2023年吉林省通化市成考專升本民法自考測試卷(含答案)

2023年吉林省通化市成考專升本民法自考測試卷(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________

一、案例分析題(20題)1.王某在某商店買回一箱啤酒，后在開箱飲用該啤酒時，其中一瓶發(fā)生爆炸，將王某的左手手指炸傷，經(jīng)治療花去醫(yī)藥費300余元。王某到商店要求賠償，商店聲稱此啤酒是從某批發(fā)商張某處購得，應向張某索賠。張某言道，我并沒有將此啤酒直接售于你，再說，此爆炸應為產(chǎn)品質量問題，要找也應該找廠家。王某找到廠家，啤酒廠稱生產(chǎn)的啤酒無論包裝還是質量都有保證，引起爆炸應是倉儲中出現(xiàn)的問題，應找張某或商店解決。王某后以商店為被告將其訴至法院。

問：（1）王某可以向誰索賠?

（2）若產(chǎn)品是因在運輸中和倉儲中出現(xiàn)的問題，王某可否向商店索賠，為什么?

（3）此案屬于一般侵權還是特殊侵權?

2.某幼兒園一群幼兒在教室里圍著火爐烤火，教師張某將孩子們安排好后暫時離開教室去取東西。幼兒甲玩火點燃了幼兒乙的衣服，乙?guī)Щ鹋艹鼋淌遥蝗税l(fā)現(xiàn)將火撲滅。經(jīng)檢查，乙被燒傷面積達35%，住院治療造成經(jīng)濟損失1．3萬余元。問：

（1）幼兒乙的住院費用應由誰來承擔?為什么?

（2）教師張某是否應承擔責任?為什么?

3.甲要出國，臨行時把房屋鑰匙交給鄰居乙，讓其幫著看家。一天，乙發(fā)現(xiàn)，屋里的幾盆花由于經(jīng)常見不到太陽快死掉了，就把花盆都搬到陽臺上。不料傍晚，風把其中一盆吹落，正好砸在從樓下經(jīng)過的丙頭上，到醫(yī)院搶救，共花去醫(yī)療費2000元。問：

丙的損失應由誰承擔?為什么?

4.甲紡織廠有一批存貨急需處理，號召全廠人員出去推銷，并言明：凡推銷出去者，按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經(jīng)理，某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品，遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同，肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經(jīng)理報告后預付了全部貨款，并提走了一半貨物。后發(fā)現(xiàn)該紡織產(chǎn)品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒絕繼續(xù)履行合同，并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款，并聲稱肖飛未經(jīng)授權，所為行為為無權代理，另稱因肖飛與宋明有親屬關系，此代理行為為雙方代理行為，應判其無效。甲廠反訴：肖飛的行為屬代理行為，肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的，合同真實有效，不能撤銷。問：

肖飛的行為是否屬于無權代理?是否是雙方代理?

5.受害乘客丁可以享有哪些損害賠償請求權?各請求權的依據(jù)分別是什么?

6.村民某甲因養(yǎng)殖需要資金20萬元，向某乙借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設備作抵押，雙方立有抵押字據(jù)但未辦理登記，某甲又向某丙借款10萬元，以該音響設備質押，雙方立有質押字據(jù)，并將音響設備交付某丙占有，后因不可抗力，某甲嚴重虧損，不能及時償還借款，某乙和某丙將其訴至法院，法院查證上述事實后又查明：某丙在占有音響設備期間，不慎將該設備損壞，送某丁修理，某丙無力交付某丁修理費l萬元，該設備現(xiàn)已被某丁留置。

問：(1)某甲和某乙之間的抵押關系是否有效?為什么?

(2)某甲和某丙之間的質押關系是否有效?為什么?

(3)某丙和某丁之間存在什么樣的法律關系?

(4)某乙、某丙、某丁三人享有的權利，哪一個最優(yōu)先行使?

7.李中仁，70歲，與老伴付琴生有一子李明、一女李紅。1994年，李明與錢玉華結婚，第二年生下兒子李文博。1996年，李紅與王某結婚，婚后生有一女王蘭蘭。1999年，李紅與王某離婚，王蘭蘭歸王某撫養(yǎng)。2001年6月，李明因病去世。2004年12月2日，李中仁去世，家中沒有存款，但有房屋一幢(6間)，系祖上留下的財產(chǎn)，在20年前李中仁父親去世時辦理了過戶手續(xù)，現(xiàn)戶主是李中仁。2004年12月3日，李紅在辦理父親喪事途中出車禍死亡。一周后，在分割李中仁遺產(chǎn)時，錢玉華提出，李中仁的遺產(chǎn)應當由婆婆付琴和孫子李文博繼承。而李紅的前夫王某則提出，外孫女王蘭蘭也應有權繼承。雙方發(fā)生爭執(zhí)。問：(1)本案中，屬于李中仁的遺產(chǎn)有哪些?為什么?(2)根據(jù)我國《繼承法》，本案中哪些人有權繼承李中仁的遺產(chǎn)?為什么?

8.甲將一臺黑白電視機送到電器修理部修理，修理部讓15日后取貨。甲取貨時，修理部說修理費140元，甲認為此費用過高，拒絕支付。修理部扣留了電視機，并告知甲快交，否則將變賣電視機。半年后，甲未索要電視機，也未交修理費。后來，甲又將一錄像機送修，約定1個月取貨。甲如約取貨，修理部要求甲交140元加上本次修理費170元。甲只交了170元，且說140元以電視機抵。修理部不同意，說黑白電視機沒人要，于是退了電視機，扣留了錄像機，告訴甲限1個月內交140元，否則變賣錄像機。雙方多次協(xié)商未果，甲訴之法院。問：修理部是否有權扣留甲的錄像機?為什么?

9.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結束后支付全部演出酬金。晚會當天，由于當?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權代理?為什么?

10.某年5月，甲、乙、丙、丁4人自愿組成一個合伙采石組，約定共同勞動、按勞取酬，并推舉甲為負責人，但未簽訂書面協(xié)議。數(shù)月后，戊要求入伙，經(jīng)甲、乙、丙、丁全體同意，戊加入了采石組。此后，5人進行了2次分紅。當年10月某日，5人在某工地進行爆破采石時，按照分工，由乙、丙、丁擔任警戒，戊負責爆破，甲予以協(xié)助。因炮眼有滲水，戊決定采取先裝導火索后裝炸藥的危險爆破法，甲說這樣太危險，戊說只能這樣了，為了趕時間，甲只好默認。當戊向炮眼裝第四節(jié)炸藥時，因炸藥上已裝導火索，戊剛裝好，炸藥就爆炸了，戊被炸傷雙眼，經(jīng)醫(yī)治無效，左眼失明，并花去醫(yī)藥費近1萬元。戊要求甲、乙、丙、丁賠償其損失并承擔生活費，被拒絕，戊便訴至法院。問：

甲、乙、丙、丁、戊之間的法律關系如何?戊的行為性質如何?該案應如何處理?

11.甲公司將價值為20萬元的10臺筆記本電腦存放在乙倉庫，約定存放期為3個月，保管費為1萬元。存放3個月后，甲公司因資金周轉困難，要求倉庫允許其先將10臺電腦提走，一周內即付清保管費。乙倉庫不同意，并將10臺電腦全部扣留。半個月后，該倉庫遭雷擊失火，l0臺電腦全部燒毀。甲公司無法向用戶交貨，經(jīng)法院判決支付給用戶違約金4萬元。問：

(1)乙倉庫扣留全部10臺電腦的行為是否正當?為什么?

(2)乙倉庫對甲公司的損失是否承擔賠償責任?為什么?

12.王某承租趙某私房兩間。租期屆滿前。王某向趙某提出愿以6萬元購買該房，趙某表示同意。王某當即交給趙某5萬元，并約定：(1)余下的1萬元于一個月內付清；(2)一周后共同到房管部門辦理房屋過戶手續(xù)。三天后，王某雇請個體戶李某將事先委托其制作的家具搬到該房中，并答應辦理完房屋過戶手續(xù)后再給付其加工費和搬運費。不料，當天夜里，該房屋遭雷擊著火，房屋和家具均因此毀損。事故發(fā)生后，王某向趙某索還自己已經(jīng)交付的5萬元房款，趙某不僅不返還，而且還要求王某給付所欠余款1萬元。李某聞訊也前來追索其家具加工費和搬運費，遭到王某拒絕。三人發(fā)生爭執(zhí)。問：(1)本案中毀損房屋的所有權是否移轉。為什么?(2)本案中家具的加工費和搬運費應由誰承擔?為什么?

13.甲與妻子乙以及兒子丙一家3口出門旅游。途中不幸飛機失事，3人身亡。經(jīng)清理，夫妻倆共有財產(chǎn)50萬元，另外有一套登記為乙所有的住房。這套住房是乙7年前尚未結婚時繼承父母的遺產(chǎn)，現(xiàn)在乙的弟弟提出要回房子的要求，甲的父母不同意，雙方為此發(fā)生糾紛。問：(1)如何確認3人死亡的先后次序?(2)如何確認甲和乙的遺產(chǎn)范圍?(3)甲、乙、丙的遺產(chǎn)最終歸誰繼承?為什么?

14.46.甲向乙買了一幅名畫，后來發(fā)現(xiàn)此畫并非真跡，而是復制品。甲退回該畫，并要求乙退還其支付的價款，乙拒絕，甲于是訴至法院。經(jīng)查，乙在購買此畫時也不知是復制品，故賣給甲時也以為是真跡，無隱瞞之情。問：

(1)甲、乙實施的是什么性質的民事行為?

