法理學(xué)要點(diǎn)整理

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法的價(jià)值

一、概述

（一）法的價(jià)值

1、定義：法那個(gè)客體對滿腳個(gè)人、群體、社會(huì)或國家需要的積極意義。

2、范圍：

（1）法律在發(fā)揮其社會(huì)作用時(shí)可以愛護(hù)或促進(jìn)哪些價(jià)值——XXX、秩序、自由、正義、效率都需要法律來維系和促進(jìn)；

（2）法本身所應(yīng)當(dāng)具備的本質(zhì)和屬性——邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、簡明扼要、明確易知道；

（3）法律所包含的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；

（二）法的價(jià)值體系

1、基本特征

（1）價(jià)值屬性：由一組與法律意義上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任以及法的創(chuàng)制、實(shí)施相關(guān)的價(jià)值所組成的系統(tǒng)；

（2）價(jià)值主體：由占統(tǒng)治地位的社會(huì)集團(tuán)所持有的一組價(jià)值所組成的系統(tǒng)；

（3）價(jià)值體系的結(jié)構(gòu)：由法的價(jià)值、形式價(jià)值和和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)三種成分組成的價(jià)值系統(tǒng)

A、目的價(jià)值：多元性、時(shí)代性——基礎(chǔ)地位

B、形式價(jià)值：權(quán)威性、普遍性、統(tǒng)一性和完備性——必要條件；

C、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：解決價(jià)值確認(rèn)與確定價(jià)值位階——證成目的價(jià)值的準(zhǔn)則；評(píng)價(jià)形式價(jià)值的尺度（兩者相互依存）

·我國的法制建設(shè)應(yīng)堅(jiān)持的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或原則：

a、生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)：是否有利于我國社會(huì)生產(chǎn)力的進(jìn)步；

是否有利于我國綜合國力的提高；

是否有利于我國人民日子條件的改善

b、人道主義標(biāo)準(zhǔn)：以人為本

有助于實(shí)現(xiàn)人類解放和人的自由與能力的全面提高

c、現(xiàn)實(shí)主義原則：從社會(huì)實(shí)際動(dòng)身

d、歷史主義原則：用歷史的眼光看歷史

（三）法的價(jià)值的沖突與整合

1、沖突：公平VS效率；自由VS秩序

2、沖突的緣故：

（1）人類日子需求的多樣性價(jià)值目標(biāo)的多元化；

（2）人類社會(huì)利益主體的多元化法的價(jià)值沖突更為常見和復(fù)雜

3、解決法律價(jià)值沖突原則

（1）價(jià)值位階原則：別同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)先于在后的價(jià)值；

（其中涉及的法益較其他法益是否具有優(yōu)越性）

（2）個(gè)案平衡原則：同一位階的……，綜合思考需求和利益，使解決適當(dāng)兼顧雙方的利益；

（3）比例原則：即使某種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必定會(huì)以其他價(jià)值的傷害為代價(jià)，也應(yīng)該使被傷害的價(jià)值減到最小限度

二、法的基本價(jià)值

（一）法與秩序

1、“秩序”：事物存在的一種有規(guī)則的關(guān)系狀態(tài)

2、秩序觀：

（1）等級(jí)結(jié)構(gòu)秩序觀：把人分為別同的等級(jí)，各等級(jí)之間別得互相僭越，要求任何人別得破壞這種秩序；

（2）自由平等的秩序觀：資產(chǎn)階級(jí)愛護(hù)自由平等的競爭、反對政府干預(yù)、消除封建專制勢力的愿望；

（3）“社會(huì)本位”秩序觀：強(qiáng)調(diào)“社會(huì)統(tǒng)治”“社會(huì)連帶”及“個(gè)人與社會(huì)的和諧”

（4）歷史唯物主義秩序觀：

A、秩序的特別性質(zhì)取決于生產(chǎn)方式的歷史個(gè)性；

B、秩序的力量最后來源于生產(chǎn)關(guān)系的歷史合理性；

C、階級(jí)社會(huì)中的秩序首先是階級(jí)統(tǒng)治的秩序，真正意義上的自由、平等的秩序，惟獨(dú)在泯滅了私有制、剝削

和階級(jí)之后，才干建立起來。

3、法對秩序的維護(hù)作用

（1）維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治秩序

（2）維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序

（3）維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序：“生產(chǎn)和交換的共同條件”

