建設(shè)工程合同管理

第六章建設(shè)工程合同管理本章內(nèi)容要覽建設(shè)工程合同索賠概述一特殊建設(shè)工程合同糾紛案件法律適用四工程延期索賠二工程費用索賠三第一節(jié)建設(shè)工程合同索賠概述一、工程索賠的概念（P168）在工程合同履行過程中，合同當事人一方因非自身責(zé)任或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟損失或權(quán)利損害時，通過一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟或時間補償?shù)囊?。。二、索賠的特征（一）索賠是雙向的承包人發(fā)包人索賠反索賠（二）只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r提出索賠的前提條件（三）索賠是一種未經(jīng)對方確認的單方行為索賠是一種正當?shù)臋?quán)利或要求，是合情、合理、合法的行為；性質(zhì)：經(jīng)濟補償行為，而不是懲罰?。ㄋ模┧髻r不一定以對方存在違約行為為前提條件（五）索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為，而不是懲罰三、工程索賠的分類（一）按索賠目的分類1.工期索賠由于非承包人責(zé)任的原因而導(dǎo)致施工進程延誤，要求批準順延合同工期的索賠。2.費用索賠當施工的客觀條件改變導(dǎo)致承包人增加開支，要求對超出計劃成本的附加開支給予經(jīng)濟補償。（二）按索賠事件的性質(zhì)1.工程延誤索賠因發(fā)包人未按合同要求提供施工條件，或因發(fā)包人指令工程暫停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的。2.工程變更索賠由于發(fā)包人或工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設(shè)計、變更工程順序等，造成工期延長和費用增加。3.合同被迫終止的索賠由于發(fā)包人或承包人違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止，無責(zé)任的受害方因其蒙受經(jīng)濟損失而向?qū)Ψ教岢鏊髻r。4.工程加速索賠由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工進度，縮短工期，引起承包人人、財、物的額外開支而提出的索賠。6.其他索賠如因貨幣貶值、匯率變化、物價、工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。5.意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素索賠由于自然災(zāi)害、特殊風(fēng)險以及一個有經(jīng)驗的承包人通常不能合理預(yù)見的不利施工條件和外界障礙等引起的索賠。（三）按索賠的對象1.索賠（Claim）承包商向業(yè)主提出的索賠。2.反索賠（Count-claim）業(yè)主向承包商提出的賠償、補償要求，以及一方對另一方所提出的索賠要求進行反駁、反擊。（四）按索賠的依據(jù)1.合同內(nèi)索賠索賠所涉及的內(nèi)容可以在履行的合同中找到條款依據(jù)。3.道義索賠索賠所涉及的內(nèi)容難以在履行的合同中直接找到依據(jù)，但可能來自有關(guān)法規(guī)所賦予的權(quán)利。2.合同外索賠承包人無論在合同內(nèi)或合同外都找不到進行索賠的依據(jù)。（道義救助）（五）按按索賠的的處理方方式1.單項項索賠某一事件件發(fā)生對承包人人造成工工期延長長或額外外費用支支出時，，承包人即即可對這這一事件件的實際際損失提提出的索索賠。2.綜合合索賠（（總索賠賠、一攬攬子索賠賠）承包人在在工程竣竣工結(jié)算算前，將將施工過過程中未未得到解解決的、、或承包包人對發(fā)包包人答復(fù)復(fù)不滿意意的單項索賠賠集中起起來，綜合提提出的索索賠。四、施工工索賠的的起因1.發(fā)包包人沒有有按施工工合同約約定的時時間和要要求提供供施工場場地2.發(fā)包包人沒有有按合同同約定的的條件提提供其供供應(yīng)的材材料、設(shè)設(shè)備3.發(fā)包包人沒有有能力或或沒有在在規(guī)定的的時間內(nèi)內(nèi)支付工工程款4.發(fā)包包人代表表對承包包人在施施工過程程中提出出的有關(guān)關(guān)問題久久拖不定定造成違違約5.發(fā)包包人代表表工作失失誤，對對承包人人不正確確糾正、、苛刻檢檢查等造造成違約約（一）發(fā)發(fā)包人違違約（二）合合同變更更和合同同缺陷1.合同同變更設(shè)計變更更完善性設(shè)設(shè)計修改性設(shè)設(shè)計施工方法法變更發(fā)包人代代表及其其委派人人的指令令2.合同同缺陷（三）不不可預(yù)見見因素1.不可可預(yù)見障障礙勘探資料料、現(xiàn)場場資料未未反映現(xiàn)場調(diào)查查時不可可發(fā)現(xiàn)沒有其他他可預(yù)先先知道的的途徑2.不確確定性障障礙在勘探資資料、現(xiàn)現(xiàn)場資料料有反映映，但不不能準確確確定現(xiàn)場調(diào)查查時能發(fā)發(fā)現(xiàn)，但但難判斷斷對工程程影響情情況在資料中中能清楚楚反映，，但與實實際情況況差異較較大3.