大陸法系國家，各國一般根據(jù)本國的經(jīng)濟社會發(fā)展、法律文化傳統(tǒng)和交易習慣等通過立法來規(guī)制典型契約。典型契約的一般標準是：第一、一般應(yīng)是在本國、本地區(qū)或某一行業(yè)大量、普遍使用的合同類型；第二、具有明顯的個性特征，即在合同主體、客體或合同內(nèi)容上與其它契約類型有明顯的區(qū)別特征；第三、需要通過用區(qū)別于債法總則的強行性規(guī)范、半強行規(guī)范或指導(dǎo)性規(guī)范等將其特征具體化；第四、一般是通過債法各論（分則）或單行立法作為其表現(xiàn)形式。臺灣學(xué)者王澤鑒說：[17]法律不是憑空創(chuàng)設(shè)契約的類型，而是就已存在的生活事實，斟酌當事人的利益狀態(tài)及各種沖突的可能性，加以規(guī)范。通常，民法系以給付義務(wù)為出發(fā)點，而設(shè)各種契約類型的。然而社會生活紛繁蕪雜，千頭萬緒，交易活動亦頻繁多變，法律終有照顧不周之處，此時當事人不得不在法定契約類型之外，另創(chuàng)新類型的契約，以滿足不同的需要。按王澤鑒先生的分析，非典型合同主要由三種途徑發(fā)展而來：有就特殊情況而特殊約定者；有因長期間之慣行，儼然具有習慣法效力者；有因應(yīng)現(xiàn)代化交易需要，以定型化契約條款而創(chuàng)設(shè)的。而且，典型契約與非典型契約的區(qū)分并不是一成不變，由于各國的社會經(jīng)濟條件和法律習慣不同以及法律處于不斷修改完善的動態(tài)中，在甲國的無名契約，在其它國家未必法律無名文；在此時為無名契約，未必永遠藉藉無名。如在多數(shù)大陸法系國家為無名合同的射幸合同在法國民法上是有名合同；我國臺灣地區(qū)在2005年5月5日修訂民法債編時將原為無名合同的旅游、合會及人事保證等無名合同有名化。[18]

一般來說，大陸法系各國都是在民法典或債法典中對契約進行分類。但對不斷涌現(xiàn)的新種類的合同，往往通過特別立法使其典型化，其原因一是為了保持民法典或債法典的相對穩(wěn)定，二是基于該類合同的特殊性，不便在民事法典中進行規(guī)定。我國也采取這種做法，我國《合同法》分則部分共規(guī)定了15種典型合同，但擔保合同、保險合同都是以單行法形式規(guī)定的典型合同。

我國《合同法》分則沒有規(guī)定物業(yè)服務(wù)合同的類型。國務(wù)院于2003年6月8日頒布了《物業(yè)管理條例》，但該條例僅在第35條作了“業(yè)主委員會應(yīng)當與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)訂立書面的物業(yè)服務(wù)合同。物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)當對物業(yè)管理事項、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費用、雙方的權(quán)利義務(wù)、專項維修資金的管理與使用、物業(yè)管理用房、合同期限、違約責任等內(nèi)容進行約定?！钡幕\統(tǒng)規(guī)定，無典型契約所必須的強行性規(guī)范、半強行性規(guī)范或任意性規(guī)范能使物業(yè)服務(wù)合同與其它契約類型相區(qū)別的限定條款，對物業(yè)合同在當事人主體、客體、效力范圍、雙方的權(quán)利義務(wù)、解除條件及違約責任等等方面所具有的明顯個性也未進行規(guī)范，因而《物業(yè)管理條例》并沒有將物業(yè)服務(wù)合同典型化，并導(dǎo)致多數(shù)學(xué)者和實務(wù)界認為物業(yè)合同是委托合同的錯覺。

