廣告業(yè)事中監(jiān)管

廣告業(yè)事中監(jiān)管

如果說廣告業(yè)事前監(jiān)管是一種“防火”式的裝置，那么事中監(jiān)管一方面是對這種裝置的改進和鞏固，另一方面則是對出現(xiàn)違法跡象的廣告（行為）予以檢查和糾偏。因此，事中監(jiān)管亦是不可或缺的。第一節(jié)廣告監(jiān)測廣告監(jiān)測是對個案廣告、類別廣告、全部廣告法律執(zhí)行狀況進行的跟蹤檢查。廣告監(jiān)測工作包括監(jiān)測數(shù)據(jù)的采集匯總、分析整理、監(jiān)測信息發(fā)布等。作為一種主要應用于廣告發(fā)布環(huán)節(jié)控制的事中監(jiān)管，手段，廣告監(jiān)測一方面能夠及時發(fā)現(xiàn)違法或不當?shù)膹V告，并酌情分別采取暫停發(fā)布、停止發(fā)布、咨詢意見等措施，同時也為廣告監(jiān)管機構(gòu)的事后責任追究提供證據(jù)性素材。另一方面，通過監(jiān)測，可以發(fā)現(xiàn)和總結(jié)違法廣告的一些規(guī)律性的東西，特別是那些反復出現(xiàn)的違法形態(tài)，比如醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告通常會宣傳治愈率和有效率，以專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明，以及不科學地表示功效的斷言和保證；家電廣告往往使用最佳用語、標榜第一；食品廣告宣傳療效或使用醫(yī)療技術(shù)語和易與藥品相混淆的用語……對常見違法形態(tài)的掌握和分析有助于事前監(jiān)管者“對癥下藥”，從而提高事前監(jiān)管的整體水平和效率。因此，綜合地看，廣告監(jiān)測具有銜接事前監(jiān)管和事后監(jiān)管的功能，承上啟下，不可小覷。廣告監(jiān)管機構(gòu)在監(jiān)測發(fā)現(xiàn)違法廣告，分析廣告發(fā)布違法趨勢，及時提出違法廣告的社會識別預警和警示，以供制定監(jiān)管對策措施方面發(fā)揮著重要作用，但其中也存在一些其自身制度上的困境和問題。這里擬對以下三個問題進行分析，并提出相關(guān)的改善建議。一廣告監(jiān)測制度的規(guī)范位階很低，不適應監(jiān)測制度的發(fā)展目前規(guī)范廣告監(jiān)測工作的規(guī)范性文件主要是國家工商行政管理總局《關(guān)于規(guī)范廣告監(jiān)測工作的通知》（工商廣字〔1996〕第267號）和《關(guān)于規(guī)范和加強廣告監(jiān)測工作的指導意見（試行）》（工商廣字〔2004〕第163號）。從法源位階上來看，這兩份文件均屬于“規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件”，效力很低，故無法回應廣告監(jiān)測制度發(fā)展中的許多重要問題，比如廣告監(jiān)測機構(gòu)的法律地位問題、監(jiān)測標準的統(tǒng)一問題等。二廣告監(jiān)測機構(gòu)的定位在廣告監(jiān)測機構(gòu)的法律定位上，目前國內(nèi)各地的做法并不一致。主要有三種模式。第一種是經(jīng)人事編制部門審批成立的獨立的事業(yè)機構(gòu)，隸屬于工商行政管理機關(guān)；第二種是成立內(nèi)設臨時機構(gòu)，工商行政管理機關(guān)委派干部領導，監(jiān)測工作.人員臨時聘請；第三種是完全隸屬于工商行政管理機關(guān)廣告處（科）的內(nèi)設機構(gòu)。第一種模式較為普遍，例如，國家層面的“全中廣告監(jiān)測中心”是國家工商行政管理總局所屬的事業(yè)單位，其職責是“承擔監(jiān)測各種媒體執(zhí)行廣告發(fā)布標準情況；根據(jù)廣告行政執(zhí)法的需要，及時提供廣告發(fā)布動態(tài)資料；分析違法廣告趨勢，提出監(jiān)管對策；管理全國廣告監(jiān)測網(wǎng)絡，制訂統(tǒng)一監(jiān)測規(guī)范和監(jiān)測系統(tǒng)軟件；充分發(fā)揮廣告監(jiān)測樞紐作用，提供廣告法律法規(guī)、廣告市場信息及有關(guān)技術(shù)咨詢服務”。