其他他第三方方原因（四）國國家政策策、法規(guī)規(guī)的變更更（五）合合同中斷斷及解除除五、工程索賠的程序承包人（一）發(fā)發(fā)出索賠賠意向通通知（二）索賠資料的準備（三）索賠報告的編寫與提交（四）索賠報告的評審（五）索賠談判（六）索賠爭端的解決（一）索索賠意向向的提出出第一步承包商工程師索賠事件發(fā)生后28d內(nèi)索賠意向通知（二）索賠資料的的準備內(nèi)部處理階段（三）索賠賠報告的提提交索賠成功的保證承包商工程師索賠意向通知發(fā)出后28d內(nèi)索賠報告索賠報告的的內(nèi)容（1）標題（2）事件件（3）理由由（4）結(jié)論論（5）詳細細的計算書書（6）附件件（四）工程程師（業(yè)主主）對索賠賠報告的審審核判定索賠事事件是否成立立檢查索賠計計算是否正確、、合理審查索賠的的證據(jù)（1）合同文件（2）經(jīng)工工程師認可可的施工進進度計劃（3）合同同履行過程程中的來往往函件（4）施工工現(xiàn)場記錄錄（5）工程程照片（6）工程程師發(fā)布的的書面指令令（7）氣象象資料（8）會議議紀要（9）備忘忘錄（10）匯匯率變化表表（11）各各類財務(wù)憑憑證（12）其其他有關(guān)資資料（六）索賠賠談判（七）索賠賠爭端的解解決索賠時效1.第一個個28d2.第二個個28d3.第三個個28d第二節(jié)工工程延期索索賠（工期期索賠）一、工期延延誤的原因因及其一般般處理原則則（一）工期期＋費用業(yè)主或工程程師的原因1.由于業(yè)業(yè)主或工程程師的失誤造成的延期期。業(yè)主拖延交付合格的施工現(xiàn)場業(yè)主拖延交付圖紙業(yè)主或工程程師拖延審批批施工方案、計劃業(yè)主拖延支付工程款業(yè)主未能及時提供材料、設(shè)備業(yè)主拖延關(guān)鍵線路上工序的驗收時間2.因業(yè)主主或工程師師的額外要要求而導(dǎo)致致工期延誤誤。業(yè)主要求設(shè)計變更導(dǎo)致工程量量增加業(yè)主對工程程質(zhì)量的要求求超出原合同同的約定業(yè)主發(fā)布的的指令打亂了了承包商的施工計劃業(yè)主要求增加額外工程（二）工期期合同雙方均均無過錯1.人力不不可抗拒的的自然災(zāi)害害。3.不利的的施工條件件或客觀障障礙。2.特殊風(fēng)風(fēng)險?！纠}】某項施工合合同在履行行過程中，，承包人因因下述3項項原因提出工期索賠賠20d（（都在索賠賠時效范圍圍內(nèi)）：（1）由于于設(shè)計變更，承包人人等待圖紙紙全部停工工7d。（（2）在同同一范圍內(nèi)內(nèi)承包商的工人在在2個高程程上同時作作業(yè)，工程程師考慮施施工安全而而下令暫停上部工工程施工而而延誤工期期5d。（（3）因雨雨影響填筑筑工程質(zhì)量，工程師師下令工程程全部停工工8d,等等填筑材料料含水量降降到符合要求后再進進行作業(yè)。。問：工程師師應(yīng)批準延延長工期多多少天？二、工期索索賠的分析析與計算方方法（一）工期期索賠的分分析思路1.原因分分析（基本本前提）2.網(wǎng)絡(luò)計劃分析3.業(yè)主原因分析關(guān)鍵線路費用索賠（二）工期期索賠的計計算方法1.網(wǎng)絡(luò)分分析法工期索賠值值＝新工期期－原工期期2.比例分析法（1）以合合同價所占占比例計算算工期索賠值值＝原合同同工期×附加或新增增工程量價價格原合同總價價（2）按工工程量進行行比例計算算工期索賠值值＝原合同同工期×額外或新增增工程量原工程量【例題】某工程基礎(chǔ)礎(chǔ)施工中，，出現(xiàn)了不不利的地質(zhì)質(zhì)障礙，業(yè)業(yè)主指令承承包商進行處理，，土方工程程量由原來來的2760立方米米增至3280立方方米，原定定工期為45天，因此此承包商可可提出的工工期索賠為為多少？45×＝8.5（（天）若本合同規(guī)規(guī)定，10％范圍內(nèi)內(nèi)的工程量量增加為承承包商應(yīng)承承擔的風(fēng)險，則工期期索賠為多多少？45×＝4（（天）3280－2760（1＋10％）27603280－27602760第三節(jié)工工程費用索索賠（費用用索賠）一、費用索索賠產(chǎn)生的的原因（一）業(yè)主違違約（二）工程變變更直接損失（三）業(yè)主拖拖延支付工程程款（四）業(yè)主指指令加速間接損失（五）業(yè)主或或工程師責(zé)任任造成的工期期延長導(dǎo)致費費用增加（六）工程中中斷或終止（七）工程量量增加（八）業(yè)主指指定分包商違違約直接費間接費索賠費用的構(gòu)構(gòu)成利潤稅金直接工程費措施費規(guī)費企業(yè)管理費二、費用索賠賠的項目構(gòu)成成其他費用———利息、分包包費用等（一）總費用用法三、費用索賠賠的計算方法法當發(fā)生多次索索賠事件以后后，重新計算算出該工程項項目的實際總總費用，再從從這個實際總總費用中減去去投標報價時時的預(yù)算總費費用，即為要要求補償?shù)乃魉髻r費用。索賠費用＝實實際總費用－－投標報價預(yù)預(yù)算費用（二）分項法法按每個或每類類索賠事件所所引起損失的的費用項目分分別計算索賠賠值的一種方方法。世界銀行貸款款項目魯布革革引水系統(tǒng)工工程，是我國國第一個按國國際管理運行行的工程項目目。在工程實實施過程中，，日本大成建建設(shè)株式會社社（承包人））提出了一項項業(yè)主違約索索賠，合同規(guī)規(guī)定業(yè)主要為為承包人提供供三級路面標標準的現(xiàn)場公公路。