（4）維護(hù)正常的社會(huì)日子秩序

（5）建立和維護(hù)國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序

（二）法與自由

1、自由：

（1）哲學(xué)上：對必定的認(rèn)識(shí)和支配

（2）政治學(xué)和社會(huì)學(xué)上：免于他人的壓迫或操縱，每個(gè)人可以自主安排自個(gè)兒的行為

（3）法學(xué)：自由是法律上的權(quán)利，其邊界算是別能從事法律所禁止的行為

2、自由與平等：分立、包含或矛盾的關(guān)系

（1）統(tǒng)一：政治、思想領(lǐng)域

（2）矛盾與沖突：經(jīng)濟(jì)利益分配

3、法律對自由的保障：

（1）必要性：

A、自由需要法律排除人們之間的相互強(qiáng)制與侵害；

B、自由需要法律排除主體自身對自由的濫用；

C、自由實(shí)現(xiàn)的條件需要法律確認(rèn)和保障

（2）普通方式

A、以權(quán)利義務(wù)方式設(shè)定自由的范圍以及實(shí)現(xiàn)方式

B、責(zé)任與自由聯(lián)結(jié)

C、設(shè)置國家權(quán)力及正當(dāng)程序以提供救濟(jì)

4、法律對自由的限制

（1）損害原則：社會(huì)干預(yù)個(gè)人行動(dòng)自由唯一的目的是自我愛護(hù)，惟獨(dú)為了阻撓對不人和公共的損害，法律對社會(huì)成員的限制才是合理的，能夠證成的。

（2）親緣主義原則（法律家長主義原則）：禁止自我損害的法律，即家長式的法律強(qiáng)制是合理的。家長式的法律強(qiáng)制是指為了被強(qiáng)制者自個(gè)兒的福利、幸福、需要、利益和價(jià)值，而由政府對一具人的自由舉行的法律干涉，如禁止自殺等法律、法規(guī)算是該原則的體現(xiàn)。

（3）立法倫理主義原則（法律道德主義原則）：一具人的行為只要違背了一具社會(huì)群體所同意的道德準(zhǔn)則，就應(yīng)該受到法律的禁止或者懲處。

（4）冒犯原則：主張法律能夠限制那些也許并別損害他人的行為的自由。冒犯行為包括虐待尸體等使人憤慨、羞恥或者驚恐的行為。據(jù)此原則，法律制裁冒犯行為是合理的、必要的。

（三）法與效率

1、效率：從一具給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣地資源消耗取得最大的效果。

2、法與效率的關(guān)系：效率是法律所追求實(shí)現(xiàn)的價(jià)值之一

3、法對效率的促進(jìn)作用：

（1）經(jīng)過確認(rèn)和維護(hù)XXX，調(diào)動(dòng)生產(chǎn)者的積極性，促進(jìn)生產(chǎn)力的進(jìn)步；

（2）承認(rèn)并保障人們的物質(zhì)利益，從而鼓舞人們?yōu)槲镔|(zhì)利益而奮斗；

（3）確認(rèn)和愛護(hù)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，鼓舞人們?yōu)樾б娴哪康恼加?、適用或轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；

（4）確認(rèn)、愛護(hù)、制造最有效率的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，使之更有效地推動(dòng)社會(huì)生產(chǎn)力的快速進(jìn)展；

（5）承認(rèn)和愛護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，解放和進(jìn)展科學(xué)技術(shù)；

（6）實(shí)施制度創(chuàng)新，減少交易費(fèi)用

（四）法與正義

1、正義：在涉及利益關(guān)系的場合，要求平等的對待他人

2、法對正義的促進(jìn)作用：

（1）法促進(jìn)和保障分配正義；

（2）………………訴訟……；

（3）………………社會(huì)……；

（4）法促進(jìn)和保障國際正義

法的歷史

一、法的起源

（一）全然緣故：生產(chǎn)力和社會(huì)分工的進(jìn)展

（二）產(chǎn)生標(biāo)志：

1、國家的產(chǎn)生（并且）；

2、權(quán)利義務(wù)分離；

3、訴訟和司法活動(dòng)的浮現(xiàn)

（三）產(chǎn)生規(guī)律

1、進(jìn)展過程：適應(yīng)適應(yīng)法成文法

2、個(gè)不調(diào)整普通調(diào)整

3、受到道德和宗教的極大妨礙

二、法的歷史類型

（一）概念：依照法所賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及其中體現(xiàn)的國家意志的性質(zhì)別同而對各種社會(huì)的法律制度所做的分類·原始社會(huì)—奴隸社會(huì)（奴隸制法）—封建社會(huì)（封建制法）—資本主義社會(huì)（資本主義法）—XXX社會(huì)（XXX法）

（二）法的歷史類型

1、古代法：奴隸制法

（1）是由奴隸社會(huì)的物質(zhì)日子條件所決定的奴隸主階級(jí)意志的體現(xiàn)