再如，浙江省廣告監(jiān)測咨詢中心是“自收自支的全民所有制事業(yè)法人”，其職責或服務范圍為“廣告監(jiān)測、效益評定，對廣告設計、制作、發(fā)布等提供法律咨詢”。在這三種模式之外，目前還出現(xiàn)了由政府投資建設，高等學校教研機構(gòu)具體運作的委托運作模式，在這種模式之下，廣告監(jiān)測機構(gòu)的資產(chǎn)所有權(quán)歸政府所有，由高校進行運營管理；在經(jīng)費上由工商行政管理機關(guān)申請財政撥款并撥付高校，并對高校的使用情況進行審計；監(jiān)測標準由工商行政管理機關(guān)提出。[1]應該說，該種模式之下的監(jiān)測機構(gòu)獨立性較之前面的模式有所推進。在廣告監(jiān)測機構(gòu)的法律性質(zhì)問題上，應當立足于這樣的定位：監(jiān)測機構(gòu)既能保證廣告監(jiān)測的客觀、公正、準確及相對獨立性，同時其又具有相當?shù)恼甙盐漳芰凸嫘?。前者要求監(jiān)測機構(gòu)不能依附于行政機關(guān)，而后者則又將監(jiān)測機構(gòu)區(qū)別于純粹商業(yè)性的監(jiān)測者。在如此的雙重定位之下，筆者認為從長遠的角度考量，未來的廣告監(jiān)管機構(gòu)應當是一個在進行政策性的廣告監(jiān)測之外，還承擔綜合的廣告信息分析任務，并接受社會委托的專業(yè)化獨立機構(gòu)。第一，監(jiān)測機構(gòu)繼續(xù)承擔原有公益性職能，即執(zhí)行廣告發(fā)布標準情況；根據(jù)廣告行政執(zhí)法的需要，及時提供廣告發(fā)布動態(tài)資料和監(jiān)測報告；分析違法廣告趨勢，提出監(jiān)管對策等。甚至可以發(fā)出“涉嫌違法告知單”，將涉嫌違法廣告的發(fā)布時間、版面（時段）、內(nèi)容以及違反的法規(guī)條款告知有關(guān)媒體，并通過媒體的廣告審查人員敦促廣告代理公司和廣告主改正。第二，在上述基礎上，著力打造廣告監(jiān)測機構(gòu)的綜合廣告信息收集分析功能，使其成為專業(yè)化、社會化的廣告信息服務機構(gòu)。如果廣告監(jiān)測機構(gòu)僅僅依附于工商行政管理機關(guān)從事廣告監(jiān)測，其權(quán)威性和獨立性將越來越受到質(zhì)疑，各種廣告經(jīng)營主體經(jīng)常對廣告監(jiān)測結(jié)果頗有微詞，“口服心不服”。因此，改造后的廣告監(jiān)測機構(gòu)的監(jiān)測內(nèi)容應當逐步從廣告守法情況擴大到一般廣告信息，成為廣告市場結(jié)構(gòu)與變化分析的基礎數(shù)據(jù)收集和分析中心，從而為政府和企業(yè)提供專業(yè)化的信息產(chǎn)品。[2]第三，在制度架構(gòu)上，建議由法律授權(quán)或者法律規(guī)定由行政機關(guān)授權(quán)監(jiān)測機構(gòu)履行廣告監(jiān)測職能，從而明確監(jiān)測中心的法律地位；同時，對監(jiān)測機構(gòu)的資質(zhì)實行確認制度。具體地，可以借鑒我國司法鑒定體制的改革成果。[3]改革后的廣告監(jiān)測機構(gòu)一方面履行監(jiān)測違法廣告的法定職責，另一方面接受司法機構(gòu)和社會的委托，進行廣告鑒定業(yè)務，鑒定結(jié)論可作為法院審查違法廣告事實問題的證據(jù)。三廣告監(jiān)測標準統(tǒng)一性問題廣告經(jīng)營主體經(jīng)常抱怨的一個問題是：全國范圍內(nèi)的廣告執(zhí)法標準嚴重不統(tǒng)一，在某地合法發(fā)布的廣告，卻往往會在另外一個地區(qū)被作為違法廣告監(jiān)測到并遭受“封殺”。