未注冊商標的法律保護問題研究報告

-.z未注冊商標的法律保護問題研究[摘要]我國商標法規(guī)定只有注冊商標可以獲得專用權，而未注冊商標中的普通商標不能得到法律的任何保護。這一規(guī)定與世界許多國家立法紛紛給予未注冊商標更多的保護的趨勢背道而馳。未注冊商標既然有其存在的根底和必要性，則法律就必須對此做出回應，對之提供必要的保護。因此，我國必須及時修改商標法及有關的法律制度，給未注冊商標提供充分的保護，以利于市場經(jīng)濟的**開展。[關鍵詞]注冊商標未注冊商標商標權商標保護制度的完善在于商標注冊制度和未注冊商標保護制度的完美結合。[i]我國商標法對注冊商標提供充分和高度的保護，而對未注冊商標，[ii]除了有一定的影響力的之外，根本未予保護。近年來商標保護領域沖突頻繁出現(xiàn)，究其根本，在于單一的注冊商標保護制度的不盡合理和不夠完善。[iii]在商標領域單純的注冊商標保護制度是否存在一些弊端、是否應該建立未注冊商標保護制度，給未注冊商標人提供平等保護、建立兩者結合的商標保護制度是否更有利于我國商標的保護和定分止爭等一系列的問題仍值得仔細探討。一、單一注冊商標保護制度帶來的問題〔一〕單一注冊商標保護制度造成資源浪費1.造成大量商標資源的浪費我國商標法僅僅對注冊商標提供保護，其第七章標題為注冊商標專用權的保護。許多公司企業(yè)唯恐他人申請注冊商標而限制自己產(chǎn)品的市場營銷和競爭，不管自己的商品是否有使用*一商標的需要，紛紛通過注冊獲得大量的商標專用權。正如朱雪忠教授所言：“遺憾的是，在我國商標資產(chǎn)并不豐富的情況下，目前卻存在大量的因閑置而浪費的現(xiàn)象。〞[iv]**萬象〔集團〕股份**擁有107件商標，該公司決定確立全國著名商標“恒源祥〞為總商標，其余106件暫停使用。[v]據(jù)**紅桃K集團公司1997年的資料介紹，該公司共有注冊商標達700多件，實際使用的只有幾件。[vi]**兩面針股份**的注冊商標除“仙葫〞、兩面針外，還有“面面針〞、“針兩面〞等一系列商標，而使用的主要是“兩面針〞，其他的根本未使用。[vii]**市的調(diào)查說明，該市有200多件預防性閑置注冊商標。[viii]這種現(xiàn)狀，不僅是商標權人的資產(chǎn)浪費，也阻礙了他人對商標資源的利用，違背了?商標法?的宗旨。[i*]在現(xiàn)有的只要注冊即可獲得保護的法律制度下，沒有方法解決這種濫占商標資源的現(xiàn)象的蔓延。至于?商標法?第四十四條“連續(xù)三年停頓使用的商標，責令限期改正或撤銷其注冊商標〞的規(guī)定似乎并不能遏制商標的濫占。其一，在商標局繁忙的工作中，是否有精力去調(diào)查商標是否停頓三年未使用.其二，對于*一商標三年未使用的情況是否能輕而易舉的調(diào)查取證.其三，三年未使用，何謂“未使用〞，這種缺乏操作性的規(guī)定，是否使注冊商標權人躲避該規(guī)定易如反掌.換一種角度思考，如果我們成認并保護未注冊商標人或稱之為使用商標人的商標權的話，則使用取得商標權人就可對抗僅憑注冊而不使用的權利人，這樣大量的搶注、盲目注冊的現(xiàn)象才會得以遏制。2.造成行政資源浪費建立高效政府的目標早就提出，為何這一目標的實現(xiàn)卻遙遙無期.從政府層面考察，提高工作效率是建立高效政府的一個努力方向；而從行政相對人層面考察，節(jié)約有限的行政資源又是建立高效政府必須努力的另一個方向。政府資源屬于公共的，然而一些公司卻濫用注冊商標申請的行政資源，申請大量注冊商標閑置，讓其他納稅人為他占用的審查機關的人力、物力資源買單。上文介紹的**紅桃K集團公司共有注冊商標達700多件，實際使用的只有幾件申請注冊商標的現(xiàn)象令人震驚，更令人不安的是這種狀況在當前中國竟然如此的普遍。正是注冊商標申請人的濫用注冊申請權和申請程序的繁瑣導致一個商標從申請到獲得注冊，一般需要1到2年的時間。[*]由此看來，不解決申請人濫用申請權的問題，提高商標注冊申請的效率永遠只能是一種美好的理想。而解決申請權濫用，取消未使用的注冊商標優(yōu)于使用商標的法律規(guī)定，建立對未注冊商標或稱之為使用商標的法律保護制度或許不失為一劑靈丹妙藥?！捕硢我蛔陨虡吮Ｗo制度孕育著商標侵權糾紛1.