IPO法律與實務課件

IPO法律與實務2010年4月7日主要內容2009年度審核綜述基本要求審核流程審核重點第一部分2009年審核綜述綜述統(tǒng)計特點問題啟示審核次數審核家數審核家次審核結果通過率(%)通過否決暫緩表決200920082008年總計1592832842503488.03首發(fā)合計116116962082.76再融資合計1671681541491.672009年總計1592592592392092.28首發(fā)合計1231231101389.4382.76再融資合計136136129794.8591.67二、統(tǒng)計三、特點通過率有一定提高，是發(fā)審委審核通過率最高的一年。原因主要有兩點，一是發(fā)行部審核處把關較嚴，資質較差的企業(yè)在前邊審核環(huán)節(jié)被淘汰；二是發(fā)審委認真貫徹了慎用否決權的審核理念。發(fā)審委審核環(huán)節(jié)和發(fā)行部前端審核環(huán)節(jié)理念共享有了進一步的提升，在審核標準的把握上進一步體現(xiàn)出一致性。在13家首發(fā)申請未通過企業(yè)中，發(fā)審委會議提出的未通過公司的審核意見大部分與發(fā)行部對該公司的初審報告中提請委員關注的問題相一致。四、問題未通過公司總體情況IPO未通過存在的主要問題（二）IPO未通過公司存在的主要問題申請人改制過程存在瑕疵及獨立性較差；持續(xù)盈利能力存在較大不確定性；募集資金投資項目存在較大風險；規(guī)范運作存在較大問題；經營業(yè)績對稅收優(yōu)惠存在較大依賴。1、申請人改制過程存在瑕疵及獨立性較差相當一部分未通過的申請首發(fā)的公司脫胎于績差國有企業(yè)或集體企業(yè)，普遍地存在改制不徹底、改制時新股東的資金來源存疑等問題，即改制時的“原罪”問題；部分公司還存在關聯(lián)交易較多、獨立性較差的問題。因此改制方案不科學、不合理和公司獨立性較差問題是首發(fā)公司未通過的重要原因。企業(yè)改制時存在問題的案例：某申請人未獲通過的主要原因是申請人設立時的主要資產來源于大股東控股的企業(yè)，報告期內申請人與該企業(yè)之間存在資產租賃、收購資產、代付職工工資、償還債務、代墊水電費等關聯(lián)交易，發(fā)審委認為申請人存在獨立性問題，不符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）第二十條的規(guī)定。另一申請人未通過發(fā)審會的主要原因是根據招股說明書，申請人前身甲公司原為集體所有制企業(yè)，2003年集體企業(yè)改制時，申請人參股股東將其持有的41%的股權轉讓給甲公司的集體股東。2004年發(fā)行人前身乙公司以零受償承債方式整體受讓甲公司資產及其長期投資。乙公司的關聯(lián)企業(yè)在2004年和2005年期間從乙公司獲得大額借款，其中一個關聯(lián)方還是申請人2006年和2007年前五名的供應商。股東在乙公司設立及2005年增資是出資的資金來源的合法性、設立時股東間借款關系的合理性，在招股說明書和保薦代表人的現(xiàn)場陳述中均沒有說明清楚，使得對于發(fā)行人股權形成的合法性和股權是否清晰難以作出準確判斷。因此，發(fā)審委認為該申請人的首發(fā)申請不符合《管理辦法》第十三條的規(guī)定。2、持續(xù)盈利能力存在較大不確定性某申請人所處的行業(yè)受國家政策制約，政策要求限制產能擴張、淘汰落后產能。申請人未來的自身擴張及持續(xù)發(fā)展在政策上受到較大限制，其成長性受到較大制約，且申請人對未來持續(xù)發(fā)展缺乏切實可行的應對措施，因此發(fā)審委認為申請人未來的持續(xù)盈利能力存在較大的不確定性，不符合《管理辦法》第三十七條的規(guī)定。另一申請人所處的行業(yè)受國際國內經濟金融危機影響，需求不旺，2008年第四季度以來市場持續(xù)低迷，價格大幅滑落，主要產品銷量下滑，開工普遍不足。申請人募集資金投資項目仍為擴大同種產品產能，申請人是否具備相應的經營管理能力、市場開拓能力消化新增產能，投資項目是否具有較好的市場前景和盈利能力存在較大的不確定性，不符合《管理辦法》第三十九條的規(guī)定。另一申請人報告期內存在原料供應不穩(wěn)定和不足情形，申請人現(xiàn)有項目及募投項目達產后產能擴張較快，且原料供應的穩(wěn)定性和長期性存在不確定性，對發(fā)行人持續(xù)盈利能力構成重大不利影響，不符合《管理辦法》第三十七條的規(guī)定。3、募集資金投資項目存在較大風險某申請人計劃募集資金約2.5億元，其中擬投資9000萬元于甲項目，該項目運行期為7年，第8年至第13年為達產期。