(2)該民事行為有何特征?

(3)此案應如何處理?

15.一天早晨，劉莉將自家的一只黑貝犬，帶上犬鏈，牽到樓門準備遛早，遇上鄰居張老太太。張老太太見該犬很可愛，便駐足觀賞，誰料這只犬一時興起，競撲向張老太太，張老太太在躲閃時不慎摔倒在地，致使右手腕克雷式骨折，腰1椎體壓縮性骨折，住院治療共支出醫(yī)療費等人民幣1.2萬元。張老太太請求劉莉賠償因此而支出的各項費用。劉莉認為，當時狗雖然有撲向的動作，但并沒有碰到張老太太，而張老太太是自己不小心摔傷的，因此，不同意承擔賠償責任。問：（1）張老太太為躲閃撲向自己的狗所受到的傷害是否構成侵權的民事責任?為什么?（2）劉莉應否承擔張老太太的醫(yī)療費等經(jīng)濟損失?為什么?

16.賀某夫妻帶著兒子賀加其到華美照相館照周歲紀念相。攝影師于某見賀加其活潑可愛，便私自多放大了幾張，在征得賀某同意后將其中一張擺放在自己的櫥窗內，以招攬顧客。其余的幾張保留了下來。后來，于某的朋友洪某見到該照片，稱其所在的印刷廠正在制作兒童掛歷，就要求于某給他一張。印刷廠以700元價格從洪某處買到照片并制作投產(chǎn)。賀某在買掛歷的過程中，發(fā)現(xiàn)兒子的大頭相也在其中，非常氣憤，找到印刷廠問明來源后，即以于某和印刷廠為被告起訴到法院。要求停止侵害，賠禮道歉，賠償損失2000元。法院在審理過程中應于某要求追加洪某為被告。

法院經(jīng)調查，認定上述事實屬實。

問：(1)本案中于某的行為是否構成侵權?說明理由。

(2)法院應怎樣判決?

17.1989年7月，中國公民甲在北京某商場撞壞法國公民乙的相機，乙索高額賠償遭到拒絕，雙方訴至法院。問：法院是否可以根據(jù)《民法通則》審理此案?為什么?

18.賀某夫妻帶著兒子賀加其到華美照相館照周歲紀念相。攝影師于某見賀加其活潑可愛，便私自多放大了幾張，在征得賀某同意后將其中一張擺放在自己的櫥窗內，以招攬顧客。其余的幾張保留了下來。后來，于某的朋友洪某見到該照片，稱其所在的印刷廠正在制作兒童掛歷，就要求于某給他一張。印刷廠以700元價格從洪某處買到照片并制作投產(chǎn)。賀某在買掛歷的過程中，發(fā)現(xiàn)兒子的大頭相也在其中，非常氣憤，找到印刷廠問明來源后，即以于某和印刷廠為被告起訴到法院。要求停止侵害，賠禮道歉，賠償損失2000元。法院在審理過程中應于某要求追加洪某為被告。法院經(jīng)調查，認定上述事實屬實。問：(1)本案中于某的行為是否構成侵權?說明理由。(2)法院應怎樣判決?

19.甲與妻子乙以及兒子丙一家3口出門旅游。途中不幸飛機失事，3人身亡。經(jīng)清理，夫妻倆共有財產(chǎn)50萬元，另外有一套登記為乙所有的住房。這套住房是乙7年前尚未結婚時繼承父母的遺產(chǎn)，現(xiàn)在乙的弟弟提出要回房子的要求，甲的父母不同意，雙方為此發(fā)生糾紛。

問：（1）如何確認3人死亡的先后次序?（2）如何確認甲和乙的遺產(chǎn)范圍?（3）甲、乙、丙的遺產(chǎn)最終歸誰繼承?為什么?

20.王某承租趙某私房兩問。租期屆滿前，王某向趙某提出愿以6萬元購買該房，趙某表示同意。王某當即交給趙某5萬元，并約定：（1）余下的1萬元于1個月內付清；（2）一周后共同到房管部門辦理房屋過戶手續(xù)。三天后，王某雇請個體戶李某將事先委托其制作的家具搬到該房中，并答應辦理完房屋過戶手續(xù)后再給付其加工費和搬運費。不料，當天夜里，該房屋遭雷擊著火，房屋和家具均因此損毀。事故發(fā)生后，王某向趙某索還自己已經(jīng)交付的5萬元房款，趙某不僅不返還，而且還要求王某給付所欠余款1萬元。李某聞訊也前來追索其家具加工費和搬運費，遭到王某拒絕。三人發(fā)生爭執(zhí)。問：

（1）本案中損毀房屋的所有權是否移轉?為什么?

（2）本案中家具的加工費和搬運費應由誰承擔?為什么?

二、論述題(20題)21.試述我國《民法通則》對人生權進行保護的意義。

22.論遺囑繼承與遺贈的異同。

23.簡述遺囑的有效條件。

24.論述遺囑繼承與遺贈的異同。

25.試述民法調整的財產(chǎn)關系的特點。

26.試述直接代理和間接代理的概念和特征。

27.試論遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的性質及效力。

28.試述所有權的民法保護方法。

29.試論債的主體的變更。

30.簡論債權人的代位權。

31.論債的主體的變更。

32.試論專利取得中的先申請原則。

33.論述無過錯責任原則。

34.試論一般侵權行為民事責任的構成要件。

35.解除收養(yǎng)關系會發(fā)生哪些法律后果？

36.論述我國民法的調整對象。

37.試述婚姻自由原則。

38.論述民事權利的概念和種類。

39.論述無過錯責任原則。

40.論善意取得制度。

三、簡答題(10題)41.筒述醫(yī)療損害責任的概念與構成要件。

42.簡述按份之債與連帶之債的劃分標準及其法律意義。

43.簡述動產(chǎn)交付的方式。

44.簡述《繼承法》中的限定清償原則。

45.簡述無效婚姻的概念及婚姻無效的情形。

46.簡述民法在時間上的效力。

47.簡答繼承權喪失的法定事由。

48.簡述父母與子女間的權利與義務。

49.簡述專利權人的主要權利和義務。

50.簡述引起訴訟時效中止的事由。

四、論述題(10題)51.簡述遺囑的有效條件。

52.簡論侵害姓名權的方式。

53.論善意取得制度。

54.試述無效民事行為和被撤銷民事行為的后果。

55.論他物權和自物權的聯(lián)系與區(qū)別。

56.試述物權的效力。

57.論債的主體的變更。

58.王某于2011年準備建造一棟二層共220平方米的樓房。因資金不夠，遂向鄰居胡某借款，雙方達成一份書面合同。合同規(guī)定：胡某借給王某5萬元蓋房，1年后若王某不能歸還本金及利息，則房屋為雙方共有，各人得一半房屋，房建成后王某無力償還，便將二層樓給胡某使用，但王某在產(chǎn)權登記時，仍登記為自己單獨所有。胡某提出要按協(xié)議分割房屋并辦理產(chǎn)權變更登記手續(xù)，王某表示同意，但一直未去辦理。王某的妻弟郭某得知此事，要王某把房屋以15萬元賣給他，他替王某還款，王某表示同意并與郭某簽訂了轉讓協(xié)議。胡某得知表示王某無權出讓屬于自己的那一半房屋，要求法院確認王某與郭某的轉讓協(xié)議無效。問：

此案中王某與胡某有關財產(chǎn)分割的協(xié)議是否有效?

59.試論債的主體的變更。

60.簡論侵害姓名權的方式。

五、計算題(10題)61.某旅游開發(fā)有限公司2015年4月發(fā)生有關業(yè)務及收入如下：（1）旅游景區(qū)門票收入450萬元；（2）景區(qū)索道客運收入380萬元，環(huán)保車客運收入280萬元；（3）民俗文化村項目表演收入240萬元；（4）經(jīng)營射擊娛樂項目，取得收入50萬元；（5）經(jīng)營跑馬場娛樂項目，取得收入80萬元；（6）與甲企業(yè)簽訂合作經(jīng)營協(xié)議；以景區(qū)內價值2000萬元的房產(chǎn)使用權與甲企業(yè)合作經(jīng)營景區(qū)酒店（房屋產(chǎn)權仍屬公司所有），按照約定旅游公司每月收取50萬元的固定收入；（7）與乙企業(yè)簽訂協(xié)議，準予其生產(chǎn)的旅游產(chǎn)品進入公司非獨立核算的商店（增值稅小規(guī)模納稅人）銷售，一次性收取進場費20萬元。當月該產(chǎn)品銷售收入（含增值稅）41.2萬元；出租帳篷取得租金收入（含增值稅）20.6萬元，均開具旅游公司普通發(fā)票。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)適用稅率為10%；按規(guī)定應征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該公司本月應納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司本月應納的增值稅額是多少？

62.某酒店系集多種經(jīng)營為一體的股份制企業(yè)，營業(yè)稅、增值稅納稅期限均為1個月。該酒店2015年4月份有關情況如下：（1）客房部：取得宿費收入400萬元；出租寫字間取得租金收入50萬元；向顧客收取電話費10萬元，支付給電信單位8萬元。（2）商務中心：代購機票、車票，取得手續(xù)費收入5萬元。（3）餐飲部：取得餐飲收入380萬元。（4）洗浴中心：取得洗浴收入70萬元。（5）娛樂城：歌舞廳收入120萬元。（6）旅游部：向旅游者收取旅游費140萬元，替旅游者支付的餐費、宿費、交通、門票等費用80萬元。本月組織的旅游活動已全部結束。（7）經(jīng)營一家超市：取得商品零售收入20.6萬元。（8）保齡球館：取得運營收入30萬元。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)營業(yè)稅適用稅率歌舞廳為10%、保齡球館5%。按規(guī)定應征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該酒店本月應納的營業(yè)稅額是多少？（2）該酒店本月應納的增值稅額是多少？