注冊商標權與在先權利的沖突因為我國單一遵循單一的注冊商標保護制度，即注冊就取得商標專用權。如果*人設計一個圖形商標并在自己的商品上使用，按照我國商標法的規(guī)定，通常不能取得商標專用權。但是對于使用人對其商標圖形取得著作權、獲得著作權法的保護是沒有問題的。這時，如果有人搶注該圖形商標時，如果沒覺察其與他人在先權利相沖突，申請可獲得注冊商標專用權。一旦先使用人發(fā)現(xiàn)申請人的搶注行為，即可通過商標異議程序，或在申請人取得商標專用權后通過請求著作權保護而請求撤銷商標注冊或制止使用。這樣看來，單純的注冊商標保護制度沒有起到定分止爭的作用，反而造成不同權利間的矛盾和沖突，與商標法的宗旨背道而馳。2.注冊商標與先使用商標的沖突對于未注冊商標的“搶注〞主要發(fā)生在采用先申請原則的國家。采用先使用原則和使用或注冊均可獲得商標權的國家，未注冊商標使用人可依使用在先為由，請求成認和保護未注冊商標。這樣做，實際上堵塞了“搶注〞之門。[*i]而在遵循注冊在先的我國，*一商標即使已被人使用，而申請人仍可通過注冊申請獲得商標專用權，因而可以制止先用人的使用。對于商標注冊人的制止先使用者使用的權利，由于缺乏現(xiàn)實的正當性根底，與人民樸素的公平正義觀南轅北轍，行使起來必然阻力重重。另外，先用人對于申請者通過搶注無端攫取其權利的行為，必然會奮力保衛(wèi)自己的勞動果實。這時先用權人無論自己能否完全證明自己對這一商標擁有在先權利、或?qū)υ撋虡耸欠褚呀?jīng)先使用并有一定的影響，他都會援引?商標法?第三十一條，為保衛(wèi)自己的權利作殊死的搏斗。這樣完全違背公序良俗和公平正義的規(guī)定只能激化矛盾，而不能使當事人化干戈為玉帛，握手言和。二、建立未注冊商標保護制度的現(xiàn)實根底〔一〕對商標及商標權現(xiàn)實根底的歷時性考察早在原始社會，我國先民就在使用的陶器上使用各種符號。三國時期的曹操在?短歌行?提到的“惟有杜康〞中的“杜康〞兩字，就是酒的商標。[*ii]宋元時期，商品生產(chǎn)經(jīng)營者就更多地在商品上使用牌號和標記。如宋代孟元老的?東京夢話錄?中有“*粉子〞、“黑虎黃醫(yī)生〞等牌號。[*iii]北宋時期*****家功夫針鋪所使用的“白兔商標〞是我國現(xiàn)存保存較完整的商標。明清時期，如清代的“**堂〞、“六必居〞等字號。[*iv]外國商標的產(chǎn)生與開展情況與我國大體一樣。最早在商品上使用的標記是古代西班牙游牧部落打印在牲畜上所謂標記。英語中“商標〞一詞可用“烙印〔Brand〕〞一詞代替及來源于此。[*v]進入中世紀后，行會要求其成員必須在產(chǎn)品上使用一定的標記，以便于查明劣等工藝的產(chǎn)地和責任。近現(xiàn)代意義上的商標是在19世紀隨著資本主義生產(chǎn)方式確實立而誕生的。法國于1857年制定了?關于使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標記和商標的法律?。在當今很多國家仍然成認未注冊商標，即使用商標、并且對其提供法律保護。而在市場經(jīng)濟條件下的中國，仍存在著大量的使用商標，即未注冊商標。這些商標，同樣起著區(qū)別商品和商品生產(chǎn)者、效勞提供者的作用，并且節(jié)約大量的注冊申請的行政資源。對于他們不給予法律保護是說不過去的?！捕呈袌鼋?jīng)濟條件下存在對使用商標的需求1、使用商標可以節(jié)約商標使用人的本錢未注冊商標所有人只要自己設計或聘請他人設計一個商標，就可以在商品上或經(jīng)營中使用。不需要交納商標注冊申請費、年檢等各項費費用、也不需消耗人力、物力、財力去申請商標注冊。從而極大節(jié)約了本錢，這對于新進入市場的主體而言就贏得價格上的優(yōu)勢，從而彌補了自身知名度的缺乏，以使自己在劇烈的競爭中得以生存、開展、壯大。2.使用未注冊商標可以更好的把握商機商場如戰(zhàn)場，情勢瞬息萬變。如果保護使用商標的專有使用權，使用人就可以根據(jù)市場的變化調(diào)整產(chǎn)業(yè)構造和經(jīng)營*圍，改變生產(chǎn)的品種或效勞工程，并可立即設計、推出新的商標。這樣使市場主體在競爭獲得更多的積極主動權，也有利于整個市場經(jīng)濟的平衡協(xié)調(diào)開展。