2006年至2008年申請人從市場上收購的產品采購量分別為186噸、238噸、155噸，另一募投項目預計增加上述產品需求量100噸，而甲項目達產期內年產量850噸，遠高于發(fā)行人未來年需求量。因此發(fā)審委認為，甲項目產生效益的時間較長，項目的建設計劃能否按時完成、項目的實施效果和消化募投新增產能等都存在較大的不確定性，不符合《管理辦法》第四十一條的規(guī)定。另一申請人未通過的主要原因是申請人2008年某產品產能為60MW，銷量為42.59MW，募投項目達產后，將新增100MW產能，產能擴張幅度明顯，存在較大市場風險，不符合《管理辦法》第三十九條的規(guī)定。4、規(guī)范運作存在較大問題某申請人在與股份公司主要發(fā)起人之間的部分股權交易過程中，未按有關要求履行必要的決策程序，導致申請人相關資產的形成存在瑕疵，并可能導致重大權屬糾紛，且該程序上的瑕疵未按要求披露。因此發(fā)審委認為該申請人在規(guī)范運作上存在缺陷。另一申請人未通過的原因為發(fā)審委認為該申請人法人治理和內部控制存在重大缺陷，不符合《管理辦法》第二十四條的規(guī)定。申請人于2005年成立參股公司甲公司，申請人實際控制人以非專利技術出資，持股89.50%，申請人持股3.10%，其余為其他個人持有。據申請人現(xiàn)場陳述，該技術實為申請人所有，后獲得專利發(fā)明權，專利權人為申請人。甲公司于2007年注銷，自然人股東將其所持股份賣出，但相關出資資產是否收回，個人股東轉出股權收入是否轉交申請人，申請人是否因此遭受經濟損失，申報材料均未披露，中介機構也未有合理核查。因此發(fā)審委認為申請人不符合《管理辦法》第二十四條的規(guī)定。另一申請人未通過的原因是發(fā)審委認為該申請人的部分收入存在搭售的嫌疑，與《反不正當競爭法》的相關規(guī)定不符，因此報告期內該部分的收入合法性存疑；此外，申請人報告期內用于主營業(yè)務的土地來自于租賃，影響了資產的完整性，不符合《管理辦法》第十一條和第十五條的規(guī)定。五、啟示申請首發(fā)的公司必須具有高度的獨立性，應當具有完整的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經營的能力。發(fā)行人的資產應當完整，生產型企業(yè)應當具有與生產經營有關的生產系統(tǒng)、輔助生產系統(tǒng)和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統(tǒng)；非生產型企業(yè)應當具備與經營有關的業(yè)務體系及相關資產。發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或顯示失公平的關聯(lián)交易。申請首發(fā)或者再融資的公司必須高度重視規(guī)范運作，從公司的改制設立、歷次公司股權變化、生產經營、資金管理、資產收購等方面自覺做到規(guī)范運作，還要認真遵守工商、稅收、土地、環(huán)保、海關等相關法律、行政法規(guī)。申請首發(fā)或者再融資的公司必須高度重視募集資金運用，募集資金數額和投資項目應當與發(fā)行人現(xiàn)有生產經營規(guī)模、財務狀況、技術水平和管理能力等相適應，募集資金投資項目應當符合國家產業(yè)政策、投資管理、環(huán)境保護、土地管理以及其他法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。申請首發(fā)或者再融資的公司在財務與會計處理上要進一步提高質量。第二部分基本要求設立階段私募階段首發(fā)要求一、股份有限公司設立的基本要求股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。股份有限公司的設立，可以采取發(fā)起設立或者募集設立的方式。設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數以上的發(fā)起人在中國境內有住所。股份有限公司采取發(fā)起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。二、私募注意事項合伙企業(yè)國有股劃轉問題工會與職工持股會持股信托持股與委托持股禁售期限制1、關于修改《證券登記結算管理辦法》的決定《關于修改<證券登記結算管理辦法>的決定》已經2009年3月11日中國證券監(jiān)督管理委員會第253次主席辦公會審議通過。現(xiàn)予公布，自2009年12月21日起施行。二○○九年十一月二十日一、第十四條第二款第三項修改為：“證券交易所、中國金融期貨交易所依法履行職責要求證券登記結算機構提供相關數據和資料”。