（2）特點(diǎn)：

A、嚴(yán)格維護(hù)奴隸主所有制

B、公開維護(hù)奴隸主階級(jí)的政治統(tǒng)治

C、公開確認(rèn)自由民主在法律上的別平等

D、刑罰野蠻殘酷

E、明顯帶有原始社會(huì)的殘余

2、古代法：封建制法

（1）是由封建制國家制定或者認(rèn)可、憑借國家強(qiáng)制力保證實(shí)行的社會(huì)規(guī)范的總和

（2）特點(diǎn)

A、確信人身依附關(guān)系

B、等級(jí)森嚴(yán)

C、維護(hù)專制王權(quán)

D、刑罰嚴(yán)酷、野蠻擅斷

3、資本主義法律制度

（1）是建立在資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的法律上層建造，是資本主義社會(huì)的生產(chǎn)關(guān)系的反映。資本主義法要緊體現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)的意志，確認(rèn)和維護(hù)有利于資產(chǎn)階級(jí)的社會(huì)秩序。

（2）特點(diǎn)：

A、自由資本主義階段

a、私有財(cái)產(chǎn)神圣別可侵犯；

b、契約自由

c、法律面前人人平等

B、壟斷資本主義階段

a、國家加強(qiáng)對社會(huì)的治理

b、社會(huì)立法獲得較大進(jìn)展；

c、加強(qiáng)法官的自由裁量權(quán)；

d、打破公法和私法的界限

e、授權(quán)立法、行政立法增大；

f、違憲審查制度建立；

g、實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則；

h、法律理論上，更加重視法外因素對法律過程的妨礙

（三）法系

1、概念：依照各國法的特點(diǎn)、歷史傳統(tǒng)及其源流關(guān)系對法所做的分類

2、大陸法系：古代羅馬法、地點(diǎn)適應(yīng)法、羅馬天主教會(huì)的教會(huì)法、商人法、

公法與私法、法典與判例

3、英美法系：一般法、衡平法、制定法

4、大陸法系&英美法系：

（1）法律淵源：D：成文法&E：判例+制定

（2）法律分類：D：公+私&E：一般+衡平

（3）法典編纂：D：法典化、統(tǒng)一完美&E：單行法別具有法典形式

（4）訴訟程序：D：職權(quán)主義&E：當(dāng)事人主義

（5）法律思維：D：普通——個(gè)不（演繹推理）&E：個(gè)案——個(gè)案（歸納推理）

（6）哲學(xué)基礎(chǔ)：D：理性主義&E：經(jīng)驗(yàn)主義

（四）東辦法律文明：中華法系、印度法系、伊斯蘭法系

（五）當(dāng)代中國法律制度的特征

1、階級(jí)性與人民性的統(tǒng)一

2、國家意志與客觀規(guī)律的統(tǒng)一

3、權(quán)利確認(rèn)與權(quán)利保障的統(tǒng)一

4、強(qiáng)制實(shí)施與自覺遵守的統(tǒng)一

5、一國與兩制的統(tǒng)一

法制現(xiàn)代化與法律全球化

一、法制現(xiàn)代化：

（一）概念：法制現(xiàn)代化是整個(gè)現(xiàn)代化進(jìn)程的一具方面，是人類法律文明的成長與躍進(jìn)過程，是一具從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)變的歷史過程，是一具從人治社會(huì)向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型過程，是一具包含了人類法律思想、意識(shí)、行為及事實(shí)上踐各個(gè)領(lǐng)域的多方面進(jìn)程，其核心是人的現(xiàn)代化。

（二）特征：

1、從歷史角度：是文明社會(huì)進(jìn)展過程中的重要XXX；文明價(jià)值

2、從基本性質(zhì)：從人治社會(huì)向現(xiàn)代化法治社會(huì)的轉(zhuǎn)變過程

3、從內(nèi)涵特征：變革過程，包含了法律觀念、制度及實(shí)踐等方面的現(xiàn)代化

（三）世界.法制現(xiàn)代化的基本模式：

1、內(nèi)發(fā)型：由社會(huì)自身力量產(chǎn)生的內(nèi)部創(chuàng)新，記憶漫長過程的法律變革道路，是因?yàn)閮?nèi)部條件的成熟而由傳統(tǒng)法進(jìn)展為現(xiàn)代化。如英國。

2、外發(fā)型：一具較為先進(jìn)的法律系統(tǒng)對較為降后的法律系統(tǒng)的沖擊導(dǎo)致法制現(xiàn)代化。如XXX、德國。

3、混合型：因內(nèi)外因素相互作用而推動(dòng)傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代化法治的轉(zhuǎn)型和變革過程。如中國。

