從規(guī)范性質(zhì)看勞動教養(yǎng)制度的廢除

-.z從規(guī)*性質(zhì)看勞動教養(yǎng)制度的廢除內(nèi)容提要:勞動教養(yǎng)措施違背聯(lián)合國人權(quán)公約中規(guī)定的剝奪自由應(yīng)當依照法律程序的規(guī)定，同時也違背我國?立法法?關(guān)于任何剝奪自由的措施要由人民代表大會制定法律的規(guī)定。勞動教養(yǎng)具有行政處分的性質(zhì)，其處分的期限往往超過依照?刑法?對輕微案件實施的監(jiān)禁期限。在程序方面，勞動教養(yǎng)剝奪了被處分者應(yīng)當享有的受公正審判的權(quán)利，多數(shù)案件由公安機關(guān)自行決定和審查，不經(jīng)過法院審判，被處分者不享有聘請律師的權(quán)利等。因此勞動教養(yǎng)制度應(yīng)當廢除，對涉及的**行為的處理應(yīng)從實體法的角度再行梳理，但無論適用何種程序都應(yīng)保障被處分者的受公正審判的權(quán)利。關(guān)鍵詞:廢除/勞動教養(yǎng)/必要性一、勞動教養(yǎng)的法律地位目前在我國包含有行政處分性質(zhì)的法律和法規(guī)很多，其中有假設(shè)干包括剝奪人身自由的處分。它們主要是：〔1〕針對違反?治安管理處分法?的行政拘留，其最長期限為15天。[1]〔2〕違反有關(guān)勞動教養(yǎng)法律或法規(guī)的勞動教養(yǎng)措施，其最長期限為4年。〔3〕依照?刑法?的規(guī)定，對于因不滿16周歲不予刑事處分的，在必要的時候可以由政府收容教養(yǎng)。根據(jù)相關(guān)文件，期限可以為1～3年。[2]〔4〕對吸毒成癮者，根據(jù)2007年?禁毒法?的規(guī)定可實施強制戒毒措施，期限通常為2年，[3]如果有必要也可經(jīng)批準延長至1年?！?〕根據(jù)1991年?關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定?所采取的收容教育措施，其期限為6個月至2年。在上述行政處分措施中最有爭議的是勞動教養(yǎng)措施。勞動教養(yǎng)這種處分措施主要的法律淵源是經(jīng)全國人大常委會批準，由國務(wù)院分別于1957年8月3日和1979年12但問題是上述這些包含剝奪人身自由的處分措施的法律或規(guī)定是否符合中國簽署或參加的國際公約的規(guī)定。我國在1998年10月5日就簽署了?公利和政治權(quán)利國際公約?〔以下簡稱?公約?〕，雖然我國全國人民代表大會尚未正式批準這個?公約?，但是簽署本身就說明我國愿意承當在本國依照這個?公約?保護公民根本權(quán)利的意愿。?公約?的第9條是規(guī)定自由權(quán)的，其中的第1款規(guī)定：“人人有權(quán)享有人身自由和平安。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。〞第4款規(guī)定：“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放。〞即使是合法的拘禁，被拘禁者也有權(quán)受到法庭的審查。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會在第8/16號?一般性意見?中對這款規(guī)定作了進一步解釋：第一段適用于剝奪自由的一切情況，不管它涉及刑事案件或涉及諸如精神病、游蕩、吸毒成癮、為教育目的、管制移民等其他情況。第4款說明的重要保障，即有權(quán)由法庭決定拘禁是否合法，適用于因逮捕或拘禁而被剝奪自由的任何人。