由于業(yè)業(yè)主指定的工工程局在修路路中存在問題題，現(xiàn)場交通通道路在相當當一段時間內(nèi)內(nèi)未達到合同同標準，使得得承包人的車車輛只能在塊塊石墊層路面面上行駛，造造成輪胎嚴重重的非正常消消耗，承包人人因而提出索索賠，要求給給予400多多條超耗輪胎胎的補償，最最后業(yè)主批準準了208條條輪胎及其他他零件的費用用補償，共計計1900萬萬日元。案例【背景材料】】北京某工程基基坑開挖后發(fā)發(fā)現(xiàn)地下情況況和發(fā)包人提提供的地質(zhì)資資料不符，有有古河道，須須將河道中的的淤泥清除并并對地基進行行二次處理。。為此，業(yè)主主以書面形式式通知施工單單位停工10d，并同意意合同工期順順延10d。。為確保繼續(xù)續(xù)施工，要求求工人、施工工機械等不要要撤離施工現(xiàn)現(xiàn)場，但在通通知中未涉及及由此造成施施工單位停工工損失如何處處理。施工單單位認為對其其損失過大，，意欲索賠。。案例一【問題】1.施工單位位的索賠能否否成立，索賠賠證據(jù)是什么么？2.由此引起起的損失費用用項目有哪些些？3.如果提出出索賠要求，，應(yīng)向業(yè)主提提供哪些索賠賠文件？【答案】1.索賠成立立。這是因業(yè)業(yè)主的原因造造成的施工臨臨時中斷，從從而導(dǎo)致承包包商工期拖延延和費用支出出的增加，因因而承包商可可以提出索賠賠。索賠證據(jù)為業(yè)業(yè)主以書面形形式提出的要要求停工通知知書。2.10d的的人工窩工費費，10d的的機械臺班窩窩工費，由于于10d停工工而增加的現(xiàn)現(xiàn)場管理費。。3.（1）索索賠意向通知知；（2）索賠報報告；（3）附件，，包括索賠證證據(jù)和詳細計計算書【背景材料】】某施工單位（（乙方）與某某建設(shè)單位（（甲方）簽訂訂了某汽車制制造廠的土方方工程與基礎(chǔ)礎(chǔ)工程合同，，承包商在合合同中標明有有松軟石的地地方?jīng)]有遇到到松軟石，因因而工期提前前一個月。但但在合同中另另一未標明有有堅硬巖石的的地方遇到了了一些工程地地質(zhì)勘察沒有有探明的孤石石。由于排除除孤石拖延了了一定的時間間，使得部分分施工任務(wù)不不得不趕在雨雨季進行。施施工過程中遇遇到數(shù)天季節(jié)節(jié)性大雨后又又轉(zhuǎn)為特大暴暴雨引起山洪洪暴發(fā)，造成成現(xiàn)場臨時道道路、管網(wǎng)和和施工用房等等設(shè)施以及已已施工的部分分基礎(chǔ)被沖壞壞，施工設(shè)備備損壞，運進進現(xiàn)場的部分分材料被沖走走，乙方數(shù)名名施工人員受受傷，雨后乙乙方用了很多多工時清理現(xiàn)現(xiàn)場和恢復(fù)施施工條件。為為此，乙方按按照索賠程序序提出了延長長工期和費用用補償要求。。案例二【問題】1.簡述工程程施工索賠的的程序。2.你認為乙乙方提出的索索賠要求能否否成立？為什什么？【答案】2.1）對處處理孤石引起起的索賠，這這是預(yù)先無法法估計的地質(zhì)質(zhì)條件變化，，屬于甲方應(yīng)應(yīng)承擔的風(fēng)險險，應(yīng)給予乙乙方工期順延延和費用補償償。2）對于天氣氣條件引起的的索賠應(yīng)分兩兩種情況處理理：（1）對于前前期的季節(jié)性性大雨，這是是一個有經(jīng)驗驗的承包商預(yù)預(yù)先能夠合理理估計的因素素，應(yīng)在合同同工期內(nèi)考慮慮，由此造成成的時間和費費用損失不能能給予補償。。（2）對于后后期特大暴雨雨引起的山洪洪暴發(fā)，應(yīng)按按不可抗力處處理由此引起起的索賠問題題。被沖壞的的部分材料，，清理現(xiàn)場和和恢復(fù)施工條條件等經(jīng)濟損損失由甲方承承擔；損壞的的施工設(shè)備，，受傷的施工工人員以及由由此造成的人人員窩工和設(shè)設(shè)備閑置等經(jīng)經(jīng)濟損失應(yīng)由由乙方承擔，，工期順延。?！颈尘安牧稀俊磕辰ㄖ荆ǎㄒ曳剑┯谀衬衬?月20日與某廠（（甲方）簽訂訂了修建建筑筑面積3000平米工業(yè)業(yè)廠房的施工工合同，乙方方編制的施工工方案和進度度計劃已獲得得監(jiān)理工程師師批準。該工工程的基坑開開挖土方量為為4500立立方米，假設(shè)設(shè)直接費單價價為4.2元元/m3，綜綜合費率為直直接費的20％。該基坑坑施工方案規(guī)規(guī)定：土方工工程采用租賃賃一臺斗容量量為1m3的的反鏟挖掘機機施工（租賃賃費450元元/臺班）。。甲、乙雙方方合同約定5月11日開開工，5月20日完工。。在實際施工工中發(fā)生了如如下幾項事件件：1）因租賃的的挖掘機大修修，晚開工2d，造成人人員窩工10個工日；2）施工過程程中，因遇軟軟土層，接到到監(jiān)理工程師師5月15日日停工的指令令，進行地質(zhì)質(zhì)復(fù)查，配合合用工15個個工日；3）5月19日接到監(jiān)理理工程師于5月20日復(fù)復(fù)工令，同時時提出基坑開開挖深度加深深2m的設(shè)計計變更通知單單，由此增加加土方開挖量量900m3；4）5月20日－22日日，因罕見大大雨迫使基坑坑開挖暫停，，造成人員窩窩工10工日日；案例三5）5月23日用30個個工日修復(fù)沖沖壞的道路，，5月24日日恢復(fù)挖掘工工作，最終基基坑于5月30日挖坑完完畢?！締栴}】1.上述哪些些事件建筑公公司可以向廠廠方要求索賠賠，哪些事件件不可以要求求索賠，并說說明原因。2.每項事件件工期索賠各各是多少天？？總計工期索索賠是多少天天？3.假設(shè)人工工費單價為23元/工日日，因增加用用工所需的管管理費為增加加人工費的30％，則合合理的費用索索賠總額是多多少？