這個問題對廣告業(yè)的發(fā)展以及法治統(tǒng)一性的實現(xiàn)均有較大掣肘。當然，這更是一個全局性的問題，與我國廣告法律淵源體系混亂、立法技術(shù)落后以及整體執(zhí)法水平息息相關(guān)，但如果國家能夠在廣告監(jiān)測標準統(tǒng)一問題上作出一些成功的探索，也將在一定程度上緩解執(zhí)法不統(tǒng)一的弊病。第一節(jié)違法廣告公告、行政告誡一違法廣告公告制度在我國，違法廣告公告包括兩種。第一種是由廣告監(jiān)測機構(gòu)啟動，定期將監(jiān)測報告中的典型違法廣告案例、類別廣告中的主要違法表現(xiàn)及被監(jiān)測媒體或商品服務廣告的發(fā)布質(zhì)量向社會公告，以警示廣告經(jīng)營者依法規(guī)范廣告行為，提示消費者注意識別違法廣告。同時建立監(jiān)測檔案，記錄廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的守法或違法情況，對屢教不改且違法性質(zhì)惡劣的單位定期進行信用公告。第二種是由有關(guān)主管部門啟動。比如，《保健食品廣告暫行規(guī)定》第二十三條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)應當建立違法保健食品廣告公告制度，定期發(fā)布《違法保健食品廣告公告》并上報國家食品藥品監(jiān)督管理局，國家食品藥品監(jiān)督管理局定期對《違法保健食品廣告公告》進行匯總?！哆`法保健食品廣告公告》應當同時抄送同級廣告監(jiān)督管理機關(guān)。根據(jù)該條規(guī)定，各省級食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)建立了違法保健食品廣告公告制度。另外，我國許多地區(qū)還在藥品、醫(yī)療廣告領域建立了由主管部門進行違法廣告公告的制度。誠如前述所言，“千金罰不如萬夫指”，違法廣告公告制度對違法行為人的震懾力度相當大，一些被曝光的廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者感到比單純罰款受到的觸動還大，教育效果十分顯著；而且，公告制度的信息披露對消費者具有很大的警示作用，這一點甚至是一般的行政處罰所無法達到的。于是，問題也由此產(chǎn)生，即對于違法廣告公告這樣一種具有事實上強制效果的行政行為，應當對之予以怎樣的行為定性以實現(xiàn)法律上的控制。在現(xiàn)實中，有人主張將其定性為一種“行政處罰”，比如，在浙江省工商行政管理局發(fā)布的“2006年十大虛假醫(yī)療廣告案”之首的“華夏醫(yī)院虛假廣告案”中，華夏醫(yī)院方面認為浙江省工商行政管理局通過《關(guān)于禁止發(fā)布杭州華夏醫(yī)院“免疫平衡調(diào)節(jié)微創(chuàng)手術(shù)治療類風濕性關(guān)節(jié)炎、強直性脊柱炎”虛假廣告的通告》，公布華夏醫(yī)院的違法事實并要求全省各媒介停止發(fā)布該廣告的行為便屬于對華夏醫(yī)院的一種“行政處罰”。[4]應該說，這種觀點具有一定道理，因為，行政機關(guān)通過公布違法事實，客觀上達致懲戒有關(guān)相對人的目的，似符合“對相對人課以不利后果”的行政處罰基本特征。但是，問題在于，一方面，違法廣告公告不構(gòu)成對相對人的直接懲戒，而是通過發(fā)布違法信息、指導社會大眾加強辨別來實現(xiàn)客觀上對廣告主的約束，不同于行政處罰的直接懲戒；另一方面，行政處罰法定是行政法中的一條基本原理，而違法事實公布（違法廣告公告）既不是《行政處罰法》設定的6類法定處罰（警告、罰款、沒收違法所得/沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證/暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留），亦不屬于《行政處罰法》所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。