國際投資爭端解決機制的比較研究

精品文檔2016全新精品資料-全新公文范文-全程指導寫作–獨家原創(chuàng)1/19國際投資爭端解決機制的比較研究論文進入21世紀后，國際投資的實踐活動出現(xiàn)了新的特點與發(fā)展趨勢，傳統(tǒng)的爭端解決模式難以解決新的問題。迄今為止，國際社會仍然缺乏一個內容全面、廣泛使用的多邊投資爭端解決機制，這遠遠適應不了國際投資迅速發(fā)展的新局面。如何建立健全國際投資爭端解決機制，為國際投資的持續(xù)發(fā)展提供制度上的保障，是世界各國持續(xù)探索的問題。一、國際投資爭端解決機制概述國際投資爭端的概念國際投資爭端的概念有廣義與狹義之分：廣義的國際投資爭端是指兩個或者兩個以上不同國家之間的自然人、法人、政府等主體之間基于國際直接投資或者國際間接投資產生的糾紛。狹義的國際投資爭端僅指產生于私人直接投資的爭議。國際投資爭端的解決方法解決國際投資爭端的方法，既有一國國內解決方式也有國際解決方式；既可以采取法律途徑，也可以采取外交途徑。在國際投資爭端解決的實踐過程中主要有談判、調解、訴訟、仲裁等方式，綜合來說可以分為以下幾類：1.司法解決方式司法解決方式顧名思義是指在將國際投資爭端交由法院進行審理，由法院依據應當適用的法律對爭議進行審理并做出有拘束力的判決，爭端雙方當事人采取作為或者不作為的方式履行法院的判決。實踐中司法解決方式主要有東道國法院訴訟、外國法院訴訟和國際法院訴訟。.非司法解決方式在國際投資發(fā)展的實踐，各國發(fā)展出了多種非司法方式來解決國際投資爭端，主要包括雙方協(xié)商、斡旋與談判、調解與調停、東道國當地救濟、外交保護等途徑。非司法方式靈活多變，可以適應不同情況的需求，也能夠充分保護當事人的意思自治。.準司法方式一般而言，在國際投資爭端中準司法方式指的就是仲裁的方式，是指由與爭議無關的第三方對爭議進行審理并作出裁決的一種途徑。伴隨著國際投資的不斷發(fā)展，仲裁正受到越來越多的國家的重視，正成為最為重要的國際投資爭端解決方式。二、現(xiàn)行的主要的國際投資爭端解決機制的分析ICSID機制ICSID是基于《華盛頓公約》而建立的專門性的國際機構，也是目前世界上唯一一個解決外國投資者與東道國政府之間投資爭端的國際性仲裁機構。根據《華盛頓公約》的規(guī)定，ICSID具備完整的國際法律人格，主要可以行使三項權利：一是締約能力，二是取得與處置動產或者不動產的權利，三是起訴的能力。同時，ICSID在行使職責的過程中在締約國境內享有豁免權等特權。1.ICSID機制的特色ICSID機制的第一大特色就在于中心對于管轄權的規(guī)定，首先在主體要件上，中心要求爭議當事一方需為締約國國家或者該國派往中心的機構，另一方則需為另一個締約國國民；其次是主觀要件，中心取得管轄權必須要爭議雙方當事人達成一致意見，同意將爭議交予中心進行處理。因此在締約國之間產生的投資爭端并不必然交給中心處理；再者是客觀方面的要件，中心所要處理的投資爭議必須是直接產生于投資的法律爭議。此外，“法律爭議”是指在中心管轄權范圍內的權利沖突，純粹的利益沖突并不由中心管轄。ICSID機制的另一個特色就是中心的排他管轄性。公約第2條規(guī)定，除非另有約定，雙方同意提交中心管轄的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解決，而其他任何機構也不應受理。然而，爭議締約國一方可以要求把首先用盡當地各種行政或司法補救辦法，作為其同意提交中心仲裁的一個條件。第2條規(guī)定，對于雙方已同意提交中心仲裁的爭議，投資者本國不得行使外交保護權或提出外交保護或提出國際要求，除非爭議的國家一方未遵守和履行對此項爭議所作出的裁決。ICSID機制的第三個特色在于中心的法律適用，中心在解決爭議的法律適用上首先遵循的是當事人意思自治的原則以及在當事人沒有選擇法律時采取的補救原則。除了這兩個原則外，中心還適用禁止拒絕裁判原則與公平與善意原則。中心的法律適用規(guī)則既保證當事人能夠充分實現(xiàn)自己的意思自治，又避免了一般的國際仲裁機構適用法律上的不確定性。.ICSID機制的優(yōu)勢《華盛頓公約》作為一個國際公約，具有國際法上的法律效力，因此中心做出的裁決具備法律拘束力，需要得到締約國的承認與執(zhí)行。