如果僅僅保護注冊商標，當市場主體發(fā)現(xiàn)新的商機時，為了使自己的產(chǎn)品便于消費者識別、不被混淆，必須通過注冊申請獲得商標專用權。而在中國獲得注冊商標權從申請到注冊，一般要1至2年時間，周期過長。[*vi]兩年時間過去，滄海桑田，市場已發(fā)生翻天覆地的變化，辛苦申請的注冊商標還未派上用場，可能就被無情的市場打入冷宮，也導致了商標等各種資源的無味的浪費。這樣未注冊商標的靈活、便利、適應市場的優(yōu)勢，反而會使未注冊商標的存在與日俱增。[*vii]3.使用商標可以防止不必要的商標注冊未注冊商標具有試用性的特征。在市場經(jīng)濟條件下，任何產(chǎn)品都有從研制、生產(chǎn)到最后消亡的生命周期。企業(yè)需要一段時間考慮能不能用*種商標在*一個國家開展相當大的營業(yè)以決定是否需要在該國注冊。[*viii]在新的科學技術不斷應用、管理水平不斷提高的今天，企業(yè)對新設計的一項商標在投放市場后能否受到消費者的歡迎與認可沒有把握時，便需要使用未注冊商標，以便投石問路。[*i*]假設標有該商標的商品銷路看好，便可加大投入，甚至申請為注冊商標，反之則可減少投入，甚至將該商標完全棄之不用。[**]如果法律不保護未注冊商標，市場主體為防止被冒用、混淆，就必須申請注冊商標。但如果不被市場承受，就得棄之不用。這樣就會造成太多地浪費。三、對未注冊商標提供保護的法理根底〔一〕對未注冊商標提供保護符合法律的精神人類社會不同于自然界的一個特征就是：自然界的規(guī)律是弱肉強食，而人類社會對弱者充滿了同情。這一點反映在立法上就是，法律是弱者最好的武器。行政法最主要就是控制強大的行政權力，對相對弱小的行政相對人提供保護。刑法的目的是維護良好的社會秩序，但它對**者的制裁和懲罰何嘗不是對不幸的弱勢的受害人的保護。民法更是如此，重大誤解，顯失公平的相對人具有撤銷權，欺詐、脅迫、乘人之危的行為無效，無不是對于弱者的關心和保護。對商標法同樣應該遵循法律注重保護弱者的權利這一精神。想一想，誰在搶注別人的商標——強者；誰的商標意識不強，自我保護缺乏——弱者。看一看，多少落后地區(qū)的名勝古跡、傳統(tǒng)品牌被搶注，你就會更堅信這一答復。因而，我們對未注冊商標使用人權利的保護，就是在商標法及有關的法律上遵循了保護弱者的法的精神，完全具有正當性?！捕硨ξ醋陨虡说谋Ｗo符合老實信用原則的要求作為法律術語“老實信用〞一詞起源于西方立法。老實信用在羅馬法中的相應表述是bonafide或aequumetbonum，法國民法典成為bonnefoi，英美法中有goodfaith這一用語。[**i]德國民法典〔第157條〕及瑞士民法典〔第2條〕中，有treuundglauben一詞，其譯為“忠誠〔忠實〕和相信〔信任〕〞。日本民法中的“誠意信實〞及由此翻譯而來。近代中國民事立法繼受這一術語，稱之為“老實及信用〞，簡稱“老實信用〞。[**ii]日本民法典都把老實信用確定為民法的根本原則。我國1986年公布的?民法通則?第4條也成認老實信用為民法之根本原則。知識產(chǎn)權作為民法之一局部，老實信用原則也貫穿其中，得為知識產(chǎn)權法之根本原則。[**iii]知識產(chǎn)權法的原則是指貫穿于整個知識產(chǎn)權法之中的根本準則，習慣稱之為知識產(chǎn)權法的根本原則。[**iv]因此，作為知識產(chǎn)權法組成局部的商標法同樣應該遵循老實信用原則，而不能違背它。我們看看，在單一的注冊商標制度下，如果*市場主體，首先設計、使用*一商標。這時如果另一主體，搶先申請，則可獲得商標注冊。該注冊人根據(jù)注冊商標專用權可制止先用者繼續(xù)使用。如果先使用者的商標沒有形成一定的影響的話，他的設計和使用的權利將得不到保障。無償占有者通過申請而獲得商標專用權，這種行為明顯與老實信用原則的“老實、信用、善意〞的根本要求背道而馳，不利于在全社會形成一種尊重勞動、尊重創(chuàng)造的良好的氣氛。反之，在有先使用權利人的情形下，否認申請獲得注冊商標的專用權，保護先用者的商標權利就契合了作為民法帝王條款的老實信用原則?！踩潮Ｗo未注冊商標符合知識產(chǎn)權法的目的1.保護未注冊商標符合知識產(chǎn)權鼓勵創(chuàng)新的目的1474年的威尼斯專利法已經(jīng)包含了建立專利制度的一個目的，即鼓勵創(chuàng)造創(chuàng)造。