63.F市某建筑工程公司地處西城區(qū)，系大型國有企業(yè)，下轄3個施工隊（均為非獨立核算單位）。該公司2014年度有關情況如下：（1）在本市A縣承建某單位辦公大樓（由第一施工隊負責施工），竣工后共取得工程款3985萬元，其中：施工機構遷移費18萬元、臨時設施費120萬元、勞?；?2萬元；另外，向發(fā)包單位收取搶工費5萬元、全優(yōu)工程獎10萬元。（2）在本市西城區(qū)自建1棟商品房（由第一施工隊負責施工），工程造價1940萬元。房屋建成后，該公司按市場價格出售給用戶，取得銷售額3800萬元。該公司所在地的省地方稅務局確定的成本利潤率為10%。（3）在本市B縣承建住宅小區(qū)工程（由第二施工隊負責施工），工期1年，簽訂的總包合同中列明：工程價款總額6000萬元。該公司承包后，將其中一部分工程分包給本市一家工程公司，分包合同中列明：工程款800萬元。住宅小區(qū)工程當年完工并進行了價款結算。（4）在外省S市城關區(qū)中標承包1棟寫字樓（由第三施工隊負責施工），在S市與建設單位簽訂承包合同（已在S市公證），合同中列明的工程款5000萬元，工期8個月。該項工程當年完工并進行了價款結算。其他資料：F市地方稅務局按行政區(qū)域設置東城區(qū)分局、西城區(qū)分局、南城區(qū)分局、北城區(qū)分局和A、B兩個縣局，分別負責所轄區(qū)域的稅收征管工作。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該公司應繳納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司應向哪個稅務局辦理營業(yè)稅納稅申報？

64.李先生（中國公民，國內某單位職工）2014年度收入情況如下：（1）當月應稅工資收入（不含按規(guī)定繳納的基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費和住房公積金）為15500元，年終一次性獎金36000元。（2）擁有上市公司股票（持有期超過12個月），取得股利15000元。（3）利用業(yè)余時間為甲企業(yè)設計圖紙，報酬5000元。（4）取得省政府頒發(fā)的教育獎3000元。（5）在某出版社出版一部小說，稿酬3000元。（6）在中國工商銀行一年期定期存款取得結算利息收入3500元。（7）購買福利彩票中獎，金額5000元。（8）將一項非專利技術轉讓給A公司，成交價格15000元。上述收入均為稅前收入。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）上述收入中，哪些不需要繳納個人所得稅？（2）各支付單位應扣繳的個人所得稅額是多少？（請逐項計算）

65.某房地產(chǎn)開發(fā)公司2015年3月出售一幢新建寫字樓,收入總額為10000萬元。開發(fā)該寫字樓有關支出如下:取得土地使用權支付的地價款及各種費用1000萬元；房地產(chǎn)開發(fā)成本3000萬元；財務費用中的利息支出為500萬元(可按轉讓項目計算分攤并提供金融機構證明)；轉讓環(huán)節(jié)繳納的有關稅費共計為550萬元；該單位所在地政府規(guī)定的其他房地產(chǎn)開發(fā)費用計算扣除比例為5%。要求：根據(jù)上述資料，計算該公司應繳納的土地增值稅。

六、判斷題(0題)66.居間人促成合同成立的，委托人應當按約定支付報酬，但居間活動的費用，由居間人負擔。()

A.正確B.錯誤

參考答案

1.(1)王某可以向商品的銷售者或制造商索賠。(2)可以。根據(jù)相關規(guī)定，即便商品瑕疵是由倉儲者、運輸者造成的，受害人也可以直接向銷售者、制造者索賠。但是他們賠償之后，可以向倉儲者、運輸者進行追償。(3)屬于民法規(guī)定的特殊侵權。

2.(1)幼兒乙受到的損害應由侵權人幼兒甲的監(jiān)護人承擔，幼兒園承擔補充責任。理由：《侵權責任法》第32條規(guī)定，被監(jiān)護人侵權行為的后果由其監(jiān)護人來承擔，《民法通則》第133條也有類似規(guī)定。另外，《侵權責任法》第40條規(guī)定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。《民通意見》第160條也有類似規(guī)定。

(2)教師張某擅離崗位，對該事件的發(fā)生負有一定的責任，但不直接對受害人承擔賠償責任。對受害人承擔賠償責任的應是幼兒園和幼兒甲的監(jiān)護人，但幼兒園有權對教師張某追究相應的行政責任和民事責任。

【解析】本題考查的是民事責任的承擔，涉及監(jiān)護人的責任和教育機構傷害責任的問題。根據(jù)《民法通則》和《侵權責任法》的規(guī)定，被監(jiān)護人侵權行為的后果由其監(jiān)護人來承擔。可見，監(jiān)護人承擔責任的歸責原則是無過錯責任，即只要被監(jiān)護人的行為構成侵權行為，監(jiān)護人就應當承擔侵權責任。根據(jù)《民通意見》和《侵權責任法》的規(guī)定，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。據(jù)此，無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，適用過錯推定原則。幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。對于補充責任，應當從以下兩點去理解：第一，第三人的侵權責任和安全保障義務人的補充責任有先后順序。首先由第三人承擔侵權責任，在無法找到第三人或者第三人沒有能力全部承擔侵權責任時，才由幼兒園、學校或者其他教育機構承擔侵權責任。如果第三人已經(jīng)全部承擔侵權責任，則幼兒園、學校或者其他教育機構不再承擔侵權責任。第二，幼兒園、學校或者其他教育機構承擔的補充責任是相應的補充責任。對于第三人沒有承擔的侵權責任，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構不是全部承擔下來，而是在其未盡到安全保障義務的范圍內承擔，即根據(jù)幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到的管理職責的程度來確定其應當承擔的責任和份額。

3.丙的損失應由乙承擔。因為甲雖然是花盆的所有人但他并不是將花盆放在陽臺上的責任人即甲對花盆墜落砸傷丙沒有過錯。而乙則是造成丙被砸傷的責任人因為此時乙是花盆的管理人。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定建筑物上的擱置物墜落造成他人損害的它的所有人或者管理人應當承擔民事責任但能證明自己沒有過錯的除外。本案甲即是能證明自己沒有過錯的人所以甲對丙的損害不承擔責任而乙作為管理人則不能證明自己沒有過錯。所以其應對丙的損害承擔責任。丙的損失應由乙承擔。因為甲雖然是花盆的所有人，但他并不是將花盆放在陽臺上的責任人，即甲對花盆墜落砸傷丙沒有過錯。而乙則是造成丙被砸傷的責任人，因為，此時乙是花盆的管理人。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，建筑物上的擱置物墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能證明自己沒有過錯的除外。本案甲即是能證明自己沒有過錯的人，所以，甲對丙的損害不承擔責任，而乙作為管理人，則不能證明自己沒有過錯。所以其應對丙的損害承擔責任。解析：本題從無因管理和建筑物上的擱置物致人損害的責任入手作答。

4.不屬于無權代理不是雙方代理。不屬于無權代理,不是雙方代理。

5.首先丁可以向個體出租車司機丙提出違約之訴丁和丙存在運輸合同關系依據(jù)合同丙應將丁安全送達目的地。其次丁也可以向甲、乙提出侵權損害賠償之訴。丙的行為屬緊急避險因此造成的損失應由引起險情發(fā)生的人承擔賠償責任。首先,丁可以向個體出租車司機丙提出違約之訴,丁和丙存在運輸合同關系,依據(jù)合同,丙應將丁安全送達目的地。其次,丁也可以向甲、乙提出侵權損害賠償之訴。丙的行為屬緊急避險,因此造成的損失,應由引起險情發(fā)生的人承擔賠償責任。

6.(1)某甲和某乙之間的抵押關系有效根據(jù)《擔保法》第43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的可以自愿辦理抵押物登記抵押合同自簽訂立之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的不得對抗第三人。”(2)某甲和某丙之間的質押關系有效根據(jù)《擔保法=》第64條規(guī)定：“出質人與質權人應當以書面形式訂立質押合同質押合同自質物移交于質權人占有時生效。”某甲和某丙之間有質押字據(jù)并已將音響設備交付某丙占有所以質押關系有效。(3)某丙和某丁之間存在承攬合同關系和留置法律關系(4)對該設備應由某丁優(yōu)先行使其權利因為留置權是為了恢復標的物本身的價值而發(fā)生的權利在各擔保權中應最優(yōu)先行使。(1)某甲和某乙之間的抵押關系有效，根據(jù)《擔保法》第43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂立之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”(2)某甲和某丙之間的質押關系有效，根據(jù)《擔保法=》第64條規(guī)定：“出質人與質權人應當以書面形式訂立質押合同，質押合同自質物移交于質權人占有時生效。”某甲和某丙之間有質押字據(jù)并已將音響設備交付某丙占有，所以質押關系有效。(3)某丙和某丁之間存在承攬合同關系和留置法律關系(4)對該設備，應由某丁優(yōu)先行使其權利，因為留置權是為了恢復標的物本身的價值而發(fā)生的權利，在各擔保權中應最優(yōu)先行使。