（四）.法制現(xiàn)代化的特征：

1、從價(jià)值上來看，現(xiàn)代法制尊重XXX；

2、從基本性質(zhì)上看，法制現(xiàn)代化為了實(shí)現(xiàn)法治；

3、從內(nèi)涵特征看，法制現(xiàn)代化的本質(zhì)是人的現(xiàn)代化；

（五）中國法制現(xiàn)代化

1、中國法制現(xiàn)代化的歷史起點(diǎn)：中國傳統(tǒng)法制

（1）形式意義

A、法律地位：缺乏獨(dú)立性和自治性

B、結(jié)構(gòu)形式：公法與私法部分

C、法官為行政長官

（2）價(jià)值取向

A、禮治主義：禮法結(jié)合、以禮所去

B、泛道德主義：導(dǎo)致對法律的別信任，動(dòng)搖法律的權(quán)威

C、人治主義：帝王的絕對統(tǒng)治+吏治（法律失去獨(dú)立性）

·法治VS人治

1、法治是與人治相對立的治國方略，當(dāng)法律與當(dāng)權(quán)者個(gè)人意志發(fā)生沖突時(shí)，法律高于個(gè)人意志；

2、法治作為辦事原則，別僅要求普遍社會(huì)成員依法辦事，算是國家機(jī)關(guān)及其工作人員也別例外；

3、法治具有秩序的特點(diǎn)，它表現(xiàn)為社會(huì)日子的基本方面差不多制度化，社會(huì)成員和社會(huì)組織都有明確的權(quán)利和義務(wù)，每個(gè)法律主體都忠實(shí)地履行法定義務(wù)，積極而正確地行使法定權(quán)利。

4、法治代表了人民性、權(quán)利本位、平等、正當(dāng)性等價(jià)值取向。

——就管理主體而言，法治是多數(shù)人之治；

就管理對象而言，法治是管制公權(quán)之治；

就管理工具而言，法治是良法之治；

就管理手段而言，法治是規(guī)則之治；

就管理形式而言，法治是客觀之治；

就管理目標(biāo)而言，法治是保障自由之治。與神治、人治別同，法治是一種共治、自治。

2、中國的法制現(xiàn)代化道路（注意兩個(gè)咨詢題）

（1）將政府推動(dòng)與社會(huì)參與結(jié)合

（2）立腳于本國國情并借鑒國外成熟經(jīng)驗(yàn)

二、法律繼承

（一）概念：法律繼承是別同歷史類型的法律制度之間的連續(xù)和繼受，普通表現(xiàn)為舊法對新法的妨礙和新法對舊法的承接和繼受。法律的階級(jí)性并別排斥法律的繼承性，XXX法能夠而且必定要借鑒資本主義法和其他類型的法。（二）法律繼承的理由：

1、社會(huì)日子條件的歷史連續(xù)性決定了法律繼承現(xiàn)象的客觀存在；

2、法律的相對獨(dú)立性決定了法律繼承成為也許；

3、法律作為人類文明成果決定了法律繼承的必要性；

4、法律的進(jìn)展的歷史事實(shí)驗(yàn)證了法律的繼承性。

（三）法律繼承的內(nèi)容（表現(xiàn)）：

（1）法律技術(shù)、概念；

（2）反映商品——市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范；

（3）反映民主政治的法律原則和規(guī)范；

（4）有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的組織與治理的法律規(guī)定

三、法律移植

（一）概念：法律移植是指在鑒不、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、汲取、采用、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分，為本國所用。

（二）法律移植VS法律繼承：

法律繼承強(qiáng)調(diào)別并且間的法律的承接和繼受，即縱向意義的法律之間的承接和繼受；

法律移植則更偏向于并且代的法律的汲取和借鑒，即橫向意義的法律之間的承接和繼受。

——法律繼承體現(xiàn)時(shí)刻上的先后關(guān)系，法律移植則反映一具國家對并且代其他國家法律制度的汲取和借鑒。

法律移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。

法律移植以供體和受體之間存在著共同性，即受同一規(guī)律的支配、互別排斥、可互相吸納為前提。

（三）法律移植的必定性和必要性：

1、社會(huì)進(jìn)展和法律進(jìn)展的別平衡性決定了法律移植的必定性，比較降后的國家為促進(jìn)社會(huì)進(jìn)展，有必要移植先進(jìn)國家的某些法律；

2、市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和全然特征決定了法律移植的必要性；

3、法制現(xiàn)代化既是社會(huì)現(xiàn)代化的基本內(nèi)容，也是社會(huì)現(xiàn)代化的動(dòng)力，而法律移植是法制現(xiàn)代化的一具過程和途徑，所以法律移植是法制現(xiàn)代化和社會(huì)現(xiàn)代化的必定需要。