事實上，技術創(chuàng)新和文化創(chuàng)新已經(jīng)成為現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的鼓勵目標。[**v]假設論及鼓勵創(chuàng)新，商標法最多表現(xiàn)為鼓勵工商業(yè)者在商業(yè)活動中不斷創(chuàng)新。比方在產(chǎn)品質(zhì)量、包裝和銷售效勞上推陳出新，借以增加附著于商品之商標的信譽，進而擴大商標的知名度。如果*一市場主體辛辛苦苦地設計出*一商標、在自己的產(chǎn)品或效勞中使用并努力地去維護它，力爭不斷提升該商標的信譽。但還未形成一定的影響，這時如果第三人把這一標志申請為注冊商標，在我國現(xiàn)有法律制度下即獲得商標專用權，而設計使用人卻不能得到商標法的保護，不能獲得商標專用權。這樣對于創(chuàng)造性地設計、使用、維護商標的人，是無法承受的。對先使用人的積極性無疑是一個極大的打擊。這樣，許多人都利用這一規(guī)定，搭便車，把別人設計使用的商標，拿來申請注冊即可，而不愿去進展創(chuàng)造性的設計和殫思竭慮地去經(jīng)營。這樣的規(guī)定完全沒有實現(xiàn)知識產(chǎn)權法鼓勵創(chuàng)新的目的。反之，保護先使用人的權利就可以實現(xiàn)這一目的。2.保護未注冊所商標符合知識產(chǎn)權法維護公平競爭的目的知識產(chǎn)權法在其誕生之日，就有制止不當利用和不老實謀利的作用。反映在商業(yè)上就突出的表現(xiàn)為反不正當競爭。[**vi]在商標法中，尤其需要維護公平的競爭。設計、使用并積極維護商標之人、努力在實踐中樹立商標良好信譽的商標使用人在我國商標法下不能取得商標專用權，而把別人先使用的商標拿來申請注冊者卻能獲得注冊商標專用權，得到商標法律的保護。這種法律制度是維護公平競爭秩序嗎.〔四〕未注冊商標使用人獲得商標專用權具有合理性1.知識產(chǎn)權法的目的之一在于鼓勵知識創(chuàng)新，知識產(chǎn)權因此歸于創(chuàng)造者，實屬當然。[**vii]知識產(chǎn)權歸屬于技術成果和文藝作品的創(chuàng)造者，甚具倫理上的正當性，一些國際公約還當作一種人權加以強調(diào)。[**viii]未注冊商標使用人基于對該商標衍生的智慧勞動所帶來的利益，也應該得到法律的充分保護。[**i*]先使用商標所有人對商標創(chuàng)造性地設計以及對商標使用維護付出了辛勤的勞動，理所當然的應該成認他享有商標專用權，對其提供充分的法律保護。2.商標的目的就是區(qū)別不同商品和效勞。商標是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或效勞的提供者在其商品或效勞上所使用的有文字、圖形、字母、三維標志和顏色組合構成的、具有顯著特征，便于是識別商品或效勞的可視性標志。[***]TRIPS協(xié)議第15條第一款規(guī)定：任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或效勞與其他企業(yè)的商品或效勞區(qū)別開來的標記或標記的組合均應能成為商標。[***i]從以上的定義看見，只要能夠起到區(qū)別商品和效勞的作用的可視性標志都可以成為商標。因此，未注冊也可以起到這一作用，法律當然應該對其提供保護。3.我國在商標注冊上采取的是“混合注冊原則〞，[***ii]除法律另有規(guī)定的少數(shù)商品之外，權利人有權就商品或效勞自行決定注冊與否。[***iii]1985年4月25日國家工商行政管理局、國家經(jīng)濟委員會、對外經(jīng)濟貿(mào)易部及農(nóng)牧漁業(yè)部聯(lián)合發(fā)布的?關于使用未注冊商標幾點意見的通知?中指出：“隨著市場經(jīng)濟的開展，不少生產(chǎn)者和經(jīng)營者在注重使用注冊商標的同時，也對局部生產(chǎn)尚不穩(wěn)定、產(chǎn)品尚未定型的商品或者地產(chǎn)地銷的商品，使用了未注冊商標，這種作法不違背?中華人民商標法?