二、第十九條增加一款，作為第二款：“前款所稱投資者包括中國公民、中國法人、中國合伙企業(yè)及法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定的其他投資者。”本決定自2009年12月21日起施行。《證券登記結算管理辦法》根據本決定作相應的修改，重新公布?！逗匣锲髽I(yè)法》第六條合伙企業(yè)的生產經營所得和其他所得，按照國家有關稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅?！豆_發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第5號：公司股份變動報告的內容與格式（2007年修訂）》（2007年6月28日證監(jiān)公司字[2007]98號）表2注國家持股是指有權代表國家投資的機構或部門（如國有資產授權投資機構）持有的上市公司股份。國有法人持股是指國有企業(yè)、國有獨資公司、事業(yè)單位以及第一大股東為國有及國有控股企業(yè)且國有股權比例合計超過50%的有限責任公司或股份有限公司持有的上市公司股份?！?、工會與持股會問題關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函(證監(jiān)會法律部［2000］24號，2000年12月11日)

根據國務院《社會團體登記管理條例》和民政部辦公廳2000年7月7日印發(fā)的《關于暫停對企業(yè)內部職工持股會進行社會團體法人登記的函》(民辦函［2000］110號)的精神，職工持股會屬于單位內部團體，不再由民政部門登記管理。對此前已登記的職工持股會在社團清理整頓中暫不換發(fā)社團法人證書。因此，職工持股會將不再具有法人資格。在這種情況改變之前，職工持股會不能成為公司的股東。另外，根據中華全國總工會的意見和《中華人民共和國工會法》的有關規(guī)定，工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正常活動產生不利影響。因此，我會也暫不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請。深圳創(chuàng)業(yè)板鎖股期規(guī)定5.1.5發(fā)行人公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，自發(fā)行人股票上市之日起一年內不得轉讓。5.1.6發(fā)行人向本所提出其首次公開發(fā)行的股票上市申請時，控股股東和實際控制人應當承諾：自發(fā)行人股票上市之日起三十六個月內，不轉讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的發(fā)行人公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由發(fā)行人回購其直接或者間接持有的發(fā)行人公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。自發(fā)行人股票上市之日起一年后，出現(xiàn)下列情形之一的，經控股股東和實際控制人申請并經本所同意，可豁免遵守上述承諾：(一)轉讓雙方存在實際控制關系，或者均受同一控制人控制的；(二)本所認定的其他情形。5.1.7如發(fā)行人在向中國證監(jiān)會提交其首次公開發(fā)行股票申請前六個月內(以中國證監(jiān)會正式受理日為基準日)進行過增資擴股的，新增股份的持有人除需遵守5.1.5條的規(guī)定外，還需在發(fā)行人向本所提出其公開發(fā)行股票上市申請時承諾：自發(fā)行人股票上市之日起二十四個月內，轉讓的上述新增股份不超過其所持有該新增股份總額的50%。三、首發(fā)要求內地主板與創(chuàng)業(yè)板比較深圳主板與創(chuàng)業(yè)板比較香港主板與創(chuàng)業(yè)板比較獨立性要求消極條件內地主板內地創(chuàng)業(yè)板發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經營時間應當在3年以上，但經國務院批準的除外。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算。發(fā)行人最近3年內主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。