根據(jù)這些規(guī)定和解釋，我們可以清晰地看出聯(lián)合國對于剝奪人身自由的情形規(guī)定了兩項重要的保障機制：一是剝奪自由要由法律規(guī)定；二是由依法設(shè)立的法庭并依據(jù)法定的程序進展審查。在這里，聯(lián)合國對“法律〞一詞的解釋具有重要的意義。由于?公約?中有多個條文涉及此外，我國?立法法?第8條第5款規(guī)定限制人身自由的強制措施和處分只能通過制定法律來完成。第9條規(guī)定，對上述事項不再授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實際需要制定行政法規(guī)的*圍。前述有關(guān)勞動教養(yǎng)的法律和行政規(guī)*大局部在?立法法?公布實施之前，而此后的規(guī)定更是明顯違背?立法法?的規(guī)定。無論從我國參加國際人權(quán)公約的角度還是從我國國內(nèi)法的角度都有必要首先廢除包含有剝奪人身自由內(nèi)容的勞動教養(yǎng)的規(guī)定，并在法治的框架下尋找其他維護社會秩序，處理輕微**行為的途徑和方法。二、勞動教養(yǎng)的實體法律性質(zhì)的界分與步驟立法總是面對一個共同的問題：對于一個**行為，是定性為刑事案件還是行政、民事案件或是降格為行政、紀律處分。對于這個問題國際人權(quán)文件中并沒有明確的劃分標準，而?公約?和區(qū)域人權(quán)公約文件中是從規(guī)定公正審判權(quán)的角度間接確立了劃分實體法性質(zhì)的標準。我們注意到，無論是?公約?還是區(qū)域的人權(quán)公約在表述公正審判權(quán)的具體內(nèi)容時，都規(guī)定了特殊的條款保障在刑事案件中犯罪嫌疑人或被告人的特殊權(quán)利。例如，?公約?在第14條第1款規(guī)定，在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時，人人有資格由一個依法設(shè)立的、合格的、獨立的和無偏倚的法庭進展公正的和公開的審訊。第2款規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪。〞另外，第3款規(guī)定的最低限度的程序性保障都要基于“刑事指控〞〔criminalcharge〕，這就意味著?公約?規(guī)定的公正審判權(quán)都要基于“刑事指控〞。由此我們可以發(fā)現(xiàn)上述規(guī)定的核心內(nèi)容是“刑事指控〞，即如果提出的不是刑事指控，行為人就不能享有在?公約?中規(guī)定的權(quán)利。為了進一步明確“刑事指控〞的標準，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會在2007年7月9日至27日第九十屆會議通過的第32號?一般性意見?的第15段作了如下簡短的解釋：?歐洲人權(quán)公約?的第6條也有和?公約?類似的表述，其第1款規(guī)定，在決定*人的公利和義務(wù)或者在決定對*人確定任何刑事罪名時，任何人有理由在合理的時間內(nèi)受到依法設(shè)立的獨立而公正的法院的公平且公開的審訊。在第2款和第3款也規(guī)定了受到刑事指控的任何人在依法被證明為有罪之前應(yīng)被推定為無罪及享有最低限度的權(quán)利保障。?歐洲人權(quán)公約?的表述還超越了?公約?的規(guī)定，特別提到了民事訴訟，但是并未提到行政訴訟。依照歐洲人權(quán)法院的審判原則，判決的依據(jù)不是以任何國家的法律為準則，而是通過裁決確立自主的解釋〔autonomousinterpretation〕。