【答案】1.事件一：：不能提出索索賠要求，因因為租賃的挖挖掘機大修延延遲開工，屬屬于承包商的的責(zé)任；事件二：可提提出索賠要求求，因為地質(zhì)質(zhì)條件變化屬屬于業(yè)主應(yīng)承承擔責(zé)任事件三：可提提出索賠要求求，因為這是是由設(shè)計變更更引起的；事件四：可提提出索賠要求求，因為罕見見大雨迫使停停工，需推遲遲工期。（2）事件二二：可索賠工工期5d（15日－19日）;事事件三：可索索賠工期2d（10×900/4500＝2d）;事件件四：可索賠賠工期3d（（20日－22日）;事事件五：可可索賠工期1d（23日日）（3）事件二二：費用：23×15××（1＋30％）＝448.3元機機械費費：450××5＝2250元事件三：900×4.2×（1＋20％）＝4536元事件五：費用用：30×23×（1＋＋30％）＝＝897元機機械費：：450元可索賠費用總總額為：448.5＋2250＋4536＋897＋450＝8581.5元第四節(jié)特殊殊建設(shè)工程合合同糾紛案件件的法律適用用一、特殊建設(shè)設(shè)工程合同糾糾紛案件的含含義（一）特殊建建設(shè)工程合同同：簽訂的合同不具有有效合合同的成立要要件，這樣的合同同通常表現(xiàn)為無效合同、、可撤銷合同同和效力待定定合同等。（二）解決特特殊建設(shè)工程程合同法律適適用《最高人民法法院關(guān)于建設(shè)設(shè)工程價款優(yōu)優(yōu)先受償權(quán)問問題的批復(fù)》》（020611）《最高人民法法院關(guān)于審理理建設(shè)工程施施工合同糾紛紛案件適用法法律問題的解解釋》（040929））二、建設(shè)工程程價款優(yōu)先受受償權(quán)問題建設(shè)單位銀行抵押合同建設(shè)單位施工單位施工合同誰優(yōu)先受償1.建筑工程程的承包人的優(yōu)先先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他他債權(quán)；2.消費者交交付購買商品品房的全部或或者大部分款款項后，承包包人就該商品房享有的的工程價款優(yōu)優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受受人；3.建設(shè)工程程價款包括承承包人為建設(shè)設(shè)工程應(yīng)當支支付的工作人人員報酬、材材料款等實際支支出的費用，，不包括承包包人因發(fā)包人違約約所造成的損損失；4.建設(shè)工程程承包人行使使優(yōu)先權(quán)的期期限為六個月，自建設(shè)工程程竣工之日或者建設(shè)工程程合同約定的竣竣工之日起計算；三、建設(shè)工程程施工合同無無效的情形（（P179））1.承包人未取得建筑施施工企業(yè)資質(zhì)質(zhì)或者超越資質(zhì)等級級的；依據(jù)《建筑法法》認定2.沒有資質(zhì)的實際施工人人借用有資質(zhì)的建筑施工企企業(yè)名義的；；依據(jù)《建筑法法》認定3.建筑工程程必須進行招標標而未招標或者中標無效的；依據(jù)《招投標標法》認定4.承包人非法轉(zhuǎn)包；依據(jù)《建設(shè)設(shè)工程質(zhì)量管管理條例》認認定5.承包人違法分包；依據(jù)《建設(shè)設(shè)工程質(zhì)量管管理條例》認認定四、建設(shè)工程程施工合同無無效的后果（（P179））（一）建設(shè)工工程施工合同同無效，但建建設(shè)工程經(jīng)竣竣工驗收合格格，承包人請求參參照合同約定定支付工程價價款的，應(yīng)予予支持。（二）建設(shè)工工程施工合同同無效，且建建設(shè)工程經(jīng)竣竣工驗收不合合格的，按照以下下情形分別處處理：1.修復(fù)后的的建設(shè)工程經(jīng)經(jīng)竣工驗收合合格，發(fā)包人人請求承包人承擔修修復(fù)費用的，應(yīng)予支持持；2.修復(fù)后的的建設(shè)工程經(jīng)經(jīng)竣工驗收不不合格，承包包人請求支付工程價款款的，不予支支持。五、三種特殊建建設(shè)工程施工合合同的效力（一）承包人超超越資質(zhì)等級許許可的業(yè)務(wù)范圍圍簽訂建設(shè)工程程施工合同,在建設(shè)工工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等等級的。承包人超越資質(zhì)質(zhì)等級許可的業(yè)業(yè)務(wù)范圍簽訂建建設(shè)工程施工合合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按按照無效合同處理的，不予予支持。（《解解釋》第5條））具有勞務(wù)作業(yè)法法定資質(zhì)的承包包人與總承包人人、分包人簽訂訂的勞務(wù)分包合同，當事事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)設(shè)工程違反法律律規(guī)定為由請求求確認無效的，不予支持持。（《解釋》》第7條）（二）具有勞務(wù)務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)質(zhì)的承包人與總總承包人、分包包人簽訂的勞務(wù)分包包合同（三）含有墊資資條款的合同當事人對墊資和和墊資利息有約定，承包人請求按按照約定返還墊墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利利息計算標準高高于中國人民銀行發(fā)布的同期期同類貸款利率率的部分除外。。