規(guī)定的商標注冊自愿原則，有利于搞活經(jīng)濟。〞[***iv]由此可見，未注冊商標雖然不享有商標專用權，但其合法地位還是得到了充分的肯定。倘假設未注冊商標不能得到任何法律的保護無異于否認了其存在的特殊性，使之失去了存在的可能性或必要性。[***v]既然現(xiàn)行立法允許未注冊商標的存在，就應該使其得到法律的充分肯定和保護。[***vi]法律成認未注冊商標的合法地位，卻又不對未注冊商標提供法律保護，不對侵犯未注冊商標的行為予以制裁，這完全是違背邏輯的。就像一方面成認你對對*一物品的占有是合法的，另一方面，法律對你的占有并不提供保護，也不制裁第三人該物的搶奪。想一想，這樣的規(guī)定是否有些荒唐，或自相矛盾.四、未注冊商標保護制度考察〔一〕外國未注冊商標保護制度1.普通法系對未注冊商標的保護在早期的普通法中，商標的保護*圍十分狹窄。有關的廠商只有在使用了*一顯著商標的情況下，包括將商標附著于商品上，隨著商品銷售出去才可以獲得商標權。[***vii]也就是說早期的英美法系只保護使用商標。以后才開展了對注冊商標的保護制度。英美法系對未注冊商標的保護主要是通過假冒之訴來進展的。假冒之訴用來對未注冊商標的保護最早可追溯到1618年英國法院處理的一宗假冒他人商標的案例。1742年，英國上議院法官霍德威克在“布萊克訴希爾〞一案確立了“使用在先原則〞。[***viii]1862年，英國公布了第一部成文的?商標法?設立了注冊商標制度，從而在英國開創(chuàng)了成文法與普通法并立的商標法體系。[***i*]假冒之訴的核心是“老實信用〞和“公平競爭〞，這種保護從產(chǎn)生一直延續(xù)至今。[*l]后來，英國商標制度雖幾經(jīng)修改，但一直保存了普通法上的假冒之訴，以使原告能夠起訴被告非法使用其未注冊商標。這種假冒之訴后被其他英美法系國家引入。如在美國，傳統(tǒng)商標只能通過使用取得。1870年美國國會公布了第一部商標法，規(guī)定了對普通法保護的商標予以注冊。[*li]但后被最高院裁定違憲。直到1946年公布的“蘭哈姆法〞，才在實體性的聯(lián)邦商標法立法的道路上邁出了重要一步。后來對該法進展了屢次修改，在今天的美國商標保護中起著重要作用。但對于未注冊商標權利人受到的侵害，仍然是可以提起假冒之訴尋求救濟。[*lii]2.大陸法系對未注冊商標的法律保護值得注意的是在采用商標注冊主義的國家，近年來亦有強化保護未注冊商標的趨勢，不僅借助于反不正當競爭法等法律保護未注冊商標，而且用商標法制度保護未注冊商標。[*liii]〔1〕日本?反不正當競爭法?第1條規(guī)定，使用別人周知商標、商號、商品容器一樣或相似的標志，或出售、出口帶有該標志的商品，從而引起混淆的，商業(yè)利益受害人可請求停頓該行為。這一規(guī)定，對有一定影響的未注冊商標提供了一定程度的保護，比我國反不正當競爭法僅保護注冊商標無疑進步了不少?！?〕我國**地區(qū)的?公平交易法?第三章專章規(guī)定“不公平競爭〞，補充商標法無法涵蓋的局部。[*liv]〔3〕德國的未注冊商標一是“可以通過反不正當競爭法和民法的城市信用原則獲得保護〞。[*lv]不公平競爭法的主要立法為1909年的?反不公平競爭法?，立法者授予法官防止可能出現(xiàn)的各種不公平競爭的權力。這些不公平的行為當然包括了對未注冊商標的侵害行為。[*lvi]二是在其新修訂的?商標法?第四條中規(guī)定了商標保護產(chǎn)生的三種途徑：①注冊；②在商業(yè)交往中使用，只要使用在相關交易圈內(nèi)獲得了信譽，作為商標獲得成認。③著名商標自動獲得保護。[*lvii]德國修訂的商標法對未注冊商標的保護無疑比我國前進了一大步，作為使用商標，只要有一定的影響即可獲得法律的成認，當然具有商標專用權。德國商標法對未注冊商標給以強有力的保護，也從*一個側(cè)面反映了國外商標法對未注冊商的保護趨勢。[*lviii]〔二〕國際協(xié)議條約對未注冊商標保護1.未注冊著名商標可以獲得保護。?保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約?第6條之二規(guī)定：“商標注冊國或使用主管機關認為一項商標在該國已成為著名商標，……，而另一商標構成對著名商標的復制、仿造或翻譯，用于一樣或類似的商品上，易于造成混淆的，本同盟各國應依職權——如本國法律允許——或應當事人的請求，拒絕或取消該另一商標的注冊，并制止使用。