4、法律移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。

（四）法律移植的類型：

1、經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同進(jìn)展時(shí)期和進(jìn)展水平的國家相互汲取對方的法律，以至于融合和趨同；

2、降后國家或進(jìn)展中國家直截了當(dāng)采用先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法律；

3、區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)或法律全球化。

（五）法律移植與中國法制現(xiàn)代化

1、注意國外法與本國法之間同構(gòu)性和兼容性

2、注意外來法律的本土化，即用本國法去同化和整合國外法

3、注意法律移植的優(yōu)選性，立腳于本國、本社會(huì)的現(xiàn)實(shí)國情

4、注意法律移植的超前性，即面向?qū)?，面向現(xiàn)代化，前瞻世界法律演進(jìn)和進(jìn)展的趨勢

四、法律全球化

（一）概念：當(dāng)今世界范圍內(nèi)法律進(jìn)展中所呈現(xiàn)的一種趨勢

（二）形式：國際法的國內(nèi)化和國內(nèi)法的國際化

（三）全球化與中國法制化建設(shè)

評(píng)價(jià)：新自由主義的評(píng)價(jià)，世界體系理論、社會(huì)民主主義理論——帶來了社會(huì)公正和社會(huì)福利咨詢題

法治

一、法治概講

（一）含義

1、法治是一種治國方略或社會(huì)調(diào)控方式

指一具國家在各種社會(huì)調(diào)控方式面前挑選的以法律為主的手段對社會(huì)舉行操縱。（在這一意義上，“法治”與“人治”、“禮治”和“德治”對立）

2、法治是一種民主的法制模式，一種依法辦事而形成的法律秩序。

3、法治意指良好的社會(huì)秩序

4、法治代表著某種價(jià)值規(guī)定的社會(huì)日子方式

法治是一種法律價(jià)值、法律精神。在法治社會(huì)，法律必須體現(xiàn)人民主權(quán)原則，必須反映廣闊人民的意志并體現(xiàn)客觀規(guī)律，以維護(hù)和促進(jìn)全體人民的共同利益為目標(biāo)。

5、法治表示一種對法律的信仰

法治是一種社會(huì)理想。法治所追求的是一種包括富裕、民主、文明和安全的理想社會(huì)模式和秩序。

（二）法制的概念

1、靜態(tài)：法律制度

2、動(dòng)態(tài)：立法、執(zhí)法、司法、守法

（三）法治VS法制：既有聯(lián)系又有區(qū)不，法治包含法制，但又別限于法制

區(qū)不：法制更偏重于法律的形式化方面，強(qiáng)調(diào)“以法治國”的制度、程序及其運(yùn)行機(jī)制本身，它所關(guān)注的焦點(diǎn)是法律的有效性和社會(huì)秩序的穩(wěn)定性。這也正是法治的第一方面（形式意義的法治）所要求達(dá)到的目標(biāo)。由此可見，法制是法治的前提條件和基礎(chǔ)

二、要素和基礎(chǔ)

（一）要素

1、形式要素：法律的公開性、明確性與穩(wěn)定性；

法律的延續(xù)性與一致性；

程序正義；

2、法治的實(shí)體要素：良法主治；

保障和尊重XXX；

操縱權(quán)力

（二）基礎(chǔ)

1、法治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)：市場經(jīng)濟(jì)

2、法治的政治基礎(chǔ)：民主政治

3、法治的社會(huì)基礎(chǔ)：市民社會(huì)

4、法治的文化基礎(chǔ)：理性文化

5、法治的精神基礎(chǔ)：法律信仰

三、建設(shè)法治國家（中國特XXXXXX法治道路）

（一）近代以來追求法治的實(shí)踐

1、清末的法律改革

2、辛亥XXX

3、北洋軍閥與國民政府

（二）XXX法治的蜿蜒進(jìn)展

1、法治的興起于挫折（1949——1978）

2、XXX法治的恢復(fù)與進(jìn)展（1978——1997）

3、建設(shè)XXX法治的新時(shí)期（1997——）

法律辦法

一、法律解釋

（一）概念和特征

1、概念：指對法律的內(nèi)容和含義所做的講明

2、特征：

（1）主體：特指享有法定解釋權(quán)的人或組織

（2）對象：包括憲法、法律、法規(guī)在內(nèi)的所有規(guī)范性法律文件

（二）法律解釋的必要性

1、將抽象的法律規(guī)范適用于具體的法律事實(shí)的必要途徑

2、法律解釋是尋求法律規(guī)范的統(tǒng)一、準(zhǔn)確和權(quán)威的明白和講明的需要

3、是彌補(bǔ)法律漏洞的重要手段

4、是調(diào)節(jié)法律的穩(wěn)定性與社會(huì)進(jìn)展變化之關(guān)系的媒介

（三）法律解釋的歷史進(jìn)展

1、中國古代：“法律答咨詢”、“律學(xué)”、“決獄”