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利利息沒有約定，，承包人請求支支付利息的，不不予支持。（《解釋》第6條）1.含義：建設(shè)設(shè)工程施工合同同雙方當事人約約定施工方先負負擔工程費用，建設(shè)單位位遲延給付。（（P181）2.效力有效【背景材料】1996年8月月，新疆某大飯飯店（以下簡稱稱飯店）與某裝裝飾公司公司（（簡稱裝飾公司司）簽訂了《外外墻鋁板設(shè)計制制安裝飾工程合合同書》、《裝裝飾施工合同書書》、《門前網(wǎng)網(wǎng)架玻璃頂施工工協(xié)議書》，合合同總價約730萬元。合同同簽訂后，裝飾飾公司即開始施施工，至1997年元月完工工，雙方進行了了結(jié)算。此時飯飯店僅僅支付了了310萬元工工程款，還有約約420萬元工工程款尚未支付付。裝飾公司為為了催討這420萬工程款用用盡了方法，但但一直沒有收回回欠款。2000年，裝飾公公司無奈之下只只好將飯店方面面告上法庭。案例四飯店方面卻認為為上述三份合同同是無效合同。。原來，根據(jù)當當?shù)亟ㄖ芾聿坎块T頒布的《新新疆維吾爾自治治區(qū)工程建設(shè)引引進使用外省區(qū)區(qū)施工隊伍管理理辦法》（以下下簡稱《辦法》》）等文件的規(guī)規(guī)定，凡是外省省、區(qū)建筑企業(yè)業(yè)進疆承包建筑筑工程項目，必必須到自治區(qū)建建設(shè)廳辦理有關(guān)關(guān)手續(xù)后方可開開展經(jīng)營活動。。沒有簽證、登登記、注冊的外外省施工單位，，原則上不得進進入新疆建筑市市場。而裝飾公公司沒有在新疆疆維吾爾自治區(qū)區(qū)建設(shè)廳辦理注注冊手續(xù)，因此此根據(jù)當?shù)氐囊?guī)規(guī)定它不具備在在當?shù)爻邪こ坛痰馁Y格。飯店店方面據(jù)此主張張裝飾公司并沒沒有簽定上述三三份合同的主體體資格，雙方簽簽訂的三份合同同無效，飯店也也不需承擔違約約金。【法院審理】法院卻認為，裝裝飾公司的各項項情況完全符合合《合同法》關(guān)關(guān)于合同主體資資格的規(guī)定，因因此只要它簽訂訂的合同是真實實意思的表示，，該合同就是有有效合同。至于于沒有根據(jù)新疆疆地方建管部門門的規(guī)定辦理有有關(guān)手續(xù)，法院院表示，根據(jù)最最高人民法院《《合同法》司法法解釋的規(guī)定：：地方性法規(guī)、、行政規(guī)章不能能作為判斷合同同無效的依據(jù)。。而新疆地區(qū)建建管部門的有關(guān)關(guān)規(guī)定恰恰是地地方性法規(guī)。因因此飯店方面所所提出的“合同同無效”于法無無據(jù)。據(jù)此法院院判決，飯店返返還拖欠的420萬工程款；；向裝飾公司償償付延期付款違違約金100萬萬元?！颈尘安牧稀?996年12月，昆明官房房建筑經(jīng)營公司司（簡稱官房公公司）與昆明柏柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)發(fā)有限公司（簡簡稱柏聯(lián)公司））簽訂了一份《《工程協(xié)議書》》。雙方約定由由官房公司承建建滇池路開發(fā)區(qū)區(qū)金碧路拆遷安安置房工程，總總建筑面積約6萬平方米，每每平方米造價739元，合同同總價款為4300余萬元。。其中協(xié)議第四四條第二款約定定：“本工程甲甲方（柏聯(lián)公司司）要求乙方（（官房公司）全全過程墊資施工工，施工過程中中發(fā)生的所有貸貸款利息由甲方方承擔”。一天天以后，雙方又又簽訂了《建設(shè)設(shè)工程施工合同同》，除了將工工程造價改為500元/平方方米，以及未約約定墊資外，其其余主要條款均均與協(xié)議基本一一致。工程開工不久，，雙方對電氣、、自來水等配套套工程是否包括括在先期雙方約約定的每平方米米739元的造造價中發(fā)生爭議議。為此雙方多多次往來函件進進行協(xié)商，并于于1997年4月形成一份《《會議紀要》：：“雙方約定由由甲方（柏聯(lián)公公司）負責(zé)上述述配套工程?！薄敝?，柏聯(lián)公公司于1997年11月出具具一份付款承諾諾書，承諾工程程款在當年12月底以前結(jié)清清并支付完畢。。案例五事情到此為止本本該告一段落了了，沒想到后來來雙方對是否要要在工程總造價中扣除配配套工程款后才才支付給官房公公司又產(chǎn)生分歧歧。到1997年12月底，柏柏聯(lián)公司除支付付了部分工程款款外，其余款項項一直未付。官房公司在數(shù)次次要求柏聯(lián)公司司付清款項未果果的情況下，于于1998年向向昆明市中級人民民法院提起訴訟訟，請求判令由由柏聯(lián)公司償還還拖欠工程款及違約金。2000年10月，最高人民民法院經(jīng)研究對對該請示作出如如下答復(fù)：人民民法院在審理民民事、經(jīng)濟糾紛紛案件時，應(yīng)當當以法律和行政政法規(guī)為依據(jù)。。建設(shè)部、國家家計委、財政部部《關(guān)于嚴格禁禁止在工程建設(shè)設(shè)中帶資承包的的通知》，不屬屬于行政法規(guī)，，也不是部門規(guī)規(guī)章。從該通知知內(nèi)容看，主要要以行政管理手手段對建筑工程程合同當事人帶帶資承包進行限限制，并給予行行政處罰，而對對于當事人之間間的債權(quán)債務(wù)關(guān)關(guān)系，仍應(yīng)按照照合同承擔責(zé)任任。