就爭端雙方而言，在裁決作出之時起就要受到裁決的拘束，盡管實踐中中心做出的裁決可能被解釋、撤銷或者修正，但這些需要在公約所規(guī)定的框架內進行。如果投資方不履行中心的裁決，東道國可以要求本國法院強制執(zhí)行中心的裁決或者要求投資者母國協(xié)助執(zhí)行中心的裁決。如果東道國不履行裁決，投資者則可以要求本國政府采取外交保護或者提出國際請求等方式來保護自己的利益。ICSID機制還有利于平衡外國投資者與東道國政府之間的利益，既可以保護處于弱勢一方的外國投資者，又可以有效避免針對國際投資爭端的政治化影響，從而公平、有效地解決外國投資者與東道國政府之間的爭議。WTO爭端解決機制WTO爭端解決機制最早是建立在《關稅與貿易總協(xié)定》的基礎之上的，在長期的發(fā)展過程中，其內在的制度性以及程序性的設計對投資爭端的解決起到了十分重要的作用。這一機制主要有以下幾個方面的特點：1.統(tǒng)一性在DSU機制確立之前，締約成員中發(fā)生爭端的雙方適用GATT第22條和第23條，同時也適用關貿總協(xié)定中關于爭端解決的規(guī)則與程序。但是，各協(xié)定在有關問題的規(guī)定上有時存在沖突，往往使沖突雙方無法通過這些協(xié)定有效地解決爭端。自從確立DSU機制以來，國際投資爭端的解決形成了一套統(tǒng)一的機制。同時，當DSU與其他適用的協(xié)定出現(xiàn)抵觸時，應當依據具體的協(xié)定規(guī)定，優(yōu)先適用該協(xié)定。2.管轄權的強制性DSB對案件的管轄權具有強制性，這區(qū)別于目前世界上大多數的爭端解決機構需要以爭議雙方自愿為前提才能取得管轄權。從具體規(guī)則來看，對在WTO框架下產生的投資爭端，申訴方有義務將該爭端提交至DSB。只要申訴方成功提起爭端解決程序，被申訴方必須接受WTO爭端解決機制的管轄。而機構做出的裁決，對雙方當事人具有拘束力，如果一方當事人不履行裁決，將會被采取報復等措施。.爭端解決機制的啟動具有自主性在WTO爭端解決機制下，解決爭端的程序是否開始是由發(fā)生爭議的當事人自主決定的，他方不得進行干涉。WTO爭端解決機制對涉及程序的事項有十分詳細的規(guī)定，要求爭議雙方嚴格遵守。在長期的實踐中，WTO爭端解決機制不斷地發(fā)展與完善，迄今已經形成了相當完善的一套制度。該機制的優(yōu)勢主要在于：首先，WTO機制規(guī)定的內容詳實，對于程序性事項的規(guī)定十分全面，因此有利于爭端雙方迅速、高效地解決糾紛，極大地節(jié)約了當事人的時間成本。其次，WTO程序中規(guī)定的交叉報復程序能夠有效保證當事人履行裁決，提高了裁決的執(zhí)行力度。NAFTA機制在所有生效的國際投資條約里面，《北美自由貿易協(xié)定》被普遍認為是為投資者提供了最高的投資保護標準的國際條約。NAFTA機制第十一章所確立的ISDM，無論從實體規(guī)定還是程序的設計上都達到了相當高的標準，從某種程度上說，該機制的實踐歷程代表了國際社會對投資者保護的一種發(fā)展趨勢。1.適用的范圍十分廣泛。與傳統(tǒng)的國際投資協(xié)定相比，NAFTA機制對于“投資者”以及“合格投資”的理解十分廣泛：首先，該機制將“投資者”分為“國民”以及“企業(yè)”兩大類。“國民”的范圍不僅包括具備了一國國籍的自然人，也包括了具有一國永久居住權的自然人；而“企業(yè)”則擴展為一切商業(yè)性質的實體。同時，對于投資者的范圍也不限制與正在進行投資的人，計劃進行投資的人在符合條件的情況下也可以被認為是投資者。NAFTA機制下的“合格投資”不僅包括傳統(tǒng)的股權、債券等投資，還擴展到了房地產、知識產權等諸多領域。.對企業(yè)經營自主權的嚴格保護。為了防止對企業(yè)的經營自主權的不當干預，NAFTA機制明文禁止締約國政府在企業(yè)經營活動的各個階段對另一締約國的投資者加以限制。這些限制包括：投資者需要出口一定比例的產品，必須優(yōu)先利用東道國的資源，向東道國轉移技術等。同時NAFTA機制也禁止東道國對企業(yè)提出業(yè)績要求。.征收補償標準高。