筆者認為，我國應(yīng)當盡快對物業(yè)服務(wù)合同典型化，其理由在于：第一、它是一種全新類型的提供服務(wù)的合同，在傳統(tǒng)契約分類法中很難使其對號入座。第二、物業(yè)管理合同作為一種不同于常態(tài)合同的新類型合同，是一種糅合了較強公法關(guān)系、物權(quán)關(guān)系的債法合同，在主體、客體、內(nèi)容等方面與傳統(tǒng)契約區(qū)別明顯，由于其個性大強，在現(xiàn)行契約法中很難進行類推適用。第三、我國房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，使物業(yè)服務(wù)合同成為以使用最為廣泛的合同，具有普遍性。第四、物業(yè)服務(wù)合同的標的——物業(yè)管理權(quán)，屬于物權(quán)性質(zhì)，[19]根據(jù)物權(quán)法定的原則，也應(yīng)當對其進行立法類型化。第四、物業(yè)合同的當事人涉及千家萬戶，而且多數(shù)業(yè)主往往法律知識欠缺，尤其需要通過立法加強對物業(yè)服務(wù)合同的法律控制，從而減輕當事人訂立合同過程中的負擔。第五、順應(yīng)司法理性化的需要，有益于司法機關(guān)辦案品質(zhì)和辦案效率的提高,有益于辦案成本的降低。因為經(jīng)過科學(xué)歸納而類型化的一個個有名合同,其性質(zhì)、其基本條款、其訂立程序乃至違約責任等等,都給定型化了,從而在合同沒有約定或約定不明時，能使裁判者自動適用法律之規(guī)定。[20]

綜上，我們可以清楚地認識到物業(yè)管理合同及由此建立起來的物業(yè)管理法律關(guān)系與其他相似民法制度、行為存在的重大區(qū)別。換言之，物業(yè)管理合同和物業(yè)管理活動在民法調(diào)整的生活關(guān)系中具有較大的個性，法律完全應(yīng)該對其實行個性化的、具體的而非一般化的、概括的調(diào)整和規(guī)制，使其實現(xiàn)從無名合同向有名合同的轉(zhuǎn)換。對物業(yè)合同有名化的具體規(guī)則及其立法途徑，由于篇幅所限，本文沒有展開探討,總體而言，筆者認為，我國將來的民法典不宜規(guī)定物業(yè)服務(wù)合同，而應(yīng)當通過單行立法予以解決[21]，其中，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動中所涉及的部分職能，需要相應(yīng)的行政法規(guī)授權(quán)，因為物業(yè)合同所涉及的公法關(guān)系如城市管理、社區(qū)管理和保安服務(wù)等無法劃地自限于民法領(lǐng)域；其次，即將出臺的《物權(quán)法》應(yīng)當將物業(yè)管理權(quán)物權(quán)化，以使物業(yè)服務(wù)合同的標的合法化；再次，由物業(yè)管理合同具有主體的特殊性、內(nèi)容的復(fù)雜性、效力的廣泛性等鮮明個性所決定，不宜將其納入統(tǒng)一合同法中，而宜用特別立法如《物業(yè)管理法》使其典型化。注釋[①]陳俊樵“論區(qū)分所有建筑物之管理組織”載《中興法學(xué)》（24）第191頁；陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社,1995年版，第206頁。[②]我國國家和地方的相關(guān)立法文件也在該意義上使用的“物業(yè)管理”一詞，如國務(wù)院《物業(yè)管理條例》第2條規(guī)定“本條例所稱物業(yè)管理，是指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進行維修、養(yǎng)護、管理，維護相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動”；再如北京市高級人民法院《關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見（試行）》第1條也稱本意見所稱物業(yè)管理糾紛是指居住物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主或業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)之間因物業(yè)管理行為發(fā)生的民事糾紛。”在筆者所能見到的其它地方性物業(yè)管理立法文件中，也均在狹義上使用“物業(yè)管理”一詞。

當然，也有不少人對立法文件僅在狹義上使用“物業(yè)管理”一詞表示疑義，比較有代表性的是，2005年12月14日北京雙城律師事務(wù)所趙恒律師致函全國人大常委會，請求對國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理條例》和北京市高級人民法院《關(guān)