2、西方古代：古羅馬的職業(yè)法學(xué)家

3、西方中世紀(jì)：中世紀(jì)末期法釋法學(xué)

4、17C——19C：概念法學(xué)、目的法學(xué)、利益法學(xué)、價(jià)值法學(xué)

（四）法律解釋的分類

1、正式解釋&非正式解釋

（1）正式解釋（法定解釋）：立法解釋、司法解釋、行政解釋

A、立法解釋：指所有依法有權(quán)制定法律、法規(guī)的國家機(jī)關(guān)或其授權(quán)機(jī)關(guān)，對自個(gè)兒制定的法律、法規(guī)舉行的解釋，包括事前解釋和事后解釋。

B、司法解釋：指國家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律、法規(guī)的過程中，對怎么具體應(yīng)用法律、法規(guī)的咨詢題所做的解釋，包括審判解釋、檢察解釋、審判和檢察聯(lián)合解釋

C、行政解釋：指國家行政機(jī)關(guān)在依法行使職權(quán)時(shí)，對有關(guān)法律、法規(guī)怎么具體應(yīng)用咨詢題所做的解釋

2、規(guī)范性解釋&個(gè)不性解釋：無普遍約束力

3、限制解釋&擴(kuò)充解釋&字面解釋：與字面含義相比

4、嚴(yán)格解釋&自由解釋：依照解釋的態(tài)度

（五）法律解釋的原則

1、合法性原則

2、合理性原則

3、法制統(tǒng)一原則

4、歷史與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一原則

（六）法律解釋的辦法

1、（起點(diǎn)）文義解釋：

也叫做語法解釋、文法解釋、文明白釋，指從法律條文的字面意義來講明法律規(guī)定的含義。

（指按照日常的、普通的或法律的語言使用方式清楚地描述制定法的某個(gè)條款的內(nèi)容，這種辦法要求解釋者必須對語言使用方式或規(guī)則的有效性舉行證成。文義解釋的特點(diǎn)是將解釋的焦點(diǎn)集中在語言上，而別顧及依照語言解釋出的結(jié)果是否公正、合理。）

2、（第二步）體系解釋：

又叫做邏輯解釋或系統(tǒng)解釋，指將被解釋的法律條文放在整部法律乃至法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條之間的關(guān)系舉行解釋。

（它的具體形式是某個(gè)法律規(guī)定的解釋結(jié)果R1與已被承認(rèn)的有效的其他法律規(guī)定的含義R2相矛盾，R1就必須被承認(rèn)是無效的，也算是講，它是利用邏輯中的矛盾律來支持或反對某個(gè)解釋結(jié)果，所以也被稱為邏輯解釋。）3、（第三步）歷史解釋：

指依據(jù)正在討論的法律咨詢題的歷史事實(shí)對某個(gè)法律規(guī)定舉行解釋。

（具體內(nèi)容是：（1）正在討論的法律咨詢題的特定解決方案在過去曾被實(shí)施過；（2）該方案導(dǎo)致了一具后果；（3）那個(gè)后果是別合乎社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)的；（4）過去與如今的情形別同，別能充分地排除那個(gè)后果在目前的情形下不可能浮現(xiàn)；（5）該解決方案在目前可能別被贊揚(yáng)。這種辦法要求解釋者要對歷史事實(shí)及其與現(xiàn)實(shí)情形的差異舉行證成，而且要對“這一后果是別是符合社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)”的命題舉行證成。）

4、（第四步）目的解釋：

指從指定某一法律的目的來解釋法律。別僅是指原先指定該法律時(shí)的目的，也能夠指在當(dāng)時(shí)社會(huì)條件之下制定該法律的目的。

5、合憲性解釋

（七）法律解釋的客觀性

1、辦法保障：正確的法學(xué)辦法的應(yīng)用

2、制度保障：審級(jí)制度的制約；法律共同體的制約；官方解釋的制約

二、法律推理

（一）含義和特點(diǎn)：

1、含義：所謂推理，算是以已有的經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，運(yùn)用正確的邏輯思維辦法，去探尋到未知的知識(shí)。

法律推理是一種特別的推理，是人的理性思維在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用和體現(xiàn)，是法律職業(yè)者依照差不多掌握的法律規(guī)范和案件材料推導(dǎo)出正確的裁判結(jié)果的思維過程，它伴隨著法律實(shí)施的全過程。