NAFTA機制下對東道國征收的補償標準提出了相當高的要求，不僅東道國政府進行征收的情況加以限制，也提高了補償的標準。這與美國一貫堅持的“及時、充分和有效”的補償標準相一致。三、當前國際投資爭端解決機制的缺陷國際投資法體系散亂并且缺乏統(tǒng)一性目前，在國際投資法領域具有全球普遍效力的爭端解決機制主要是ICSID機制以及WTO的爭端解決機制。盡管這兩種機制都在爭端解決的過程中發(fā)揮了很大的作用，同時兩者也具有一定的互補性，但是實踐中兩者也不可避免的存在沖突的情況。典型的就是在東道國既違反了WTO的義務同時也對投資者違約的時候，此時如果投資者以及投資者母國分別將爭議提交ICSID和DSB，那么就會產生管轄權沖突的問題。同時，伴隨著世界范圍內各個自貿區(qū)的建立，每個自貿區(qū)都發(fā)展出了自己的爭端解決機制，國家之間簽訂的投資協(xié)定中往往也包含著爭端解決的條款。因此，可以說國際社會在投資爭端解決機制領域的規(guī)定是十分龐雜且缺乏統(tǒng)一規(guī)定的。不同的機制之間往往缺乏協(xié)調，在發(fā)生管轄權沖突的時候難以調解。各種爭端解決機制自身存在不足就目前常用的幾種爭端解決機制而言，其自身都存在一定的缺陷：以WTO爭端解決機制為例，其目前適用的范圍相對有限，主要限于國家之間的“有關貿易的投資措施”的爭議。而對于ICSID，該機制最為突出的問題在于案件的審理效率相對較低，審理周期較長。雙方當事人往往需要付出極大的時間成本來獲得合理的判決，這在很大程度上也影響了中心的裁決力。同時，中心的裁決經?；\統(tǒng)地適用國際法規(guī)則，這使得中心的裁決具有不確定性。而NAFTA機制所采用的直接訴訟的方式在實踐中也經常引起爭議，對于東道國的公共利益產生了影響，同時也有對投資者利益保護過重之嫌。投資爭端所涉及的問題日趨復雜化隨著國際投資自由化程度以及各國對外開放程度的不斷提高，國際投資不僅在投資領域不斷拓展，而且投資的形式也越來越多樣化。同時，由于國際投資的項目往往規(guī)模巨大，其涉及多方面的問題，因此與投資有關的爭端問題也變得十分復雜與困難?，F(xiàn)行的機制在面對國際投資爭端領域出現(xiàn)的新情況時往往具有一定的滯后性，顯得捉襟見肘。四、上海自貿區(qū)投資爭端解決機制上海自貿區(qū)的建立使得我國的對外開放的程度達到了一個新的高度，通過“負面清單”管理模式以及“準入前國民待遇”的實施，我國的投資規(guī)則即將與更高標準的國際投資規(guī)則相對接。但是我們也要清醒的看到，這一系列的投資新規(guī)則也將產生新的投資爭端，因此需要我們創(chuàng)新投資制度，以應對新情況的要求。對此，筆者有以下幾個方面的建議：基于訴訟途徑創(chuàng)新投資爭端解決機制1.嘗試建立“集中管轄”制度由于上海自貿區(qū)本身即作為一次制度上的大膽嘗試與突破，在其范圍內產生的國際投資爭端必然會具有特殊性，因此涉及自貿區(qū)的國際投資爭端可以由自貿區(qū)法庭進行集中管轄。集中管轄將有利于充分考慮案件的特殊性、提高案件的審理質量，也有利于問題的集中發(fā)現(xiàn)以及法律適用的統(tǒng)一性。不過集中管轄會突破我國民事訴訟法關于級別管轄與地域管轄的規(guī)定，因此需要有權機關賦予上海自貿區(qū)法庭相應的權力。.在現(xiàn)有的法律適用規(guī)則的基礎上進一步允許當事人自由選擇法律目前我國的《法律適用法》以及其他相關法律對于當事人選擇法律做出了一定程度上的限制，這些限制往往是為了考慮我國公共利益的需要或者其他方面的原因。但是考慮到上海自貿區(qū)吸引外資的需要，對于自貿區(qū)產生的投資爭端可以允許雙方當事人在選擇適用的法律上有更大的自由?；谥俨猛緩絼?chuàng)新投資制度解決機制1.允許自貿區(qū)仲裁庭引入“友好仲裁”制度“友好仲裁”是指在國際商事仲裁中，仲裁庭依據雙方當事人的授權，基于公正善意原則來作出裁決。我國的仲裁法不允許仲裁庭適用友好仲裁的原則，必須嚴格依據我國沖突規(guī)則所指引的準據法。鑒于自貿區(qū)投資爭端的特殊性與復雜性，我們可以考慮在涉及自貿區(qū)的案件引入友好仲裁制度，增加仲裁庭法律適用以及裁量案件的靈活性，有效應對不同糾紛的需求。.嘗試構建特設仲裁機制上海自貿區(qū)