因此，不應(yīng)應(yīng)以當事人約定定了帶資承包條條款，違反《通通知》而認定合合同無效。六、陰陽合同問問題（P189）陽合同陰合同招標人與中標人人簽訂的經(jīng)過備備案的合同1.陰陽合同：：招標人與中標標人簽訂了合同同后另行訂立了了一個背離該合同實質(zhì)性內(nèi)容容的其他協(xié)議。招標人與中標人人私下簽訂的合合同無效2.陰陽合同的的效力（1）“陰合同同”簽訂在中標標之前，“陰陽陽合同”均無效效；（2）“陰合同同”簽訂在中標標之后，“陰合合同”對“陽合合同”的實質(zhì)內(nèi)內(nèi)容進行行變更的的，變更更的內(nèi)容容無效。。當事人就就同一建建設(shè)工程程另行訂訂立的建建設(shè)工程程施工合合同與經(jīng)經(jīng)過備案案的中標合合同實質(zhì)質(zhì)性內(nèi)容容不一致致的，應(yīng)應(yīng)當以備案的中中標合同同作為結(jié)算工程價價款的根根據(jù)。（（《解釋釋》第21條））“招標人人和中標標人應(yīng)當當自中標標通知書書發(fā)出之之日起30日內(nèi)內(nèi)，按照照招標文件和中中標人的的投標文文件訂立立書面合合同；訂訂立書面面合同7日內(nèi)，，中標人應(yīng)當將將合同送送縣級以以上工程程所在地地的建設(shè)設(shè)行政主主管部門門備案。?！边m用范圍圍：必須是經(jīng)經(jīng)過招投投標的合合同前提條件件：應(yīng)該是中中標有效效實質(zhì)條件件：“陰合同同”必須須對“陽陽合同””的實質(zhì)質(zhì)性內(nèi)容容加以變變更3.招投投標形成成的建設(shè)設(shè)工程合合同實質(zhì)質(zhì)性內(nèi)容容的合法變更更（1）客客觀情況況發(fā)生根根本性變變化；（2）當當事人協(xié)協(xié)商一致致。寶安建筑筑公司中中標了，，其與建建設(shè)單位位簽訂的的合同中中約定的的合同價價為1000萬萬元。三三天后，，建設(shè)單單位的負負責(zé)人找找到了寶寶安建筑筑公司的的負責(zé)人人，要求求另行簽簽訂一個個合同，，合同價價為800萬元元。對此此下面說說法正確確的是（（））。A.后簽訂的合同同是原合同的補充充部分，應(yīng)當以后后簽訂的合同作為為結(jié)算依據(jù)B.后簽訂的合同同屬于無效的合同同，應(yīng)當以備案的的原合同為結(jié)算依依據(jù)C.應(yīng)當以兩個合合同的平均價為結(jié)結(jié)算依據(jù)D.不以任何一個個合同為準，應(yīng)當當重新協(xié)商簽訂合合同B七、建設(shè)工程施工工合同的解除（P182）（一）發(fā)包人請求求解除合同（P182）1.明確表示或者者以行為表明不履履行合同主要義務(wù)務(wù)的；（1）工期（2）質(zhì)量（3）安全與環(huán)保保（4）轉(zhuǎn)包與違法法分包2.合同約定的期期限內(nèi)沒有完工，，且在發(fā)包人催告告的合理期限內(nèi)仍未完完工的；（1）合同對工期期有明確的約定；；（2）約定必須合合法；（3）施工合同必必須有效；（4）工期延誤的的責(zé)任必須是承包包商造成的；（5）有承包商在在合同約定的期限限內(nèi)沒有完工的事事實；（6）發(fā)包人必須須履行在合理期間間催告的義務(wù)。3.已經(jīng)完成的建建設(shè)工程質(zhì)量不合合格，并拒絕修復(fù)復(fù)的；4.將承包的建設(shè)設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、、違法分包的。（二）承包人請求求解除合同（P182）1.未按約定支付付工程價款的；2.提供的主要建建筑材料、建筑構(gòu)構(gòu)配件和設(shè)備不符符合強制性標準的的；3.不履行合同約約定的協(xié)助義務(wù)的的。（三）合同解除后后的法律后果（P182）1.已經(jīng)完成的建建設(shè)工程質(zhì)量合格格，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付付相應(yīng)的工程價款款；2.已經(jīng)完成的建建設(shè)工程質(zhì)量不合合格的：（1）修復(fù)后合格格的，承包人承擔擔修復(fù)費用；（2）修復(fù)后不合合格的，發(fā)包人可可不支付工程款；；（3）發(fā)包人有過過錯的，承擔相應(yīng)應(yīng)的民事責(zé)任。3.因違約一方導(dǎo)導(dǎo)致合同解除的，，違約方應(yīng)當賠償因此給對方造造成的經(jīng)濟損失八、質(zhì)量問題（P183）（一）拒絕修復(fù)的的處理原則（P183）因承包人的過錯造造成建設(shè)工程質(zhì)量量不符合約定，承承包人拒絕修理、返工或者改建建，發(fā)包人請求減減少支付工程價款款的，應(yīng)予支持。（《解釋》第第21條）（二）質(zhì)量缺陷的的處理原則（P184）承包商有過錯的,也應(yīng)當承擔相應(yīng)應(yīng)的過錯責(zé)任。1.提供的設(shè)計有有缺陷；2.提供或者指定定購買的建筑材料料、建筑構(gòu)配件、、設(shè)備不符合強制制性標準；3.直接指定分包包人分包專業(yè)工程程。