發(fā)行人應當符合下列條件：（1）最近3個會計年度凈利潤均為正數且累計超過人民幣3000萬元，凈利潤以扣除非經常性損益前后較低者為計算依據；（2）最近3個會計年度經營活動產生的現(xiàn)金流量凈額累計超過人民幣5000萬元；或者最近3個會計年度營業(yè)收入累計超過人民幣3億元；（3）發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000萬元；（4）最近一期末無形資產（扣除土地使用權、水面養(yǎng)殖權和采礦權等后）占凈資產的比例不高于20％；（5）最近一期末不存在未彌補虧損。發(fā)行人是依法設立且持續(xù)經營三年以上的股份有限公司。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算。發(fā)行人應當主要經營一種業(yè)務，其生產經營活動符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產業(yè)政策及環(huán)境保護政策。發(fā)行人最近兩年內主營業(yè)務和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計不少于一千萬元，且持續(xù)增長；或者最近一年盈利，且凈利潤不少于五百萬元，最近一年營業(yè)收入不少于五千萬元，最近兩年營業(yè)收入增長率均不低于百分之三十。凈利潤以扣除非經常性損益前后孰低者為計算依據。最近一期末凈資產不少于兩千萬元，且不存在未彌補虧損。發(fā)行后股本總額不少于三千萬元。深圳交易所主板IPO上市要求股票已公開發(fā)行；公司股本總額不少于人民幣5000萬元；公開發(fā)行的股份達到公司股份總數的25%以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，公開發(fā)行股份的比例為10%以上；公司最近三年無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載；本所要求的其他條件。深圳交易所創(chuàng)業(yè)板IPO上市要求股票已公開發(fā)行；公司股本總額不少于3000萬元；公開發(fā)行的股份達到公司股份總數的25%以上；公司股本總額超過四億元的，公開發(fā)行股份的比例為10%以上；公司股東人數不少于200人；公司最近三年無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載；本所要求的其他條件。香港主板香港創(chuàng)業(yè)板為符合“盈利測試”，新申請人須在相若的擁有權和管理層管理下具備足夠的營業(yè)記錄。這是指發(fā)行人或其有關集團（不包括任何聯(lián)營公司，或其業(yè)績是以權益會計法記入發(fā)行人財務報表內的其他實體）（視屬何情況而定）須符合下列各項：具備不少于三個會計年度的營業(yè)記錄，而在該段期間，新申請人最近一年的股東應占盈利不得低于2,000萬元港幣，及其前兩年的股東應占盈利亦不得低于3,000萬港元。上述盈利應扣除日常業(yè)務以外的業(yè)務所產生的收入或虧損；至少前三個會計年度的管理層維持不變；至少經審計的最近一個會計年度的擁有權和控制權維持不變。申請上市的新申請人或其集團在刊發(fā)上市文件前兩個財政年度從經營業(yè)務所得的凈現(xiàn)金流入總額必須最少達到2,000萬港元；申請人在刊發(fā)上市文件前的完整財政年度及至上市日期為止的整段期間，其擁有權和控制權必須維持不變；申請人在刊發(fā)上市文件前兩個完整財政年度及至上市日期為止的整段期間，其管理層必須大致維持不變。主板獨立性要求發(fā)行人應當具有完整的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經營的能力。發(fā)行人的資產完整。生產型企業(yè)應當具備與生產經營有關的生產系統(tǒng)、輔助生產系統(tǒng)和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統(tǒng)；非生產型企業(yè)應當具備與經營有關的業(yè)務體系及相關資產。發(fā)行人的人員獨立。發(fā)行人的總經理、副總經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔任除董事、監(jiān)事以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)領薪；發(fā)行人的財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。發(fā)行人的財務獨立。發(fā)行人應當建立獨立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策，具有規(guī)范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度；發(fā)行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)共用銀行賬戶。