7.(1)本案中，屬于李中仁的遺產(chǎn)為這幢樓房的一半，即3間房屋，另3間房屋屬于李中仁的配偶付琴所有。因為這幢樓房是李中仁婚后通過法定繼承所得，屬于夫妻共同財產(chǎn)。(2)本案中，對李中仁遺產(chǎn)有繼承權的人是：①付琴有權繼承。因為付琴是李中仁的配偶，屬于法定第一順序繼承人；②李文博有權繼承。因為李明先于李中仁死亡。此時適用代位繼承，即由李明的晚輩直系血親李文博代李明之位，繼承李中仁的財產(chǎn)；③王蘭蘭有權繼承。此時適用轉繼承，因為李紅在繼承開始后遺產(chǎn)分割之前死亡，其繼承遺產(chǎn)的權利轉移給她的合法繼承人付琴和王蘭蘭。

8.答案要點：修理部無權扣留甲的錄像機。

理由：根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，留置權的成立必須同時具備三個條件：一是債權人須基于合同占有留置物；二是債務人所負債務須與該留置物有牽連關系；三是須債務已屆履行期而債務人不履行債務。本案中，甲與修理部之間存在兩個電器修理合同：一是修理電視機的合同；二是修理錄像機的合同。甲不付修理電視機的錢，修理部可以留置電視機，但修理部將與該合同沒有牽連關系的錄像機予以扣留，不符合“債務人所負債務須與該留置物有牽連關系”這一留置權的成立要件，所以不能扣留錄像機。

[解題指導]運用留置權的條件加以分析。

9.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權委托他人代其演出。(2)不屬于無權代理。理由：無權代理，是指沒有代理權而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的代理行為。無權代理經(jīng)被代理人追認可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權利義務關系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務人自己親自實施。

10.(1)根據(jù)民法原理合伙是兩個以上的人按照協(xié)議共同出資、共同經(jīng)營、共負盈虧的組織。此案中甲、乙、丙、丁四人自愿組成一個合伙采石組共同勞動按勞取酬盡管沒有簽訂書面協(xié)議但是已經(jīng)形成事實上的合伙關系。(2)入伙是在合伙存續(xù)期間非合伙人申請加入合伙并取得合伙人身份的行為。根據(jù)法律規(guī)定入伙須經(jīng)全體合伙人同意。此案中戊的入伙已經(jīng)得到甲、乙、丙、丁全體同意而且事實上已經(jīng)參與合伙事務和贏利分配所以戊與甲、乙、丙、丁之間已經(jīng)形成了合伙關系戊已取得了合伙人的地位。(3)根據(jù)法律規(guī)定合伙的經(jīng)營活動由全體合伙人承擔連帶責任。此案中5人在某工地進行爆破采石的行為屬于合伙的行為其中戊裝炸藥的行為是為合伙之利益、執(zhí)行合伙事務之行為由此造成的后果應由全體合伙人承擔。(4)戊因被炸傷雙眼而支出的l萬元醫(yī)藥費應當由全體合伙人甲、乙、丙、丁、戊共同承擔其中戊對于事故的發(fā)生負有主要責任可以酌情多負擔一定的比例。(5)戊由于醫(yī)治無效左眼失明甲、乙、丙、丁應當對其負擔一定數(shù)額的生活補助費用。(1)根據(jù)民法原理，合伙是兩個以上的人按照協(xié)議，共同出資、共同經(jīng)營、共負盈虧的組織。此案中，甲、乙、丙、丁四人自愿組成一個合伙采石組，共同勞動，按勞取酬，盡管沒有簽訂書面協(xié)議，但是已經(jīng)形成事實上的合伙關系。(2)入伙是在合伙存續(xù)期間，非合伙人申請加入合伙并取得合伙人身份的行為。根據(jù)法律規(guī)定，入伙須經(jīng)全體合伙人同意。此案中，戊的入伙已經(jīng)得到甲、乙、丙、丁全體同意，而且事實上已經(jīng)參與合伙事務和贏利分配，所以戊與甲、乙、丙、丁之間已經(jīng)形成了合伙關系，戊已取得了合伙人的地位。(3)根據(jù)法律規(guī)定，合伙的經(jīng)營活動由全體合伙人承擔連帶責任。此案中，5人在某工地進行爆破采石的行為屬于合伙的行為，其中戊裝炸藥的行為是為合伙之利益、執(zhí)行合伙事務之行為，由此造成的后果應由全體合伙人承擔。(4)戊因被炸傷雙眼而支出的l萬元醫(yī)藥費應當由全體合伙人甲、乙、丙、丁、戊共同承擔，其中戊對于事故的發(fā)生負有主要責任，可以酌情多負擔一定的比例。(5)戊由于醫(yī)治無效，左眼失明，甲、乙、丙、丁應當對其負擔一定數(shù)額的生活補助費用。

11.(1)乙倉庫扣留全部10臺電腦的行為是不當?shù)摹＠碛桑骸稉７ā返?5條規(guī)定，留置的財產(chǎn)為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。本案中甲公司欠乙倉庫僅1萬元，乙倉庫留置1臺電腦足矣，故乙倉庫留置另外9臺電腦的行為顯系不當。可以說，倉庫只有權留置1臺電腦，另外9臺電腦則無權留置。

(2)乙倉庫對甲公司的損失應承擔賠償責任。理由：因為倉庫只有權留置1臺電腦，另外9臺電腦則無權留置，對于無權占有的財產(chǎn)發(fā)生意外毀損應當承擔賠償責任，相應比例的間接損失也應承擔。

本題考核的是可分物的留置和留置物滅失、毀損的風險。依照法律規(guī)定，留置的財產(chǎn)為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。而本案中甲公司欠乙倉庫僅1萬元，乙倉庫卻留置了甲公司的全部10臺電腦，這種行為是不當?shù)?，換句話說，乙倉庫對甲公司另外9臺電腦的占有是無權的，自然要對無權占有的財產(chǎn)所發(fā)生的意外毀損承擔相應的責任。

12.(1)本案中，毀損房屋的所有權尚未移轉。依照我國法律規(guī)定，房地產(chǎn)轉讓時，當事人應當依法辦理權屬登記。只有在房地產(chǎn)管理部門辦理權屬登記手續(xù)后，房屋的所有權才發(fā)生轉移。本案中，房屋買賣合同雖然已經(jīng)簽訂，但未辦理過戶登記手續(xù)，因此，房屋所有權仍然由趙某享有。(2)本案中，在李某已經(jīng)交付王某定作的家具并已經(jīng)履行搬運勞務之后，王某應當按照和李某之間的承攬合同和提供勞務合同中的約定支付酬金。由于家具的所有權已經(jīng)歸王某所有，因此，家具滅失的風險應當由王某獨立承擔。

13.(1)推定甲與乙同時死亡，丙晚于甲、乙死亡。(2)分割甲、乙的共有財產(chǎn)50萬元每人一半，房屋為乙個人財產(chǎn)，甲的遺產(chǎn)即為25萬元，乙的遺產(chǎn)為25萬元加上一套房子。(3)甲的遺產(chǎn)應由其父母和丙繼承，丙死后遺產(chǎn)由丙的祖父母即甲的父母繼承，乙的遺產(chǎn)由丙繼承，丙死亡后，也由丙的袒父母繼承。即遺產(chǎn)最終歸甲的父母繼承。

14.(1)甲、乙實施的是重大誤解的民事行為。(2)其特征即行為人因自己的過失對于所為行為存在B認識行為人重大誤解與所為民事行為之間存在因果關系行為人因重大誤解所實施的民事行為給當事人造成較大損失。甲向乙買畫后來發(fā)現(xiàn)該畫并非真跡而是復制品可見甲在與乙進行買賣的時候并不知該畫是復制品而是誤解為真跡其對買賣標的物存在重大誤解。乙買畫時情況相同。由此可見甲、乙實施的是重大誤解的民事行為。(3)重大誤解的民事行為是可撤銷、可變更的民事行為此案中甲可以行使撤銷權撤銷該購買行為從而使其自始無效而雙方各自返還畫及價款。甲也可以不撤銷該行為而要求變更該購買行為即按復制品的價格來認定此畫的價款而要求乙返還剩余部分價款。(1)甲、乙實施的是重大誤解的民事行為。(2)其特征即行為人因自己的過失對于所為行為存在B認識，行為人重大誤解與所為民事行為之間存在因果關系，行為人因重大誤解所實施的民事行為給當事人造成較大損失。甲向乙買畫，后來發(fā)現(xiàn)該畫并非真跡，而是復制品，可見，甲在與乙進行買賣的時候，并不知該畫是復制品，而是誤解為真跡，其對買賣標的物存在重大誤解。乙買畫時情況相同。由此可見，甲、乙實施的是重大誤解的民事行為。(3)重大誤解的民事行為是可撤銷、可變更的民事行為，此案中甲可以行使撤銷權撤銷該購買行為，從而使其自始無效，而雙方各自返還畫及價款。甲也可以不撤銷該行為，而要求變更該購買行為，即按復制品的價格來認定此畫的價款，而要求乙返還剩余部分價款。