歐洲人權(quán)法院通過假設(shè)干判例確立了劃分“刑事〞與其他性質(zhì)案件處理程序的標準，或稱為審查的步驟和內(nèi)容。其中比擬有代表意義的是EngelandOthersv.Netherlands案〔簡稱“Engel案〞〕。[7]在這個案件中，法院認為當他們承受一個關(guān)于是否侵犯了?歐洲人權(quán)公約?第6條有關(guān)公正審判權(quán)的申訴時，審查的內(nèi)容包括以下三個局部：〔1〕對一個國家在法律上罪名的分類進展審查。當發(fā)現(xiàn)一個國家將一種**行為定義為刑事犯罪時，法院就進一步審查具體案件是否存在對第6條規(guī)定的公正審判權(quán)有違反。但是如果一個國家將一種**行為定義為由行政性法規(guī)、民事法規(guī)或紀律性規(guī)定等規(guī)*調(diào)整，法院就要依照自主確立的實質(zhì)性標準看這個國家對**行為性質(zhì)的分類以及所使用程序的現(xiàn)實狀況是否符合這樣的標準?！?〕對于那些存有爭議的法律規(guī)則，則進一步區(qū)分**行為的性質(zhì)。其一，那些規(guī)則所適用對象的群體。如果潛在的**行為群體是特殊的或狹小*圍的群體，就應(yīng)屬于紀律處分或行政處分的*圍。如“Engel案〞所針對的是荷蘭軍隊成員不服從命令的處分。但是，如果法律所針對的適用群體是普通公民，并且具有一般約束性質(zhì)，就應(yīng)屬于刑事處分性質(zhì)。其二，如果是刑事案件，則處理這種**行為的機構(gòu)應(yīng)是有權(quán)依法實施法律的公共機構(gòu)，[8]如法院，而不是具有特殊職能的組織，如軍隊、黨派、社團等。其三，作為處理刑事犯罪行為的程序有懲罰和震懾的因素。[9]當然這種懲罰要與下述的嚴重程度相結(jié)合。其四，如果是刑事處分，就要依賴于有否刑事責任能力。[10]〔3〕審查處分的嚴重性。這個標準是劃分行政**和刑事犯罪的最有決定意義的標準。特別是如果懲罰的形式是監(jiān)禁刑，這被認為最具有刑事處分的特征。在“Engel案〞中，法院認為剝奪自由作為一種懲罰，總體上屬于刑事處分，除非根據(jù)它的性質(zhì)、持續(xù)期限或執(zhí)行的態(tài)度，這種懲罰不具有可以感覺到的損害。[11]除了自由刑之外，大數(shù)額的罰金刑也應(yīng)屬于刑罰手段，特別是在執(zhí)行過程中，如果被判刑人不能繳納罰款，就被轉(zhuǎn)換為監(jiān)禁刑。[12]歐洲人權(quán)法院甚至認為小額罰金刑也足以構(gòu)成刑事懲罰，如果它具有明確的震懾和懲罰的目的。[13]如果我們依照前述聯(lián)合國對?公約?的解釋以及歐洲人權(quán)法院在其判例中所確立的標準來觀察我國勞動教養(yǎng)在實體法意義上的特征，就會發(fā)現(xiàn)：〔1〕從勞動教養(yǎng)所適用的對象看，依據(jù)公安部制定的?公安機關(guān)辦理勞動教養(yǎng)案件的規(guī)定?〔2002年6月1日發(fā)布〕，勞動教養(yǎng)適用于10類對象。這10類適用對象根本與現(xiàn)行的?治安管理處分法?的適用對象一樣，所不同的是對于賣淫、嫖娼的適用是在實施行政處分后又有重復(fù)**行為的，而對于吸食、注射毒品成癮者的適用是經(jīng)過強制戒除后又繼續(xù)的。這些群體都屬于普通的公民而不是特殊的群體。〔2〕無論是?治安管理處分法?還是勞動教養(yǎng)規(guī)定所實施的處分多數(shù)在本質(zhì)上都具有類似刑罰的懲罰性，而只有強制戒毒的措施其目的包括戒除毒癮，預(yù)防因吸毒成癮而實施**犯罪行為的作用。〔3〕這些處分與刑法所規(guī)定的責任年齡和能力相近似。