發(fā)包人具有下列情情形之一，造成建建設(shè)工程質(zhì)量缺陷陷，應(yīng)當承擔過錯責(zé)任：（《解解釋》第12條））（三）工程未經(jīng)竣竣工驗收，發(fā)包人人擅自使用（P184）建設(shè)工程未經(jīng)竣工工驗收，發(fā)包人擅擅自使用后，又以以使用部分質(zhì)量不符合約定為為由主張權(quán)利的，，不予支持；但是承包人應(yīng)當在在建設(shè)工程的合理理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責(zé)任任。（《解釋》第第13條）九、工程期限（P185）（一）實際竣工時時間的確定（P186）2.承包人已經(jīng)提提交竣工驗收報告告，發(fā)包人拖延驗驗收的，以承包人人提交驗收報告之日日為竣工日期；1.建設(shè)工程經(jīng)竣竣工驗收合格的，，以竣工驗收合格格之日為竣工日期期。3.建設(shè)工程未經(jīng)經(jīng)竣工驗收，發(fā)包包人擅自使用的，，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)設(shè)工程之日為竣工工日期。（二）質(zhì)量爭議期期間的處理（P185）建設(shè)工程竣工前，，當事人對工程質(zhì)質(zhì)量發(fā)生爭議，工工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間間為順延工期期間間。十、工程結(jié)算（P188）（一）拖欠工程款款利息的計付標準準（P188）1.當事人對欠付付工程價款利息計計付標準有約定的的，按照約定處理；（（《解釋》第17條）2.沒有約定的，，按照中國人民銀銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。（《解釋》》第17條）（二）拖欠工程款款利息的計付時間間（P188）1.利息從應(yīng)付工工程價款之日計付付；（《解釋》第第18條）2.當事人對付款款時間沒有約定或或者約定不明的，，下列時間視為應(yīng)付款時間：（《《解釋》第18條條）（1）建設(shè)工程已已實際交付的，為為交付之日；（2）建設(shè)工程沒沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件件之日；（3）建設(shè)工程未未交付，工程價款款也未結(jié)算的，為為當事人起訴之日；（三）按固定價結(jié)結(jié)算（P188））當事人約定按照固固定價結(jié)算工程價價款，一方當事人人請求對建設(shè)工程程造價進行鑒定的，，不予支持。（《《解釋》第22條條）（1）固定總價（2）固定單價（四）工程質(zhì)量可可以不全部鑒定當事人對部分案件件事實有爭議的，，僅對有爭議的事事實進行鑒定，但爭議事實范圍不不能確定，或者雙雙方當事人請求對對全部事實鑒定的除外。（《解釋釋》第23條）（（P185）（五）以送審價為為準（P189））當事人約定，發(fā)包包人收到竣工結(jié)算算文件后，在約定定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工工結(jié)算文件的，按按照約定處理。承承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算算工程價款的，應(yīng)應(yīng)予支持。（《解解釋》第20條））（1）有完整的書書面約定；（2）有明確約定定的審價期限；（3）有齊全的送送審資料；（4）送審資料必必須有發(fā)包人簽收收；（5）簽收單上應(yīng)應(yīng)反映總造價；（6）審價期限屆屆滿后，建筑商應(yīng)應(yīng)立即向發(fā)包人發(fā)發(fā)出工程造價以送審價為準的函函件?！颈尘安牧稀?002年8月，，三門峽市建筑工工程公司（簡稱市市建公司）和該市市博物館（簡稱博博物館）口頭約定定，建造一座配套套建筑。8月14日，市建公司按按博物館提供的圖圖紙要求開始施工工。10月15日日工程竣工后，市市建公司即對該工工程作出決算，總總造價為36萬余余元，扣除已經(jīng)支支付的16萬元，，尚欠20萬元。。市建公司當日將將該決算書交給博博物館，要求其審審計后給付工程款款。但博物館卻直直到2003年1月4日，才作出出了決算認為，該該工程造價只有28萬元。博物館館的決算和市建公公司的決算差異甚甚大，市建公司對對此不予承認。雙雙方為此對簿公堂堂。案例六【法庭審理理】法庭經(jīng)審理理認為，雙雙方合同約約定的工程程已經(jīng)竣工工，而作為為建設(shè)單位位的博物館館和作為施施工單位的的市建公司司都已經(jīng)對對工程作出出決算，可可以視為已已完成工程程驗收；原原告市建公公司已將工工程結(jié)算書書交給被告告市博物館館，根據(jù)建建設(shè)部《建建筑工程施施工發(fā)包與與承包價管管理辦法》》第16條條的規(guī)定，，市博物館館未在28天內(nèi)對此此結(jié)算書作作出答復(fù)，，應(yīng)視為對對該結(jié)算書書的認可，，故法院認認可市建公公司的結(jié)算算書所確定定的工程總總造價36.9萬元元。因此法法院判決：：市博物館館支付剩余余20.9萬元工程程款。庭審中，原原告市建公公司認為其其結(jié)算書已已送達被告告博物館，，博物館未未在法定期期限28天天內(nèi)給予簽簽復(fù)，應(yīng)視視為對結(jié)算算書的認可可，因此工工程造價應(yīng)應(yīng)為其結(jié)算算書中確定定的36.9萬元。。同時，原原告指出，，博物館在在接到原告告的結(jié)算書書后，雖然然曾經(jīng)送三三門峽康華華會計師事事務(wù)所審計計，但在該該所拿出初初步意見后后，被告卻卻拒不交納納審計費致致使審計結(jié)結(jié)果難產(chǎn)，，很明顯被被告是要以以此拖延履履行付款義義務(wù)。