15.(1)構成侵權民事責任。理由：這是一起因飼養(yǎng)的動物致人損害的民事責任案件。本案中張老太太受到的傷害雖然不是由于狗的咬傷，但是與狗撲向張老太太的動作有直接的關系，因此，構成侵權的民事責任。(2)劉莉有義務承擔民事責任。理由：根據(jù)《民法通則》《侵權責任法》的規(guī)定，飼養(yǎng)的動物致人損害，如果是受害人的過錯造成的，或者是由于第三人的過錯造成的，動物的飼養(yǎng)人或管理人不承擔民事責任。本案中，張老太太看狗的行為沒有過錯，狗撲向張老太太也不是第三人的過錯造成的，狗的主人沒有免責的理由；《民法通則》規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任。劉莉是狗的所有人，有義務承擔民事責任。

解析：首先，飼養(yǎng)動物損害責任，是指動物飼養(yǎng)人或者管理人因其飼養(yǎng)的動物致人損害而應當承擔的侵權責任。飼養(yǎng)動物損害責任的成立須具有以下要件：第一，須有飼養(yǎng)動物的加害行為。首先，加害動物必須為飼養(yǎng)動物，即為人們管束喂養(yǎng)的動物。野生動物，因無管理人，其造成的損害，談不上由誰承擔責任。其次，飼養(yǎng)動物所為加害行為，必須是指基于動物的本能，而非受人的驅使。如無人看管的狗在大街上咬傷行人，這屬于動物的本能動作。但如果狗是在人的驅使下去咬傷路人，則此情形不構成飼養(yǎng)動物損害責任，而是應由動物驅使者承擔一般侵權責任。第二，須有造成他人損害的事實。第三，須飼養(yǎng)動物的加害行為與損害之間存在因果關系。因此本案構成飼養(yǎng)動物損害責任。我國《民法通則》及《侵權責任法》都規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。據(jù)此，飼養(yǎng)動物損害責任一般適用無過錯責任原則，即只要飼養(yǎng)的動物造成他人損害，動物飼養(yǎng)人或者管理人就應當承擔侵權責任。因此無論劉莉有沒有過錯，只要是她飼養(yǎng)的狗造成了他人的損害，她就要承擔民事責任。

16.(1)于某的行為構成侵權。因為，雖然于某在自己的櫥窗內使用賀加其的照片經(jīng)過了賀某夫婦的同意，但其將照片贈給洪某在掛歷上使用卻沒有征得權利人的同意，而且其贈與行為并無合法理由。所以，于某的行為構成侵權。

(2)法院應當判決：①于某向原告賠禮道歉；②洪某和印刷廠停止侵害、賠禮道歉并進行一定的經(jīng)濟賠償；③收繳洪某和印刷廠的非法所得。

17.甲、乙是平等的民事主體，二人之間發(fā)生的是民事侵權關系，應當根據(jù)民事法律予以解決。

甲為中國公民，應適用中國法律。乙為外國人，但其在我國領域內發(fā)生了民事侵權關系，故適用我國法律。

我國《民法通則》從1987年1月1日起施行，本案糾紛發(fā)生于1989年，因此法院可以根據(jù)《民法通則》審理此案。

18.(1)于某的行為構成侵權。因為，雖然于某在自己的櫥窗內使用賀加其的照片經(jīng)過了賀某夫婦的同意，但其將照片贈給洪某在掛歷上使用卻沒有征得權利人的同意，而且其贈與行為并無合法理由。所以，于某的行為構成侵權。(2)法院應當判決：①于某向原告賠禮道歉；②洪某和印刷廠停止侵害、賠禮道歉并進行一定的經(jīng)濟賠償；③收繳洪某和印刷廠的非法所得。

19.(1)推定甲與乙同時死亡，丙晚于甲、乙死亡。(2)分割甲、乙的共有財產(chǎn)50萬元每人一半，房屋為乙個人財產(chǎn)，甲的遺產(chǎn)即為25萬元，乙的遺產(chǎn)為25萬元加上一套房子。(3)甲的遺產(chǎn)應由其父母和丙繼承，丙死后遺產(chǎn)由丙的祖父母即甲的父母繼承，乙的遺產(chǎn)由丙繼承，丙死亡后，也由丙的祖父母繼承。即遺產(chǎn)最終歸甲的父母繼承。

20.【答案要點】(1)本案中，損毀房屋的所有權尚未移轉。依照我國法律規(guī)定，房地產(chǎn)轉讓時，當事人應當依法辦理權屬登記。只有在房地產(chǎn)管理部門辦理權屬登記手續(xù)后，房屋的所有權才發(fā)生移轉。本案中，房屋買賣合同雖然已經(jīng)簽訂，但未辦理過戶登記手續(xù)，因此，房屋所有權仍然由趙某享有。

(2)本案中，在李某已經(jīng)交付王某定做的家具并已經(jīng)履行搬運勞務之后，王某應當按照和李某之間的承攬合同和提供勞務合同中的約定支付酬金。由于家具已經(jīng)交付王某，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，家具滅失的風險應當由王某獨立承擔。

【解析】本題屬于案例綜合分析題，考核的知識點是買賣合同中不動產(chǎn)所有權的轉移條件，以及標的物滅失的風險承擔問題的效力。依據(jù)我國法律規(guī)定，不動產(chǎn)所有權的轉移自登記時發(fā)生效力，所以本題中房屋的所有權因未登記而不發(fā)生變動效力；另外，依我國《合同法》的規(guī)定，標的物毀損滅失的風險，除法律另有規(guī)定和當事人另有約定外，自標的物支付時起轉移。所以本題中家具滅失的風險由王某承擔。

【評注】應對相關法條有準確的記憶和理解，并應學會在實例中運用法條。

21.我國《民法通則》對人身權的規(guī)定是在總結了歷史的經(jīng)驗和教訓的基礎上，根據(jù)我國的現(xiàn)實情況作出的，在我國法制史上有重要的地位。對我國民事主體人身權的保護具有重要的意義：

(1)賦予人身權極其重要的法律地位?！睹穹ㄍ▌t》開創(chuàng)性的將人身權專列一章進行集中規(guī)定，并在知識產(chǎn)權和民事責任中也有具體的規(guī)定，足以顯示我國民法對人身權的重視。

(2)《民法通則》對人身權的規(guī)定，是我國《憲法》中有關“人身自由不受侵犯”、“人格尊嚴不受侵犯”等原則的具體化。

(3)對人身權的保護規(guī)定，使民法調整對象更加完整，也完善了我國的法律體系。同時也使我國民法學理論更趨完備。

總之，《民法通則》對人身權的規(guī)定和實施，對保障民事主體的人身權不受侵害，健全社會主義法制，促進精神文明建設都有現(xiàn)實的和深遠的意義。

22.(1)遺囑繼承與遺贈的相同點表現(xiàn)在：遺囑繼承和遺贈都是公民用遺囑處分其遺產(chǎn)的行為；都可以附有義務；都是遺產(chǎn)所有權轉移的方式；這種轉移都是在遺囑入死亡時開始的。(2)兩者區(qū)別表現(xiàn)在：①主體的范圍不同：遺囑繼承人只能是法定繼承人中的一人或數(shù)人；受遺贈人則可以是國家、集體組織或者法定繼承人以外的人。②客體范圍不同：在繼承權中，權利客體不僅包括財產(chǎn)權利，還包括財產(chǎn)義務；而在受遺贈中，權利客體僅包括財產(chǎn)權利，不包括財產(chǎn)義務。③參與遺產(chǎn)的分配不同：遺囑繼承人有權直接參與遺產(chǎn)的分配；而受遺贈人只能從遺囑執(zhí)行人或遺囑繼承人那里取得遺產(chǎn)。④作出接受、放棄表示的要求不同：遺囑繼承人須在遺產(chǎn)處理前作出放棄繼承的表示，不表示放棄的，視為接受；而受遺贈人應在知道遺贈后2個月內，作出接受或者放棄遺贈的表示，到期沒有表示接受的，視為放棄受遺贈。

23.答案要點：遺囑的有效條件是指遺囑設立的效力。根據(jù)我國法律的規(guī)定，遺囑的成立必須符合下列條件：

(1)立遺囑人應具有遺囑能力。所謂遺囑能力在此指立遺囑人必須具有完全民事行為能力。

(2)意思表示真實。立遺囑人的意思表示必須真實。受脅迫、欺騙所立的遺囑無效，被篡改的遺囑、假造的遺囑無效。

(3)遺囑形式合法。遺囑必須采取法律規(guī)定的形式，否則，所訂立的遺囑無效。

(4)遺囑內容合法。指遺囑必須遵守法律的規(guī)定，接受法律的限制，不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權；必須為胎兒保留必要的遺產(chǎn)份額；遺囑所處分的財產(chǎn)必須是立遺囑人個人所有的合法財產(chǎn)。

24.(1)遺囑繼承與遺贈的相同點表現(xiàn)在：遺囑繼承和遺贈都是自然人用遺囑處分其遺產(chǎn)的行為;都可以附有義務;都是遺產(chǎn)所有權轉移的方式;這種轉移都是在遺囑人死亡時開始的。(2)兩者區(qū)別表現(xiàn)在：①主體的范圍不同：遺囑繼承人只能是法定繼承人中的一人或數(shù)人;受遺贈人則可以是國家、集體組織或者法定繼承人以外的人。②客體范圍不同：在繼承權中，權利客體不僅包括財產(chǎn)權利，還包括財產(chǎn)義務;而在受遺贈中，權利客體僅包括財產(chǎn)權利，不包括財產(chǎn)義務。③參與遺產(chǎn)的分配不同：遺囑繼承人有權直接參與遺產(chǎn)的分配;而受遺贈人只能從遺囑執(zhí)行人或遺囑繼承人那里取得遺產(chǎn)。④作出接受、放棄表示的要求不同：遺囑繼承人須在遺產(chǎn)處理前作出放棄繼承的表示，不表示放棄的，視為接受;而受遺贈人應在知道遺贈后60日內，作出接受或者放棄遺贈的表示，到期沒有表示接受的，視為放棄受遺贈。