〔4〕從勞動教養(yǎng)這種處分的嚴重性分析，它也具有刑罰的性質(zhì)。從前面對國際公約的解釋我們或許可以得出結(jié)論，總體上看，任何剝奪人身自由的監(jiān)禁處分其本身就帶有刑罰的性質(zhì)，而且勞動教養(yǎng)持續(xù)的時間為1～3年，在*些情況下可能會到達4通過依據(jù)國際人權(quán)法所確立原則進展分析或許我們可以得出結(jié)論，與目前勞動教養(yǎng)相關(guān)的、被稱為行政處分的措施在實體法的意義上應(yīng)屬于刑事的性質(zhì)，或至少是“準刑事性質(zhì)〞。但是，在我國，無論從法學(xué)理論還是在司法實踐上都沒有真正解決何為恰當?shù)膭澐中淌掳讣托姓讣膭澐謽藴?。我們不妨可以參考一些興旺國家在劃分刑事和行政處分方面的成果。德國從19世紀末20世紀初就開場在理論上探討刑事案件和行政案件的劃分標準問題，著名的學(xué)者戈德施密特〔Goldschmidt〕追隨費爾巴哈〔Feuerbach〕的觀點系統(tǒng)分析了有關(guān)劃分刑事犯罪和行政**的“定量〞的理論標準，認為行政**具有個體的特征，不適用那些追求公共福利的國家規(guī)*，而刑事犯罪危害了法律所保護的利益，[15]他的觀點在當時引起了很大的爭議，阿爾布萊希特〔Albrecht〕教授認為他的觀點在當今針對刑事犯罪的立法趨勢下不再強有力，因為現(xiàn)在有關(guān)刑事犯罪的立法在很多領(lǐng)域保護公共福利，例如，涉及毒品、環(huán)境和商業(yè)的刑法，或者保護社區(qū)免受*些行為侵害的風險。另外刑法學(xué)者愛德華·德雷爾〔EduardDreher〕則提出劃分輕微犯罪的兩個標準，一個是非法行為的結(jié)果〔Erfolg-sunrecht〕，一個是**行為本身〔Handlungsunrecht〕，他認為只有在兩方面衡量都輕微時才可被認為是微罪。有些行政**的行為本身從來不可能轉(zhuǎn)化為嚴重罪名，如非法停車。[16]德國的大多數(shù)刑事法律專家和議會最終還是承受了“帶有物質(zhì)損失〞的定量理論，重新規(guī)定了行政**的罪名目錄，但是理論上的爭議至今沒有停頓，阿爾布萊希特教授認為刑事上的**具有不可分性，如盜竊罪，無論被害人的物質(zhì)損失有多大，盜竊罪還是盜竊罪，這個定性雖然獨立于被害人物質(zhì)損失的大小。當今劃分刑事犯罪和行政**的量的界限應(yīng)是“核心的刑事犯罪〞和“核心的行政**〞，前者特別是指那些刑事犯罪威脅個人平安地生存或在很大程度上擾亂社會運作的行為，而后者僅是指一般地違反行政規(guī)*。阿爾布萊希特教授還認為劃分二者量的界限不再是依照行為的結(jié)果，而是立法者的權(quán)衡。[17]德國在20世紀60年代末進展的有關(guān)刑事犯罪和行政**的討論使得1968年新?行政處分法?〔EinfuehrungsgesetzzumGesetzueberOrdnungswidrigkeiten〕得以出臺，[18]該立法的制定同時導(dǎo)致了刑法的大修改，將過去刑法典中的三級犯罪：重罪〔Verbrechen〕、輕罪〔Vergehen〕、**〔Uebertretungen〕中的**行為及罪名轉(zhuǎn)移到了行政處分法的管轄*圍。雖然刑法的修改導(dǎo)致了局部案件性質(zhì)的轉(zhuǎn)變和程序的簡化，但是刑法和刑事訴訟的原則仍然適用。德國這次刑法和行政處分法的大修改并沒有使有關(guān)微罪的討論終結(jié)，從20世紀70年代至今有關(guān)如何定義“微罪〞的爭論依然在持續(xù)。德國的保安處分〔MassregelnderBesserungundSicherung〕的根本性質(zhì)是預(yù)防性〔praeventiverArt〕。