因此，無論是從學理上判斷，抑或從現(xiàn)行法上梳理，所謂違法廣告公告都暫時難以成其為一種行政處罰。如果純粹從學理的角度分析，筆者倒是贊同鹽野宏教授的觀點，即將“公布違法事實”定性為“間接強制的一種形體”。在鹽野宏看來，公布違法事實是對公眾進行信息提供，只要沒有侵害個人隱私權(quán)，沒有特別的法律根據(jù)便可以承認其實施。但是，公布違法事實具有極大的效果，實際上，被認為具有通過執(zhí)行罰等進行心理壓迫同樣的機能。[5]果真如此，行使“違法事實公布”的權(quán)力便需具備法律依據(jù)，否則便有違法治行政的基本原理。因此，筆者認為，不論是對違法事實公布作出怎樣的行為定性，當務之急是將其法定化，并通過法定化明確其適用條件、范圍以及程序、法律后果，以對其施以必要的控制。二行政告誡制度行政告誡制度是廣告監(jiān)管機關(guān)對違法廣告行為人的法律勸導性的行政管理措施。對于部分違法廣告（涉嫌違反法律法規(guī)，事實清楚，但尚未立案查處的；違法行為后果尚未造成社會危害或社會危害明顯輕微的；違法行為情節(jié)明顯輕微的；自查發(fā)現(xiàn)問題，主動接受檢查，主動立即改正的），并不需要直接訴諸事后的法律責任，而可通過告誡這一事中監(jiān)管手段達到監(jiān)管目的。行政告誡的表現(xiàn)載體通常是“監(jiān)督意見書”、“行政建議書”等?！耙庖姇?、“建議書”的發(fā)文對象可以是廣告主，也可以是廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者。比如，2005年6月22日，浙江省工商行政管理局向媒體發(fā)出《行政建議書》，建議省內(nèi)所有媒體立即停止發(fā)布寶潔公司旗下的潘婷洗發(fā)水廣告，原因是該廣告涉嫌違反《廣告法》。[6]再如，北京市工商行政管理局海淀分局在治理戶外違法廣告的過程中對廣告主和廣告經(jīng)營者采用發(fā)布“黃色警告牌”[7]進行督促整改的監(jiān)管手段。第三節(jié)廣告行政強制措施盡管“放松管制”已成為世界潮流，但是，為保障行政管理政策目標的實現(xiàn)，必要的強制措施仍是不可或缺的。長期以來，在我國的廣告業(yè)監(jiān)管中一直缺乏相關(guān)行政強制措施的設定和實施，就我們的關(guān)注范圍而言，國家工商行政管理總局2000年3月1日起施行的《印刷品廣告管理辦法》第十七條曾經(jīng)規(guī)定：“工商行政管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)內(nèi)容違法的印刷品廣告，應當責令其改正，廣告內(nèi)容嚴重違法的，責令違法當事人予以銷毀。對內(nèi)容違法的印刷品廣告所宣傳的物品，可以依法先行登記保存，法律、法規(guī)規(guī)定對上述物品可以作扣押、封存、沒收等處理的，從其規(guī)定?！钡谶@條規(guī)定中，實際上也只是設定了“登記保存”的強制措施，至于后面的扣押、封存、沒收等強制措施的采用有賴于《廣告法》以外的其他法律法規(guī)予以設定。[8]1995年12月8日國家工商行政管理總局公布的《戶外廣告登記管理規(guī)定》第十七條曾經(jīng)這樣規(guī)定：“違反本規(guī)定第四條，未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的，由登記管理機關(guān)沒收非法所得，處五千元以下罰款，并限期拆除；逾期不拆除的，強制拆除，其費用由發(fā)布者承擔?！盵9]在1998年12月3日發(fā)布的《戶外廣告登記管理規(guī)定》中，上述規(guī)定被修改為：“違反本規(guī)定第四條，未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的，由登記管理機關(guān)沒收違法所得，視其情節(jié)予以通報批評，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款，并限期拆除；逾期不拆除的，強制拆除，其費用由發(fā)布者承擔?！