25.(1)主體處于平等地位。財產(chǎn)關系和人身關系是民法的調整對象，但并非所有的財產(chǎn)關系和人身關系都由民法調整。民法只調整其中平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系。平等主體之間的關系，是指這種法律關系的參加者各自獨立，彼此互不隸屬，沒有上下級之間關系，沒有命令與服從的關系。

(2)當事人意思表示自由。民法所調整的財產(chǎn)關系一般是當事人在自愿的基礎上發(fā)生的，這是由民事主體地位平等的特點所決定的。既然當事人地位平等，那么他們在民事活動中就應當有意思表示的自由，不管當事人雙方的經(jīng)濟實力有多大差別，也不管雙方在行政管理關系中處于何種地位，在參加民事法律關系時，不允許一方將自己的意志強加給對方。

(3)等價有償。民法是規(guī)范商品經(jīng)濟的基本法，商品經(jīng)濟的特點即等價交換。雖然民法也調整部分非等價有償?shù)呢敭a(chǎn)關系，如贈與、借用、無償保管等關系，但主要是調整等價有償?shù)呢敭a(chǎn)關系。

【解析】本題的考點是民法的調整對象的特點。民法的調整對象包括平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，民法調整的財產(chǎn)關系的特點可以從當事人的地位、意思表示以及是否等價有償?shù)确矫骊U述。

26.根據(jù)代理的后果是否直接由被代理人承受代理分為直接代理和間接代理。直接代理是代理人顯示被代理人姓名或者名稱、代理后果直接由被代理人承受的代理。《民法通則》關于代理的規(guī)定．就是直接代理的規(guī)則。這種代理也叫“顯名代理”。間接代理是不顯示被代理人姓名或者名稱、代理人從相對人承受權利義務后將權利義務轉交被代理人的代理也叫“隱名代理”?！逗贤ā返?02、403條有所規(guī)定。在間接代理中一般是代理人從相對人受領代理后果。然后再轉交被代理人被代理人與相對人之間不發(fā)生直接的權利義務關系甚至相互毫無知曉。但是代理人也可以披露被代理人或者向相對人披露被代理人由他們直接發(fā)生權利義務關系。在間接代理中代理人通常叫“受托人”而不叫代理人被代理人也叫“委托人”不叫被代理人。根據(jù)代理的后果是否直接由被代理人承受，代理分為直接代理和間接代理。直接代理是代理人顯示被代理人姓名或者名稱、代理后果直接由被代理人承受的代理?！睹穹ㄍ▌t》關于代理的規(guī)定．就是直接代理的規(guī)則。這種代理，也叫“顯名代理”。間接代理是不顯示被代理人姓名或者名稱、代理人從相對人承受權利義務后將權利義務轉交被代理人的代理，也叫“隱名代理”?！逗贤ā返?02、403條有所規(guī)定。在間接代理中，一般是代理人從相對人受領代理后果。然后再轉交被代理人，被代理人與相對人之間不發(fā)生直接的權利義務關系，甚至相互毫無知曉。但是，代理人也可以披露被代理人，或者向相對人披露被代理人，由他們直接發(fā)生權利義務關系。在間接代理中，代理人通常叫“受托人”而不叫代理人，被代理人也叫“委托人”，不叫被代理人。

27.遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，是指遺贈人與扶養(yǎng)人簽訂的，由遺贈人將自己的合法財產(chǎn)的一部分或全部于其死后轉移給扶養(yǎng)人所有，而由扶養(yǎng)人承擔遺贈人生養(yǎng)死葬義務的協(xié)議。

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是我國立法上的一個創(chuàng)舉，它是在我國農村“五保戶”的基礎上形成和發(fā)展起來的。在現(xiàn)階段，我國社會保障制度不健全的條件下，采取遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的形式保障老年人，老有所養(yǎng)，老有所終是具有重要意義的。

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議在性質上是一種合同，雖然它與一般合同所要求的等價不同，但其成立也必須在平等的基礎上，由雙方當事人經(jīng)過協(xié)商，取得一致意見后才能有效。協(xié)議生效后，雙方都應遵守協(xié)議的規(guī)定，任何一方不得單方解除協(xié)議。所以，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙務、有償?shù)姆尚袨椤?/p>

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議一經(jīng)訂立，對雙方當事人就具有約束力，任何一方不得隨意變更或解除協(xié)議。扶養(yǎng)人如果有正當理由需要解除協(xié)議時，必須事先通知被扶養(yǎng)人，并安排好被扶養(yǎng)人的短期生活。被扶養(yǎng)人如果有正當?shù)慕獬碛?，應與扶養(yǎng)人協(xié)商。協(xié)議履行一段時間的，應根據(jù)扶養(yǎng)人所盡義務的情況，給予適當?shù)慕?jīng)濟補償。

28.(1)所有權的民法保護的含義。在我國，保護所有權是憲法、行政法等各個法律部門的共同任務，民法對所有權的保護主要是通過賦予所有權人請求確認所有權、請求排除妨礙、請求恢復原狀、請求返還原物、請求賠償損失實現(xiàn)的。

(2)上述五種保護方式的含義。

(3)上述五種保護方式的性質及相互關系。對于上述五種保護方法，前四種為物權的保護方法，其目的在于恢復所有權人對所有權的客體享有完整的、排他的支配權利，從而使所有權的內容得以實現(xiàn)；而第五種方式為債權的保護方式，其目的在于補償受害人因遭受不法侵害而遭受的財產(chǎn)損失。

(4)各種保護方式的適用。在具體適用時，應先考慮適用物權的保護方式，只有在物權的保護方式不適用時，才適用債權的保護方式。

29.債的主體變更是指債的內容和標的不變，只是債的關系的當事人改變，實際上就是債的轉移。債的主體變更包括協(xié)議變更和法定變更兩種情況。債的主體的協(xié)議變更是當事人根據(jù)協(xié)議變更債的主體，包括債權轉讓、債務移轉及債權債務的概括轉移。債權轉讓，由債權人和受讓債權的第三人訂立債權轉讓的協(xié)議，訂立債權轉讓協(xié)議適用合同訂立的程序和方式。所以，轉讓的債權須具備可讓與性，所轉讓的債權范圍和強度不能超過原債權。債權人應當將債權轉讓的情況通知債務人。債務移轉，又稱債務承擔，指由債務人與第三人訂立移轉協(xié)議，債務移轉協(xié)議須經(jīng)債權人同意才能生效。債務人可以移轉全部債務，也可以移轉部分債務。債務全部移轉的，受讓人成為新債務人，取代原債務人而成為債務主體，債權人只能向新債務人主張權利。債務部分移轉的，移轉協(xié)議生效后，原債務人和新債務人一并為債務人一方，形成多數(shù)人之債，各債務人按約定份額承擔債務。債權債務的概括轉移又稱債的概括承受，是指將債權債務一并轉移給第三人。債的概括承受主要有合同承受和企業(yè)合并兩種情形，均導致債的主體發(fā)生變更。

30.債權人的代位權是債權人為了保全其債權而以自己的名義代債務人行使對第三人債權的權利。其構成要件是：(1)須債務人怠于行使其權利。(2)債權人須有保全債權的必要。(3)須債權已屆履行期。履行期屆至前的債權有無不能實現(xiàn)的危險難以預料而且債務人于履行期屆滿前享有期限利益?zhèn)鶛嗳瞬荒茉诼男衅谇靶惺勾粰?。債權人應以自己名義行使代位權。代位權行使的范圍以保全債權的必要范圍為限。代位行使的權利以非專屬于債務人的財產(chǎn)權利為限債務人的人身權及專屬于債務人的財產(chǎn)權不能代位行使。代位權行使的效力。債權人代位行使債務人權利的后果應直接歸屬于債務人。債權人的代位權是債權人為了保全其債權，而以自己的名義代債務人行使對第三人債權的權利。其構成要件是：(1)須債務人怠于行使其權利。(2)債權人須有保全債權的必要。(3)須債權已屆履行期。履行期屆至前的債權，有無不能實現(xiàn)的危險，難以預料，而且債務人于履行期屆滿前享有期限利益，債權人不能在履行期前行使代位權。債權人應以自己名義行使代位權。代位權行使的范圍，以保全債權的必要范圍為限。代位行使的權利，以非專屬于債務人的財產(chǎn)權利為限，債務人的人身權及專屬于債務人的財產(chǎn)權，不能代位行使。代位權行使的效力。債權人代位行使債務人權利的后果應直接歸屬于債務人。