〞[*li*]2.一般未注冊商標也可獲得一定的保護。1991年12月由10個興旺國家和10個開展中國家達成的?與貿(mào)易〔包括假冒商品貿(mào)易〕有關的知識產(chǎn)權協(xié)議?對于商標專門規(guī)定，“基于使用而建立起商標權的權利人，可以繼續(xù)享有自己的權利而不受注冊商標權的影響。〞[l]這就是說未注冊商標依然可以在原先使用的*圍內(nèi)繼續(xù)使用。3.反不當競爭法對商標的保護。?巴黎公約?第十條之〔二〕規(guī)定：“違反工商業(yè)務上老實習慣之任何競爭行為均構成不正當競爭。〞未注冊商標凝聚了商標使用人的抽象勞動和具體勞動，傾注了他們大量的心血和投資，如果他人任意假冒、無償使用，甚至通過注冊獨占使用此商標，無異于對商標使用人辛勤勞動的剝奪，而且此種行為本身也違背了公平、老實信用的工商業(yè)道德。故此，這些行為屬于不正當競爭行為，法律對此不僅不予保護，還應予以制裁。[li]從以上的歷史考察我們可以發(fā)現(xiàn)，對未注冊商標提供越來越多的保護已經(jīng)成為一種開展趨勢，我國理應順應潮流，從立法上完善未注冊商標保護制度，使未注冊商標能夠獲得注冊商標同樣的保護?！踩澄覈鴮ξ醋陨虡吮Ｗo1.我國?商標法?的有關規(guī)定〔1〕?商標法?第13條第一款：“就一樣或類似的商品申請注冊的商標是復制、模仿或翻譯他人未在中國注冊的著名商標，容易導致混淆的不予注冊并制止使用。〞該規(guī)定對未注冊著名商標的保護并不充分，其保護*圍僅限于一樣或類似的商品，并且普通未注冊商標不能獲得保護?！?〕?商標法?第15條，規(guī)定了被代表人或被代理人對于未被授權的代表人或代理人的搶注行為的異議權，而阻止代表人或代理人獲得注冊商標專用權。[lii]該條可以使未注冊商標所有人可以對抗代理人或代表人的搶注行為。〔3〕?商標法?第29條規(guī)定兩個以上的申請人同日提出同樣的注冊申請時，由先使用人獲得注冊商標。[liii]該條對未注冊商標的保護極其有限，幾乎不能完全認為是對未注冊商標的保護，而只是解決先申請原則出現(xiàn)沖突的一種方法?！?〕?商標法?第31條規(guī)定申請注冊商標時不得損害他人的在先權利，當未注冊商標可以獲得著作權或其他權利時，可以對抗申請注冊人的注冊申請。該條還規(guī)定了不得惡意搶注有一定影響的使用商標，但并未規(guī)定對普通未注冊商標制止搶注的權利。另外，對于善意注冊有一定影響的未注冊商標人也不能享有制止權。[liv]2.我國?反不正當競爭法?的有關規(guī)定〔1〕該法第2條第一款：“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、老實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德〞。該條似乎可以援引來規(guī)制不當使用未注冊商標的行為人，但這只是理論上的推定，實際生活中，鮮有未注冊商標所有人能通過該條尋求保護?！?〕該法第5條規(guī)定經(jīng)營者不得進展的侵害注冊商標和知名商標〔知名商標應包括知名未注冊商標〕的有關行為。[lv]但援引該條只能使知名的未注冊商標得到保護，而普通未注冊商標則被置于保護的大門之外。我國的有關商標保護的規(guī)定，不僅不能像英美法系有關國家那樣對未注冊商標提供與注冊商標同等的保護，也沒有到達大陸法系許多國家對未注冊商標的保護水平，并且沒有對未注冊商標提供越來越多的保護的開展趨勢做出積極的回應。我國商標法僅僅賦予未注冊著名商標一定制止權，沒有賦予其對侵害其權利的損害賠償請求權。對于搶注的制止和反不正當競爭法也只對有一定影響的商標提供保護。而普通未注冊商標根本不能得到任何保護。這樣的保護制度和模式明顯是有缺陷的，應當盡快予以修正。五、完善我國未注冊商標保護法律制度〔一〕商標法上的完善1.在商標取得上確立申請取得和使用取得并立的原則，對注冊商標和使用商標提供同等的保護。當注冊商標和使用商標發(fā)生沖突時，先使用人享有商標專用權權。2.在注冊商標和使用商標發(fā)生沖突的訴訟中，推定注冊商標注冊前不存在先使用人，除非先使用人能證明自己先于注冊使用的事實。