與刑罰不同，它不是基于罪責〔schuldunabhaengige〕的處分，而是基于保護公眾不受犯罪行為的可能侵害。[19]例如，對于吸毒成癮所造成的犯罪依照?麻醉品交易法?〔GesetzUeberdenVerkehrmitBetaeue-bungsmitteln〕[20]的規(guī)定，強制的戒毒醫(yī)療最長為2年，經(jīng)檢察院和法院同意，承受治療刑罰可以緩期執(zhí)行，[21]對于治療成功的可以不起訴或緩起訴。[22]另外還有1998年1月公布的聯(lián)邦?反性侵犯和其他危險犯罪行為法?〔GesetzzurBekaempfungvonSe*ualdeliktenundsonstigengefaelichenStraftaten〕。但是，這種在服刑期滿后基于預(yù)防目的繼續(xù)用強制的方式對犯罪人進展強制羈押治療引起了巨大的爭議。2009年至2011年，歐洲人權(quán)法院受理了4件德國有關(guān)針對這種基于預(yù)防目的的保安處分的申訴，最后法院判決認為德國刑法規(guī)定的預(yù)防性的羈押違背了?歐洲人權(quán)公約?第5條關(guān)于被合格的法庭定罪之后合法羈押的權(quán)利，違反了該公約第7條第1款制止溯及既往的權(quán)利。[23]在此之后德國憲法法院于2011年5月美國在過去的幾十年里對用行政的或民事的程序或措施替代刑事程序和措施的問題進展了許多研究，[25]一些學(xué)者認為劃分民事、行政或刑事案件的決策者是立法者，如果立法稱*個法律為刑事法，法院幾乎從不對此提出異議，因為在刑事訴訟程序中所有的憲法性保護將適用，如果立法認為法律為民事法，法院通常承受立法者的劃分，但是憲法規(guī)定的在刑事案件中的保障措施就不適用。只有在立法認為是行為屬于民事法的*疇，但是所適用的懲罰很重時法院才會審視立法劃分的標準。[26]最高法院通過具體案例對刑事或民事措施的劃分標準發(fā)表了如下意見：如果立法認為*種懲罰是“民事〞的，法院就要從這種懲罰的目的和效果方面看是否立法者很顯然地有意將民事賠償轉(zhuǎn)移為刑事懲罰。[27]最高法院在2003年對Smithv.Doe案[28]的裁決中確立了7項帶有標志性的區(qū)分標準：〔1〕相關(guān)的懲罰是否涉及到確認是否殘疾或限制行為能力?！?〕是否在歷史上被認為是一種刑罰?！?〕這種懲罰是否在發(fā)現(xiàn)方案實施損害時才扮演一定的角色?！?〕其運作是否促進刑罰傳統(tǒng)的目的：報應(yīng)和震懾?！?〕是否懲罰所適用的行為已經(jīng)被認為是犯罪。〔6〕是否一個轉(zhuǎn)換的目的合理地與之相關(guān)?！?〕是否超越了所涉及的替代目的。在美國，對于行政與刑事案件的研究由兩個趨勢所引領(lǐng)，其一是行政程序在其他領(lǐng)域的改革。近年來無論是美國聯(lián)邦還是州系統(tǒng)都增加了許多行政機構(gòu)，這些行政機構(gòu)對立法和司法領(lǐng)域處理的實體問題不滿意，按照法律的要求，實施這些法律需要許多裁決，所以就考慮通過創(chuàng)立新的行政機構(gòu)以防止給法院增加負擔，同時也將政策制定機構(gòu)和裁決機構(gòu)合二為一。行政程序比司法程序快速和花銷少。其二是非犯罪化的趨勢。其中之一的做法是對*些被制止的行為建立非刑事的處分機制。[29]美國在這場有關(guān)行政和刑事訴訟程序的改革中有許多爭議的問題至今沒有徹底解決，其中爭議較大的問題是刑事訴訟程序中要求憲法規(guī)定的權(quán)利保障，當轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓绦蛱幚頃r，在通常情況下，正當法律程序的原則仍然適用，但是就沒有像刑事訴訟程序那樣詳細。