被告告則不認可可市建公司司的結(jié)算，，并辯稱剩剩余工程款款未付是由由于雙方的的結(jié)算有差差異導(dǎo)致工工程無法驗驗收造成的的。（六）計價價方法以當當?shù)亟ㄔO(shè)行行政主管部部門發(fā)布的的為準（P189））1.當事人人對建設(shè)工工程的計價價標準或者者計價方法法有約定的的，按照約定結(jié)結(jié)算工程價價款；（《《解釋》第第16條））2.因設(shè)計計變更導(dǎo)致致建設(shè)工程程的工程量量或者質(zhì)量量標準發(fā)生生變化，當事人對該該部分工程程價款不能能協(xié)商一致致的，可以以參照簽訂建設(shè)工程施工工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行行政主管部部門發(fā)布的的計價方法法或者計價標準結(jié)結(jié)算工程價價款；（《《解釋》第第16條））3.建設(shè)工工程施工合合同有效，，但建設(shè)工工程經(jīng)竣工工驗收不合合格的，工程程價款結(jié)算算參照本解解釋第三條條規(guī)定處理理。（P187）（七）工程程量爭議（（P189）當事人對工工程量有爭爭議的，按按照施工過過程中形成成的簽證等等書面文件確認。。承包人能能夠證明發(fā)發(fā)包人同意意其施工，，但未能提提供簽證文件證明明工程量發(fā)發(fā)生的，可可以按照當當事人提供供的其他證證據(jù)確認實際發(fā)生生的工程量量。（《解解釋》第19條）1.前提條條件：當事人對工工程量有爭爭議。2.時間限限制：施工過程階階段。工程簽證在建設(shè)工程程項目實施施過程中，，業(yè)主與承承包商就需需要調(diào)整或補充充的事項，在協(xié)商一一致的情況況下，經(jīng)雙方簽字蓋蓋章而訂立立的一種補充證明材材料。3.書面簽簽證4.實事求求是（1）建筑筑商應(yīng)承擔擔證明發(fā)包包人同意其其施工的舉舉證責(zé)任；；（2）建筑筑商應(yīng)當提提供證據(jù)證證明實際發(fā)發(fā)生的工程程量。名稱主體法律關(guān)系性質(zhì)和程序效力和效果工程價款的鑒定（審價/價格評估）建設(shè)單位和施工單位之間或由資質(zhì)的中介機構(gòu)進行合同法律關(guān)系，由民法調(diào)整市場行為，審價機構(gòu)接受建設(shè)單位或施工單位委托是民事訴訟證明手段之一，對雙方當事人具有法律約束力工程造價審計行使國家經(jīng)濟監(jiān)督職能的審計機關(guān)進行行政法律關(guān)系，由行政法律規(guī)范調(diào)整國家審計機關(guān)實行的強制性的、無償?shù)男姓袨樾姓袨?，是審計機關(guān)對建設(shè)工程的資金使用進行財務(wù)監(jiān)督，只對建設(shè)單位有約束力工程價款的的鑒定和工工程造價審審計的區(qū)別別十一、確定定訴訟當事事人（P191）建設(shè)工程施施工合同糾糾紛以施工行為地地為合同履行行地。（《解釋》》第24條條）（一）訴訟訟管轄（P191））建設(shè)工程合合同的糾紛紛歸工程項目所所在地法院管轄（二）訴訟訟當事人（（P191）因建設(shè)質(zhì)量量發(fā)生爭議議的，發(fā)包包人可以以以總承包人人、分包人人和實際施工人為共共同被告提提起訴訟。。（《解釋釋》第25條）實際施工人人以轉(zhuǎn)包人人、違法分分包人為被被告起訴的的，人民法法院應(yīng)當依法受理理。實際際施工人人以發(fā)包包人為被被告主張張權(quán)利的的，人民民法院可可以追加轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包人或或者違法法分包人人為本案案當事人人。發(fā)包包人只在在欠付工程價款款范圍內(nèi)內(nèi)對實際際施工人人承擔責(zé)責(zé)任。（（《解釋釋》第26條））【背景材材料】某公司新新建住宅宅樓，通通過公開開招標確確定了施施工單位位，合同同價款形形式為可可調(diào)價格格合同，，施工合合同按建建設(shè)工程程施工合合同示范范文本為為基礎(chǔ)簽簽署。施施工進度度計劃已已經(jīng)達成成一致意意見。合合同規(guī)定定由于甲甲方責(zé)任任造成施施工窩工工時，窩窩工費用用按原人人工費、、機械臺臺班費60％計計算。在專用條條款中明明確6級級以上大大風(fēng)、大大雨、大大雪、地地震等自自然災(zāi)害害按不可可抗力因因素處理理。工程程師應(yīng)在在收到索索賠報告告之日起起28d內(nèi)予以以確認，，工程師師無正當當理由不不確認時時，自索索賠報告告送達之之日起28d后后視為索索賠已經(jīng)經(jīng)被確認認。在施施工過程程中出現(xiàn)現(xiàn)了下列列事件：：1.因業(yè)業(yè)主不能能及時提提供圖紙紙，使工工期延誤誤20d，10人窩工工；2.因施施工機械械故障，，使工期期延誤10d，，5人窩窩工；3.因外外部供電電故障，，使工期期延誤2d，20人窩窩工；4.因下下大雨，，工期延延誤3d，20人窩工工。案例七根據(jù)雙方方商定，，人工費費定額為為32元元/工日日，機械械臺班費費為2000元元/臺班班。根據(jù)據(jù)上述約約定乙方方提出工工期補償償35d，費用用13056元元（所有有事件窩窩工費用用及機械械費用之之和）索索賠的要要求?！締栴}】】（1）乙乙方上述述要求是是否合理理？為什什么？（2）經(jīng)經(jīng)工程師師認定的的索賠工工期為多多少天？？（3）