這種由先使用人舉證推翻注冊商標的規(guī)定，就促使使用人為防止舉證的困難而積極申請注冊商標，而不會導致商標權長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。另一方面，又賦予先使用人根據(jù)自己的實際經(jīng)營需要，自主決定是否申請注冊?！捕撤床徽敻偁幏ㄉ系耐晟?商標法?主要從“靜〞的方面對商標進展規(guī)定，?反不正當競爭法?從“動〞的方面對商標進展規(guī)定。[lvi]要對未注冊商標提供完全的兜底保護，就必須在反不正當競爭法中做出規(guī)定。我們修改?反不正當競爭法?時可以做出如下規(guī)定，“擅自使用未注冊商標的行為，屬于不正當競爭行為，未注冊商標使用人可以制止其使用；如果給未注冊商標使用人造成損失的，應當承擔賠償責任。〞正是因為未注冊商標的存在有現(xiàn)實的根底和需要，許多大陸法系國家紛紛改弦更*，給未注冊商標提供越來越多保護。因此，我國應該及時修改商標法及有關的法律法規(guī)，賦予未注冊商標專有使用權，給注冊商標和未注冊商標提供同樣的保護，以適應市場經(jīng)濟對使用商標的需求，并有利于形成老實信用的良好商業(yè)道德，以實現(xiàn)市場的和諧和穩(wěn)定。參考文獻：[1]胡開忠：?知識產(chǎn)權法比較研究?，中國人民公安大學，2004年第1版。[2]吳漢東：?知識產(chǎn)權法?，中國政法大學，2004年第3版。[3]吳漢東、胡開忠：?無形財產(chǎn)權制度研究?，法律，2001年版。[4]*成思：?知識產(chǎn)權法?，法律，1997年版。[5]唐超華：?知識產(chǎn)權法學?，**大學，2004年第1版。[6]李明德：?美國知識產(chǎn)權法?，法律，2003年第1版。[7]*勝利：?北大知識產(chǎn)權評論?〔第2卷〕，法律，2004年第1版。[8]*劍文：?TRIPS視野下的中國知識產(chǎn)權制度研究?，人民，2003年第1版。[9]陶鑫良、袁真富：?知識產(chǎn)權法總論?，知識產(chǎn)權，2005年第1版。[10]馮曉青、唐超華：?知識產(chǎn)權法?，**大學、**人民，2001年第1版。[11]萬鄂湘：?知識產(chǎn)權法理論與適用?，人民法院，2005年第1版。[12]朱雪忠：?知識產(chǎn)權協(xié)調(diào)保護戰(zhàn)略?，知識產(chǎn)權，2005年第1版。[13]王振清；?知識產(chǎn)權法理與判決研究?，人民法院，2005年第1版。[14]陶鑫良、單曉光：?知識產(chǎn)權法縱論?，知識產(chǎn)權，2004年第1版。[15]左旭日：?中國商標法律史?，知識產(chǎn)權，2005年第1版。[16]曾陳明汝：?商標法原理?，中國人民大學，2003年版。[17]陳耀東：?商標保護*圍研究?，**人民，2003年第1版。[18]創(chuàng)業(yè)培訓教材編委會等組織編寫：?企業(yè)商標權益保護?，中國勞動社會保障，2004年第1版。[19]〔日本〕紋谷暢男：?商標法50講?，魏啟學譯，法律，1987年版。[20]李雙元、溫世揚：?比較民法學?，**大學，1998年第1版[21]高繼三等：?嘆，無可奈何花落去；盼，似曾相識燕歸來?，?中華商標?，1997年第1期。[22]李回：?未注冊商標存在的現(xiàn)實意義?，載于?人民法院報?2001年4月7日。--------------------------------------------------------------------------------[i]萬鄂湘：?知識產(chǎn)權法理論與適用?，人民法院，2005年第1版，第269頁。[ii]本文把未注冊商標分為著名未注冊商標、有一定影響力的未注冊商標和普通未注冊商標，文中未特別說明的未注冊商標即指普通未注冊商標[iii]萬鄂湘：?知識產(chǎn)權法理論與適用?，人民法院，2005年第1版，第269頁。[iv]朱雪忠：?知識產(chǎn)權協(xié)調(diào)保護戰(zhàn)略?，知識產(chǎn)權，2005年第1版，第25頁。[v]轉(zhuǎn)引自朱雪忠：?