31.債的主體變更是指債的內容和標的不變只是債的關系的當事人改變實際上就是債的轉移。債的主體的變更包括協(xié)議變更和法定變更兩種情況。債的主體的協(xié)議變更是當事人根據(jù)協(xié)議變更債的主體包括債權轉讓、債務移轉及債權債務的概括轉移。債權轉讓由債權人和受讓債權的第三人訂立債權轉讓的協(xié)議訂立債權轉讓協(xié)議適用合同訂立的程序和方式。所以轉讓的債權須具備可讓與性所轉讓的債權范圍和強度不能超過原債權。債權人應當將債權轉讓的情況通知債務人。債務移轉又稱債務承擔指由債務人與第三人訂立移轉協(xié)議債務移轉協(xié)議須經(jīng)債權人同意才能生效。債務人可以移轉全部債務也可以移轉部分債務。債務全部移轉的受讓人成為新債務人取代原債務人而成為債務主體債權人只能向新債務人主張權利。債務部分移轉的移轉協(xié)議生效后原債務人和新債務人一并為債務人一方形成多數(shù)人之債各債務人按約定份額承擔債務。債權債務的概括轉移又稱債的概括承受是指將債權債務一并轉移給第三人。債的概括承受主要有合同的承受和企業(yè)的合并兩種情形均導致債的主體發(fā)生變更。債的主體變更是指債的內容和標的不變，只是債的關系的當事人改變，實際上就是債的轉移。債的主體的變更包括協(xié)議變更和法定變更兩種情況。債的主體的協(xié)議變更是當事人根據(jù)協(xié)議變更債的主體，包括債權轉讓、債務移轉及債權債務的概括轉移。債權轉讓，由債權人和受讓債權的第三人訂立債權轉讓的協(xié)議，訂立債權轉讓協(xié)議適用合同訂立的程序和方式。所以轉讓的債權須具備可讓與性，所轉讓的債權范圍和強度不能超過原債權。債權人應當將債權轉讓的情況通知債務人。債務移轉，又稱債務承擔，指由債務人與第三人訂立移轉協(xié)議，債務移轉協(xié)議須經(jīng)債權人同意才能生效。債務人可以移轉全部債務，也可以移轉部分債務。債務全部移轉的，受讓人成為新債務人，取代原債務人而成為債務主體，債權人只能向新債務人主張權利。債務部分移轉的，移轉協(xié)議生效后，原債務人和新債務人一并為債務人一方，形成多數(shù)人之債，各債務人按約定份額承擔債務。債權債務的概括轉移又稱債的概括承受，是指將債權債務一并轉移給第三人。債的概括承受主要有合同的承受和企業(yè)的合并兩種情形，均導致債的主體發(fā)生變更。

32.(1)專利權的取得，就是發(fā)明創(chuàng)造成為專利的過程，也即發(fā)明人或設計人取得專利權主體資格的過程。(2)各國專利權取得的原則。如果有兩個以上的申請人，分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利，而且他們的申請都符合要求，那么，專利權應該授予誰呢?對此，世界上不同國家的專利法實行了兩種不同的解決辦法：一是先發(fā)明原則，即以發(fā)明先后為準，對最先完成發(fā)明的申請人授予專利權。二是先申請原則，即以申請日為準，只對最先提出申請的申請人授予專利權。(3)先發(fā)明原則與先申請的則的利弊。先發(fā)明原則的優(yōu)點是保護最先發(fā)明的人。但由于在實踐中難于判斷誰是最先的發(fā)明人，所以在實踐中不好操作。先申請原則有利于促使發(fā)明人盡早申請專利，但這也使得有的發(fā)明人倉促申請專利．無形中降低了專利的水平，也加大了專利審查的工作量。(4)我國實行了先申請原則。理由：從總體上看．先申請原則比先發(fā)明原則更易于確認專利權的歸屬。具體規(guī)定：對于在不同日期申請專利的，以申請日為判斷申請先后的標準。兩個以上申請人在同一日期分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，應當在收到專利局的通知后自行協(xié)商確定有權提出申請的人。專利局只對協(xié)商確定的人授予專利權。如果協(xié)商意見不一致或者一方拒絕協(xié)商的，專利局對雙方均不授予專利權。

33.(1)無過錯責任原則的概念。無過錯責任原則，是指行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，依法應當承擔民事責任的原則。無過錯責任原則包含以下兩層含義：

第一，無過錯責任原則不以行為人的過錯作為侵權責任的構成要件，無論行為人主觀上有無過錯，都要承擔侵權責任。

(2)無過錯責任原則的意義。我國民事立法確立無過錯責任原則，其意義就在于能夠更好地保護民事主體的合法權益，使受害人的損害賠償請求權更容易得到實現(xiàn)。關于這一點，可以在過錯推定與無過錯責任原則的比較中得到證實。

(3)無過錯責任原則的適用范圍。我國《侵權責任法》規(guī)定適用無過錯責任原則的具體情形主要是高度危險責任、產(chǎn)品責任、環(huán)境污染責任、飼養(yǎng)動物損害責任等。

對于無過錯責任原則的意義及無過錯責任原則的適用范圍應作必要的展開和論述。

34.一般侵權行為是指行為人因故意或過失侵害他人財產(chǎn)權和人身權并造成損害的違法行為。一般侵權行為承擔民事責任時必須具備以下條件：(1)損害后果。損害后果是指由一定的行為或事件造成的他人人身或財產(chǎn)的不利狀態(tài)包括財產(chǎn)損害和精神損害；(2)加害行為的違法性。加害行為就是侵權行為包括作為和不作為兩種作為的侵權行為是指實施法律禁止的行為不作為的侵權行為是不實施法律所要求的行為；(3)違法行為與損害后果之間有因果關系。認定二者的因果關系應堅持因果關系的客觀性、必然性和直接性；(4)過錯是指行為人在實施違法行為時其對該行為將導致的結果所持的心理狀態(tài)包括故意和過失。一般侵權行為是指行為人因故意或過失侵害他人財產(chǎn)權和人身權，并造成損害的違法行為。一般侵權行為承擔民事責任時，必須具備以下條件：(1)損害后果。損害后果是指由一定的行為或事件造成的他人人身或財產(chǎn)的不利狀態(tài)，包括財產(chǎn)損害和精神損害；(2)加害行為的違法性。加害行為就是侵權行為，包括作為和不作為兩種，作為的侵權行為是指實施法律禁止的行為，不作為的侵權行為是不實施法律所要求的行為；(3)違法行為與損害后果之間有因果關系。認定二者的因果關系應堅持因果關系的客觀性、必然性和直接性；(4)過錯，是指行為人在實施違法行為時，其對該行為將導致的結果所持的心理狀態(tài)，包括故意和過失。

35.(1)對養(yǎng)子女與養(yǎng)父母及其他近親屬的后果：收養(yǎng)關系解除后，養(yǎng)子女與養(yǎng)父母、養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權利義務即行消除。

(2)對養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬的后果：

①未成年養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬問的權利一義務關系自行恢復。

②成年養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權利義務關系是否恢復，可以協(xié)商確定。

(3)成年養(yǎng)子女對養(yǎng)父母的生活費給付義務：收養(yǎng)關系解除后，經(jīng)養(yǎng)父母撫養(yǎng)的成年養(yǎng)子女對缺乏勞動能力又缺乏生活來源的養(yǎng)父母，應當給付生活費。

(4)養(yǎng)父母的補償請求權：

①因養(yǎng)子女成年后虐待、遺棄養(yǎng)父母而解除收養(yǎng)關系的，養(yǎng)父母可以要求養(yǎng)子女補償收養(yǎng)期間支出的生活費和教育費。

②生父母要求解除收養(yǎng)關系的，養(yǎng)父母可以要求生父母適當補償收養(yǎng)期間支出的生活費和教育費，但因養(yǎng)父母虐待、遺棄養(yǎng)子女而解除收養(yǎng)關系的除外。

36.我國民法的調整對象是平等主體之間的財產(chǎn)關系和平等主體之間的人身關系。

(1)民法調整的財產(chǎn)關系。民法上的財產(chǎn)是指具有金錢價值(即能用金錢表示或者能用金錢衡量的價值)的權利的總和。物權、債權、知識產(chǎn)權等屬于財產(chǎn)。沒有形成財產(chǎn)權利但具有金錢價值的利益，也屬于財產(chǎn)的范圍。例如，商業(yè)秘密、新出現(xiàn)的信息財產(chǎn)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等都屬于具有金錢價值的利益。具有精神、文化或者紀念價值的私人書信、照片、手稿和錄音等，其中有些也可以成為具有金錢價值的財產(chǎn)。

雖然民法調整財產(chǎn)關系，但并非所有的財產(chǎn)關系都由民法調整。民法調整的財產(chǎn)關系具有以下特點：第一，主體處于平等地位；第二，當事人意思表示自由；第三，等價有償；第四，民法調整財產(chǎn)歸屬關系和財產(chǎn)流轉關系。

(2)民法調整的人身關系。人身關系是指與人身不可分離、以人身利益為內容、不直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益的社會關系。人身關系包括人格關系和身份關系。人格關系是指基于人格利益而發(fā)生的社會關系，在法律上表現(xiàn)為人格權，如生命權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等。身份關系是指基于一定的身份而產(chǎn)生的社會關系，在法律上表現(xiàn)為身份權，如親權、配偶權等。

人身關系不僅由民法調整，也由行政法、刑法調整。民法調整的人身關系具有以下特點：第一，主體處于平等地位；第二，與人身不可分離；第三，不直接體現(xiàn)財產(chǎn)內容。