2、特點(diǎn)：

（1）要受到現(xiàn)行法律的約束

（2）是一種尋求正當(dāng)性證明的推理

（3）結(jié)果涉及到當(dāng)事人的利害關(guān)系

（二）形式推理：運(yùn)用形式邏輯舉行的法律推理

1、演繹推理：從普通到個(gè)不

2、歸納推理：從特別或個(gè)不的前提推出普通性結(jié)論

3、類比推理：某個(gè)咨詢題或現(xiàn)象沒有明確規(guī)定，而比照最接近或最相似的法律推理

（三）實(shí)質(zhì)推理（辯證推理）

1、法律規(guī)定本身含義別清，同時(shí)別是文字或者語義上的，而是實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的含糊別清；

2、法律規(guī)范對有關(guān)咨詢題本身并沒有明文規(guī)定，浮現(xiàn)了法律漏洞或空白；

3、在適用法律過程中，浮現(xiàn)了“合法”與“合理”的矛盾；

4、法律規(guī)定了兩種或者兩種以上可供適用的條款，例：法條競合

法的創(chuàng)制

一、立法概述

（一）定義：由特定主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定的技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動(dòng)法這種特定的社會(huì)規(guī)范的活動(dòng)。

（二）特點(diǎn)：

1、由特定主體舉行：以國家的名義舉行

2、依據(jù)一定職權(quán)：特定級(jí)不或?qū)蛹?jí)的立法權(quán)；特定種類的立法權(quán)；有權(quán)采取的特定法的形式；立法權(quán)的完整性、獨(dú)立性；能調(diào)整和應(yīng)調(diào)整的事項(xiàng)

3、依據(jù)一定程序：保證立法的嚴(yán)肅性、權(quán)威性和穩(wěn)定性

4、運(yùn)用一定技術(shù)：法的構(gòu)造、語言技術(shù)等

5、制定、認(rèn)可和變動(dòng)法的活動(dòng)

二、立法原則

（一）法治原則：

1、立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則；

2、立法應(yīng)當(dāng)按照法定的權(quán)限和程序；

3、從國家整體利益動(dòng)身，維護(hù)XXX法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)

（二）民主原則

1、體現(xiàn)：

（1）立法主體的民主性

（2）立法程序的民主性：公開；公眾參與制度（立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民代表大會(huì)的意志，發(fā)揚(yáng)XXX民主，保障人民經(jīng)過多種途徑參與立法活動(dòng)）；

2、意義

（1）法律的合法性基礎(chǔ)在于人民的參與，必須以人民的名義發(fā)出，通過人民的接受，惟獨(dú)人民才擁有立法權(quán)

（2）最大程度調(diào)動(dòng)社會(huì)成員的積極性和智慧

（3）法律的貫徹和事實(shí)

（4）有利于對法律的監(jiān)督

（三）科學(xué)原則：立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際動(dòng)身，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)利與責(zé)任。由此能夠以為當(dāng)代中國立法的原則為法治原則、民主原則、科學(xué)原則。

三、立法體制

（一）我國現(xiàn)行的立法體制：集權(quán)為主結(jié)合分權(quán)的模式，即“一元、兩級(jí)、多層次”的結(jié)構(gòu)體系。

“一元”是指依據(jù)憲法的規(guī)定，我國是實(shí)行單一制的國家，全國范圍內(nèi)只存在一具統(tǒng)一的、一體化的立法體系。最重要的國家立法權(quán)屬于中央，中央立法在整個(gè)立法體制中處于領(lǐng)導(dǎo)地位。國家立法權(quán)只能由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使，其他國家機(jī)關(guān)和地點(diǎn)政權(quán)都沒有那個(gè)權(quán)力，行政法規(guī)、地點(diǎn)性法規(guī)均別得與憲法、法律相抵觸。

“兩級(jí)”是指依據(jù)憲法和《立法法》的規(guī)定，我國立法體制分中央立法和地點(diǎn)立法兩個(gè)立法等級(jí)。符合條件的地點(diǎn)國家機(jī)關(guān)可依照本行政區(qū)域的具體事情和實(shí)際需要，在別同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，開展地點(diǎn)立法。

“多層次”是指依照憲法和《立法法》的規(guī)定，中央立法和地點(diǎn)立法還能夠分成若干層次和類不。扼要地說，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)立法工作，國務(wù)院擁有相當(dāng)大的立法權(quán)限，地點(diǎn)國家機(jī)關(guān)也行使一定的立法權(quán)限。