發(fā)行人的機構獨立。發(fā)行人應當建立健全內部經營管理機構，獨立行使經營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有機構混同的情形。發(fā)行人的業(yè)務獨立。發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。發(fā)行人在獨立性方面不得有其他嚴重缺陷。主板消極條件：發(fā)行人不得有下列情形最近36個月內未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；或者有關違法行為雖然發(fā)生在36個月前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)；最近36個月內違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重；最近36個月內曾向中國證監(jiān)會提出發(fā)行申請，但報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏；或者不符合發(fā)行條件以欺騙手段騙取發(fā)行核準；或者以不正當手段干擾中國證監(jiān)會及其發(fā)行審核委員會審核工作；或者偽造、變造發(fā)行人或其董事、監(jiān)事、高級管理人員的簽字、蓋章；本次報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見；嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形創(chuàng)業(yè)板消極條件：發(fā)行人應當具有持續(xù)盈利能力，不存在下列情形

發(fā)行人的經營模式、產品或服務的品種結構已經或者將發(fā)生重大變化，并對發(fā)行人的持續(xù)盈利能力構成重大不利影響；發(fā)行人的行業(yè)地位或發(fā)行人所處行業(yè)的經營環(huán)境已經或者將發(fā)生重大變化，并對發(fā)行人的持續(xù)盈利能力構成重大不利影響；發(fā)行人在用的商標、專利、專有技術、特許經營權等重要資產或者技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險；發(fā)行人最近一年的營業(yè)收入或凈利潤對關聯(lián)方或者有重大不確定性的客戶存在重大依賴；發(fā)行人最近一年的凈利潤主要來自合并財務報表范圍以外的投資收益；其他可能對發(fā)行人持續(xù)盈利能力構成重大不利影響的情形。創(chuàng)業(yè)板指引保薦機構應重點推薦符合國家戰(zhàn)略性新興產業(yè)發(fā)展方向的企業(yè)，特別是新能源、新材料、信息、生物與新醫(yī)藥、節(jié)能環(huán)保、航空航天、海洋、先進制造、高技術服務等領域的企業(yè)，以及其他領域中具有自主創(chuàng)新能力、成長性強的企業(yè)。保薦機構推薦下列領域的企業(yè)，應當就該企業(yè)是否符合創(chuàng)業(yè)板定位履行嚴格的核查論證程序，并在發(fā)行保薦書和保薦工作報告中說明論證過程和論證結論，尤其應當重點論述企業(yè)在技術和業(yè)務模式方面是否具有突出的自主創(chuàng)新能力，是否有利于促進產業(yè)結構調整和技術升級：（一）紡織、服裝；（二）電力、煤氣及水的生產供應等公用事業(yè)；（三）房地產開發(fā)與經營，土木工程建筑；（四）交通運輸；（五）酒類、食品、飲料；（六）金融；（七）一般性服務業(yè)；（八）國家產業(yè)政策明確抑制的產能過剩和重復建設的行業(yè)。中國證監(jiān)會對保薦機構的論證過程是否科學、依據是否充分、結論是否合理履行專家評議程序，根據評議意見決定是否受理該企業(yè)的申請，評議及受理情況作為對保薦機構和保薦代表人執(zhí)業(yè)能力及其是否勤勉盡責的考核依據。第三部分審核流程演變審核流程發(fā)審委審核流程關注重點一、我國股票公開發(fā)行審核制度的演變試驗階段額度管制政府推薦限報家數主承銷商推薦政府批準政府初審通道制度捆綁剝離分拆初步市場化保薦人保薦保薦制度市場化二、IPO審核流程發(fā)行部綜合處處理申請材料（5日決定是否受理）根據發(fā)審委意見修改材料，完善定稿申請材料部內初審反饋會討論向企業(yè)和保薦人出具反饋意見審核二處征求省級政府和國家發(fā)改委意見審核一處企業(yè)和中介機構根據反饋意見