盵10]其中的強制措施規(guī)定如果嚴格地從行政法上加以界定，這一規(guī)定所設定的“強制拆除”還不是一種行政強制措施，而是行政強制執(zhí)行，[11]即對“限期拆除”這一基礎決定的強制執(zhí)行行為。而問題在于，即使是這一規(guī)定，在2006年5月22日國家工商行政管理總局公布的《戶外廣告登記管理規(guī)定》（第2次修正版）中，還是被修改成為“違反第五條、第十一條規(guī)定，未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的單位和個人，由工商行政管理機關(guān)沒收違法所得，并處以三萬元以下的罰款，限期補辦登記手續(xù)。逾期不補辦登記手續(xù)的，責令停止發(fā)布”。[12]也就是說，國家工商行政管理總局于2006年5月22日公布的修正后的《戶外廣告登記管理規(guī)定》刪除了“強制拆除”?；谏鲜?，筆者認為在廣告法修改和其他相關(guān)法律法規(guī)完善的過程中，似有補足有關(guān)行政強制措施的必要。一廣告行政強制措施缺位的表現(xiàn)當下，行政強制措施缺位導致的問題突出表現(xiàn)在以下四方面。第一，在監(jiān)管實踐中，事后的處罰和責任追究固然重要，但對虛假廣告的查處往往需要一個時間長度，如果僅僅依靠事后追訴實際尚不能消解違法廣告的持續(xù)危害。而在我國目前的廣告法律法規(guī)中，尚沒有設定違法廣告查處前的停止（或暫停）發(fā)布強制措施（事后停止發(fā)布在《廣告法》第五章中有規(guī)定），這種強制措施的錯位常使得違法虛假廣告對消費者的持續(xù)影響力較大。第二，在證據(jù)保全、非法印刷品廣告的清理等環(huán)節(jié)無任何強制措施手段予以支撐。盡管《廣告管理條例施行細則》第十八條第二款規(guī)定廣告業(yè)務檔案材料（如電視、廣播廣告的錄像帶）須保存一年以上，但如果媒介單位不遵守這一點或者不提供該材料，執(zhí)法機關(guān)也無法采取證據(jù)保全的強制措施。第三，在我國目前的廣告法律中，“廣告費用”的數(shù)額大小常常決定著處罰額度的計算，而相對人經(jīng)常拒絕提供或者提供虛假數(shù)據(jù)，而此時，法律上又沒有配備相關(guān)的強制措施支撐監(jiān)管者對“廣告費用”的取證。因此，基層工商行政管理機關(guān)甚至用《反不正當競爭法》的定額罰來處罰虛假廣告（特別是在網(wǎng)絡廣告中），從而避開取證困難。第四，廣告法律法規(guī)中沒有設定對某些廣告商品的查扣制度，給監(jiān)管以及消費者權(quán)益保障造成一定困擾。特別是對于涉嫌虛假宣傳的藥品、食品，如果不及時予以查扣，不僅不利于事后監(jiān)管，更可能對消費者權(quán)益造成擴大性侵害。但目前的廣告法律法規(guī)中沒有設定查扣制度，以至于很多地方只能“曲線救國”。例如，浙江省工商行政管理局即曾靈活運用浙江省反不正當競爭條例，制定出臺《涉嫌虛假宣傳的藥品、食品查扣制度》，對發(fā)布涉嫌違法廣告的藥品、食品依法予以查扣，以有力打擊虛假藥品、食品廣告，有效遏制虛假違法藥品、食品廣告。二補足廣告行政強制措施的理論建議如前所述，我國廣告監(jiān)管制度中尚缺乏行政強制措施手段的配置，因此，筆者建議在立法中引入若干強制措施。第一，吸收《重慶市新聞媒體廣告管理條例》的立法經(jīng)驗，在事前環(huán)節(jié)引入“暫停發(fā)布”的強制措施。[13]“暫停發(fā)布”這一強制措施的引入使得停止發(fā)布這一監(jiān)管措施不僅存在于事后，也在事中預防虛假廣告危害后果的過程中發(fā)揮作用。具體地，在應對策略上，針對目前工商行政管理機關(guān)在發(fā)現(xiàn)涉嫌違法廣告（未最終確認違法并查處）之后無法暫停廣告發(fā)布以保護消費者權(quán)益的問題，一種觀點是主張《廣告法》修改時在立法上明確“暫停廣告發(fā)布”作為強制措施；但《廣告法》修改尚需時日，因此，另外一種觀點就主張：對《廣告法》第三十七、三十