37.婚姻自由是指公民有權按照法律的規(guī)定完全自愿地決定自己的婚姻問題不受任何人的強制和干涉?；橐鲎杂傻膬热莅ǎ?1)結婚自由。結婚自由是建立婚姻關系的自由。結婚自由有兩方面的內容：第一結婚必須男女雙方完全自愿且意思表示真實不容許任何一方對他方進行強迫、欺騙、乘人之危或任何第三者加以包辦及非法干涉；第二結婚必須符合法律規(guī)定的條件和程序。(2)離婚自由。離婚自由是解除婚姻關系的自由。離婚自由亦有兩方面的內容：第一夫妻雙方有共同作出離婚決定、達成離婚協(xié)議的權利；或者在夫妻感情確已破裂、婚姻關系無法繼續(xù)維持下去的情況下夫妻任何一方都有提出離婚的訴訟權利；第二離婚必須符合法定條件履行法定程序承擔相應的法律后果。婚姻家庭法對離婚的條件、程序、離婚后子女的撫養(yǎng)和教育等問題都作了明確規(guī)定這些規(guī)定既是對離婚自由的保障又是對行使離婚自由權利的約束?；橐鲎杂墒侵腹裼袡喟凑辗傻囊?guī)定,完全自愿地決定自己的婚姻問題,不受任何人的強制和干涉。婚姻自由的內容包括：(1)結婚自由。結婚自由是建立婚姻關系的自由。結婚自由有兩方面的內容：第一,結婚必須男女雙方完全自愿且意思表示真實,不容許任何一方對他方進行強迫、欺騙、乘人之?；蛉魏蔚谌呒右园k及非法干涉；第二,結婚必須符合法律規(guī)定的條件和程序。(2)離婚自由。離婚自由是解除婚姻關系的自由。離婚自由亦有兩方面的內容：第一,夫妻雙方有共同作出離婚決定、達成離婚協(xié)議的權利；或者在夫妻感情確已破裂、婚姻關系無法繼續(xù)維持下去的情況下,夫妻任何一方都有提出離婚的訴訟權利；第二,離婚必須符合法定條件,履行法定程序,承擔相應的法律后果?；橐黾彝シ▽﹄x婚的條件、程序、離婚后子女的撫養(yǎng)和教育等問題,都作了明確規(guī)定,這些規(guī)定既是對離婚自由的保障,又是對行使離婚自由權利的約束。

38.(1)民事權利是法律為保障民事主體實現(xiàn)某種利益的意思而允許其行為的界限。民事權利首先是一種自由權意味著權利人在一定范圍內的意志自由在這一范圍內他可以做他所希望做的事情。(2)①按照民事權利的標的為標準民事權利可以劃分為人身權和財產(chǎn)權。其中人身權是以人身利益為內容。包括人格權、身份權；財產(chǎn)權是以財產(chǎn)利益為內容包括物權、債權、繼承權等。②以民事權利的作用方式為標準可分為支配權、請求權、形成權、抗辯權。支配權為對權利標的直接進行排他性支配的權利其行使不需他人配合他人不得為同樣的支配行為。請求權為法律關系的一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權利。形成權是依照權利人的單方面意思表示就能使權利發(fā)生、變更和消滅的權利。抗辯權是權利人所享有的對抗對方當事人請求權的權利。③以權利的相互關系為標準可分為主權與從權。主權是不以其他權利為存在條件的權利從權是須以其他權利的存在為發(fā)生條件的權利。④以權利的服務與被服務關系為標準可分為原權與救濟權。⑤以權利效力所及的范圍可分為絕對權和相對權。絕對權是指權利效力所及為不特定人的權利。相對權是指權利效力所及為特定人的權利。⑥以民事權利是否現(xiàn)實取得可分為既得權與期待權。(1)民事權利,是法律為保障民事主體實現(xiàn)某種利益的意思而允許其行為的界限。民事權利首先是一種自由權,意味著權利人在一定范圍內的意志自由,在這一范圍內,他可以做他所希望做的事情。(2)①按照民事權利的標的為標準,民事權利可以劃分為人身權和財產(chǎn)權。其中,人身權是以人身利益為內容。包括人格權、身份權；財產(chǎn)權是以財產(chǎn)利益為內容,包括物權、債權、繼承權等。②以民事權利的作用方式為標準,可分為支配權、請求權、形成權、抗辯權。支配權為對權利標的直接進行排他性支配的權利,其行使不需他人配合,他人不得為同樣的支配行為。請求權為法律關系的一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權利。形成權是依照權利人的單方面意思表示就能使權利發(fā)生、變更和消滅的權利?？罐q權是權利人所享有的對抗對方當事人請求權的權利。③以權利的相互關系為標準,可分為主權與從權。主權是不以其他權利為存在條件的權利,從權是須以其他權利的存在為發(fā)生條件的權利。④以權利的服務與被服務關系為標準,可分為原權與救濟權。⑤以權利效力所及的范圍,可分為絕對權和相對權。絕對權是指權利效力所及為不特定人的權利。相對權是指權利效力所及為特定人的權利。⑥以民事權利是否現(xiàn)實取得,可分為既得權與期待權。

39.(1)無過錯責任原則的概念。無過錯責任原則，是指行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，依法應當承擔民事責任的原則。無過錯責任原則不以行為人的過錯作為侵權責任的構成要件，無論行為人主觀上有無過錯，都要承擔侵權責任。

(2)無過錯責任原則的意義。我國民事立法確立無過錯責任原則，其意義就在于能夠更好地保護民事主體的合法權益，使受害人的損害賠償請求權更容易得到實現(xiàn)。關于這一點，可以在過錯推定與無過錯責任原則的比較中得到證實。

(3)無過錯責任原則的適用范圍。我國《侵權責任法》規(guī)定適用無過錯責任原則的具體情形主要是高度危險責任、產(chǎn)品責任、環(huán)境污染責任、飼養(yǎng)動物損害責任等。

【解析】對于無過錯責任原則的意義及無過錯責任原則的適用范圍應作必要的展開和論述。

40.(1)善意取得的含義。善意取得是指在原物由占有人轉讓給善意第三人(即不知道占有人為非法轉讓而取得原物的第三人)時，由該善意第三人取得原物所有權的制度。(2)善意取得的制度價值。善意取得制度的功能在于保護交易的安全。實質上，就是犧牲原權利人的利益來保護善意交易人的利益。對于交易中善意的受讓人，承認其在取得財產(chǎn)占有的同時也就取得了財產(chǎn)的所有權；即使該財產(chǎn)的出讓人為非所有人，財產(chǎn)的原權利人也不能向受讓人請求返還原物，而只能向出讓人請求損害賠償。(3)善意取得的性質。對于善意取得在法律上的性質究竟是原始取得還是繼受取得，有兩種觀點。一種觀點認為是原始取得，即善意取得人并非基于原權利人的權利而取得所有權，而是直接基于法律的特別規(guī)定，因此當然為原始取得。另一種觀點認為是繼受取得，因為善意取得效力的發(fā)生是基于讓與行為。前一種觀點為通說。(4)善意取得的構成要件。具體來講一般包括：善意取得的標的必須是法律允許自由流通的動產(chǎn)；善意第三人必須是有償取得動產(chǎn)的占有；善意第三人須自無處分權人處取得占有；第三人必須是公然和善意取得占有；非法轉讓人的占有須是基于所有人的意思而取得。(5)關于善意取得的理論。善意第三人為何能夠從無所有權的出讓人處取得所有權?對此有種種解說。如取得時效說、權利外像說、法律賦權說、占有效力說、法律特別規(guī)定說等。

41.醫(yī)療損害責任，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療活動中使患者受到損害，依照法律規(guī)定應承擔的賠償責任。醫(yī)療損害責任的成立須具備以下要件：

其一，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員實施了醫(yī)療行為；

其二，患者遭受非正常的損害；

其三，須醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯；

其四，須醫(yī)療行為與患者非正常損害之間具有因果關系。

【解析】本題的考點是醫(yī)療損害責任的概念和構成要件。醫(yī)療損害責任的概念和構成要件在答案中已有表述，此處不再贅述。關于醫(yī)療損害的責任原則，根據(jù)我國《侵權責任法》第54條的規(guī)定，“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任”，這表明一般適用過錯責任原則。但在某些特殊情況下，適用過錯推定。如我國根據(jù)《侵權責任法》第58條規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：(1)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；(3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

42.按份之債：是指各債權人或各債務人各自按確定的份額分享債權或分擔債務的多數(shù)人之債。其中各債權人享有的份額債權稱按份債權；各債務人負擔的份額債務稱按份債務。連帶之債是指各債權人均得請求債務人為全部債務的履行各債務人均負有為全部履行的義務且全部債權債務因一次全部履行而歸于消滅的多數(shù)人之債。其中具有連帶關系的數(shù)個債權人為連帶債權滅他們所享的債權為連帶債權；具有連帶關系的數(shù)個債務人為連帶債務人他們所負的債務為連帶債務。二者的分類標準是：依多數(shù)人之債中多數(shù)債權人或多數(shù)債務人的內部關系劃分。二者分類的法律意義在于：按份之債的多數(shù)債權人或多數(shù)債務人的債權或債務各自是獨立的。任一債權人接受了其應受份額義務的履行或者任一債務人履行了自己應擔份額的義務后與其他債權或債務人均不發(fā)生任何權利義務關系。而連帶之債的多數(shù)債權人或多數(shù)債務人的債權或債務是連帶的。連帶債權人中的任何一人接受了全部義務履行或者連帶債務人中的任何一人清償了全部債務時雖原債歸于消滅但連帶債權人或連帶債務人內部則會產(chǎn)生新的債權債務關系。按份之債：是指各債權人或各債務人各自按確定的份額分享債權或分擔債務的多數(shù)人之債。其中，各債權人享有的份額債權，稱按份債權；各債務人負擔的份額債務，稱按份債務。連帶之債，是指各債權人均得請求債務人為全部債務的履行，各債務人均負有為全部履行的義務，且全部