知識產(chǎn)權協(xié)調(diào)保護戰(zhàn)略?，知識產(chǎn)權，2005年第1版，第25頁。[vi]朱雪忠：?知識產(chǎn)權協(xié)調(diào)保護戰(zhàn)略?，知識產(chǎn)權，2005年第1版，第25頁。[vii]朱雪忠：?知識產(chǎn)權協(xié)調(diào)保護戰(zhàn)略?，知識產(chǎn)權，2005年第1版，第26頁。[viii]高繼三等：?嘆，無可奈何花落去；盼，似曾相識燕歸來?，?中華商標?，1997年第1期。[i*]朱雪忠：?知識產(chǎn)權協(xié)調(diào)保護戰(zhàn)略?，知識產(chǎn)權，2005年第1版，第25頁。[*]萬鄂湘：?知識產(chǎn)權法理論與適用?，人民法院，2005年第1版，第270頁。[*i]陳耀東：?商標保護*圍研究?，**人民，2003年第1版，219頁。[*ii]左旭初：?中國商標法律史?，知識產(chǎn)權，2006年版，第4頁。[*iii]馮曉青、唐超華：?知識產(chǎn)權法?，**大學、**人民，2001年第1版，第364頁。[*iv]馮曉青、唐超華：?知識產(chǎn)權法?，**大學、**人民，2001年第1版，第364頁。[*v]馮曉青、唐超華：?知識產(chǎn)權法?，**大學、**人民，2001年第1版，365頁。[*vi]萬鄂湘：?知識產(chǎn)權法理論與適用?，人民法院，2005年第1版，第270頁[*vii]陳耀東：?商標保護*圍研究?，**人民，2003年第1版，221頁。[*viii]萬鄂湘：?知識產(chǎn)權法理論與適用?，人民法院，2005年第1版，第270頁。[*i*]萬鄂湘：?知識產(chǎn)權法理論與適用?，人民法院，2005年第1版，第271頁。[**]李回：?未注冊商標存在的現(xiàn)實意義?，載于?人民法院報?2001年4月7日。[**i]陶鑫良、袁真富：?知識產(chǎn)權法總論?，知識產(chǎn)權，2005年第1版，第14頁。[**ii]李雙元、溫世揚：?比較民法學?，**大學，1998年第1版，第54頁。[**iii]關于民法根本原則在知識產(chǎn)權法上的運用，可以參閱吳海：?民法根本原則在數(shù)字時代知識產(chǎn)權法上的應用?，陶鑫良主編：?**知識產(chǎn)權論壇?，**大學，2002年4月第1版，第130—139頁。[**iv]陶鑫良、袁真富：?知識產(chǎn)權法總論?，知識產(chǎn)權，2005年第1版，第14頁。[**v]陶鑫良、袁真富：?知識產(chǎn)權法總論?，知識產(chǎn)權，2005年第1版，第21頁。[**vi]陶鑫良、袁真富：?知識產(chǎn)權法總論?，知識產(chǎn)權，2005年第1版，第22頁。[**vii]陶鑫良、袁真富：?知識產(chǎn)權法總論?，知識產(chǎn)權，2005年第1版，第50頁。[**viii]?世界人權宣言?第27條第2款規(guī)定：“人人對于由其創(chuàng)造的任何科學、文學、或美術作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享有保護的權利。〞?經(jīng)濟、社會、文化權利的國際公約?第15條第1款規(guī)定：“本公約締約各國成認人人有權，……〔丙〕對其本人的任何科學、文學、或藝術作品產(chǎn)生的精神上和物質(zhì)上的利益，享受被保護之利。〞[**i*]陳耀東：?商標保護*圍研究?，**人民，2003年第1版，222頁。[***]唐超華：?知識產(chǎn)權法學?，**大學，2004年第1版，第172頁。[***i]*劍文：?TRIPS視野下的中國知識產(chǎn)權制度研究?，人民，2003年第1版，第118頁。[***ii]我國?商標法?第四條規(guī)定：“自然人、法人或其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、挑選、或者經(jīng)營的商品，需要取得商標專用權的應當向商標局申請商標注冊。〞第六條規(guī)定：“國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請注冊