（二）國情依據(jù)：國家性質(zhì)、進(jìn)展別平衡、經(jīng)濟(jì)和政治制度、歷史傳統(tǒng)

（三）當(dāng)代中國立法的權(quán)限劃分：

1、最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和常設(shè)機(jī)關(guān)的立法權(quán)限：憲法、法律

2、最高國家行政機(jī)關(guān)及其所屬機(jī)關(guān)的立法權(quán)限：行政法規(guī)、部門規(guī)章（報(bào)國務(wù)院備案）

3、地點(diǎn)各級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)的立法權(quán)限：地點(diǎn)性法規(guī)（報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案）

4、XXX地點(diǎn)的人民代表大會(huì)的立法權(quán)限：自治條例、單行條例

5、地點(diǎn)各級(jí)人民政府的立法權(quán)限：地點(diǎn)政府規(guī)章

6、特殊行政區(qū)的人民政府的立法權(quán)限：高度自治權(quán)，制定法律

（四）我國立法體制的結(jié)構(gòu)：

中央立法機(jī)關(guān)——全國人大及其常委會(huì)——國務(wù)院及其部委、中國人民銀行、審計(jì)署和其他有行政治理職能的直屬機(jī)構(gòu)——中央軍委及各總部、各軍兵種、各大軍區(qū)

地點(diǎn)立法機(jī)關(guān)——省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)——省、自治區(qū)政府所在地、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大及其常委會(huì)——省、自治區(qū)、直轄市及省會(huì)、自治區(qū)政府、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地和國務(wù)院批準(zhǔn)較大市的政府——自治州、自治縣人大

四、立法過程

（一）立法預(yù)備：立法規(guī)劃——五年

（二）創(chuàng)制時(shí)期：由法案到法

（三）立法完善：立法解釋、法的變動(dòng)、法的清理、法的匯編和編纂等

五、立法程序

1、提出法案

2、審議法案

3、表決法案

4、發(fā)布法（書196）

六、立法技術(shù)

（一）概念

（二）立法表達(dá)技術(shù)

1、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化

（1）法的名稱的表達(dá)要規(guī)范和統(tǒng)一

（2）法的內(nèi)容要完整

（3）法的體例要規(guī)范和統(tǒng)一

2、法律規(guī)范的表達(dá)：完整、概括和明確

3、立法語言的應(yīng)用：準(zhǔn)確確信、規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)、莊重樸實(shí)的語言風(fēng)格

法的實(shí)施

一、概述

（一）概念

（二）評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

（三）妨礙法律實(shí)施的因素分析：個(gè)人、體制、環(huán)境、法律本身

二、守法

（一）守法的概念：守法是指國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民個(gè)人根據(jù)法律的規(guī)定，行使權(quán)利（權(quán)力）和履行義務(wù)（職責(zé)）的活動(dòng)。

（二）守法的意義：守法是仔細(xì)遵守法律，是廣闊人民群眾實(shí)現(xiàn)自個(gè)兒全然利益的必定要求；守法是仔細(xì)遵守法律，是建設(shè)XXX法治國家的必要條件。

（三）守法的構(gòu)成要素

1、守法的主體：一切組織和個(gè)人，包括我國法律守法主體包括一切國家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織；中華人民共和國公民；在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國組織、外國人和無國籍人

2、守法的范圍：守法的范圍包括規(guī)范性法律文件和非規(guī)范性法律文件。

3、守法的內(nèi)容：一是履行法律義務(wù)；二是行使法律權(quán)利

（四）守法的緣故分析

1、守法是法的要求

2、守法是人出于契約式的利益和信用的思考

3、守法是由于懼怕法律的制裁

4、守法是出于社會(huì)的壓力

5、守法是出于心理上的慣性

6、守法是道德的要求

三、執(zhí)法

（一）執(zhí)法的含義

廣義的執(zhí)法即法的執(zhí)行，指所有國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其公職人員根據(jù)法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓ǖ幕顒?dòng)。

狹義的執(zhí)法僅指國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員根據(jù)法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓ǖ幕顒?dòng)。普通所講的執(zhí)法指狹義的執(zhí)法。（二）執(zhí)法的特點(diǎn)

1、執(zhí)法主體的特定性：是國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員

2、具有國家權(quán)威性和國家強(qiáng)制性

3、執(zhí)法具有主動(dòng)性和單方面性

（三）執(zhí)法的原則

1、合法性原則（依法行政原則）：法定權(quán)限、法定程序和法治精神

2、合理性原則：行使自由裁量權(quán)、做到適當(dāng)、合理、公正、符合法律的精神和目的

3、效率性原則：以最小的成本獲得最大的執(zhí)法效益

4、程序正當(dāng)原則：公