[30]另外的爭議問題是將刑事程序轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓绦蚴欠裾嬗幸嫣?在**行為的罪名目錄中，哪些行為應(yīng)被非刑事化.此外，改革者也擔憂民事性質(zhì)的處分是否像刑事處分那樣能有效地震懾**行為。[31]上述的討論中沒有涉及到國際人權(quán)標準問題，但是他們討論的有關(guān)憲法中正當程序的權(quán)利保障問題與國際人權(quán)法中有關(guān)公正審判權(quán)的內(nèi)容有重合和類似，所以，他們的研究和爭議有很大的借鑒價值。在司法實踐中，依照筆者的觀察，**行為所使用的程序還是傾向于權(quán)利的保障，以交通肇事案件為例，在我國，絕大多數(shù)的交通肇事案件是依照行政處分解決的。而在美國絕大多數(shù)州，只有違章停車可以直接通過行政罰款處理，其他違章都屬于輕微**，都需要上法庭通過簡易的刑事訴訟程序解決，雖然審判程序簡單，但是訴訟權(quán)利是給予保障的。我國要解決對行政**行為處分的實體法律性質(zhì)問題，在理論方面首先要深入研究劃分刑事犯罪、行政**和民事侵權(quán)的標準，其中主要的爭議是依照何種理論和標準劃分刑事犯罪和行政**。前面提到的德國法學(xué)界的討論可能會對我們有所啟示，在劃分兩類性質(zhì)時，一方面要衡量**行為的結(jié)果，另一方面要衡量行為的性質(zhì)，不能簡單地將所有刑法中規(guī)定的犯罪中結(jié)果輕微，給被害人或社會造成危害結(jié)果不大的行為統(tǒng)一劃分為行政**行為。應(yīng)重新審查現(xiàn)在實施的?治安管理處分法?和勞動教養(yǎng)相關(guān)規(guī)定中所確立的處分事由是否妥當，認真考量刑法和行政法分別保護的核心利益，然后將一些以違反行政性法規(guī)的行為列入行政性的處分法，使其非犯罪化，并且懲罰種類中不應(yīng)包含任何剝奪自由的處分措施。對于那些被認為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為，但是由于不夠刑事責任年齡，或有精神問題不負刑事責任，或只局部承當刑事責任，或者犯罪與吸毒、酗酒成癮有關(guān)，故在負擔刑事責任的同時為了預(yù)防犯罪的目的需要強制治療的人可考慮借鑒德國的做法，制定單行法規(guī)。如果犯罪分子在服刑的同時承受治療并到達良好效果的，就可以減刑，從而使兩個性質(zhì)的處分可以相互折抵〔verrechnet〕。[32]對于那些依法不能負刑事責任的精神病患者、吸毒成癮的人，如果需要強制醫(yī)療，就應(yīng)當制定獨立的法規(guī)，進展類似行政訴訟的聽審，被強制醫(yī)療者享有公正審判權(quán)。三、以程序“分流〞解決問題我國的立法機構(gòu)很顯然是將勞動教養(yǎng)劃分為行政處分，所以決定勞動教養(yǎng)并不適用刑事訴訟程序，而且在實踐中絕大多數(shù)案件沒有能到達依照行政訴訟法申訴的階段，所以表現(xiàn)出無論在案件處理機構(gòu)、受處分者訴訟權(quán)利保障方面都存在嚴重缺陷。在**行為處理機構(gòu)方面，盡管前述的有關(guān)勞動教養(yǎng)規(guī)定中指出勞動教養(yǎng)的審查批準部門是勞動教養(yǎng)委員會，由民政、公安和勞動部門的負責人組成，但由于這個機構(gòu)不是實體機構(gòu)，所以在現(xiàn)實中形同虛設(shè)，事實上公安機關(guān)是實際的審查批準機構(gòu)，[33]同時也是復(fù)審機構(gòu)。在案件決定過程方面，沒有公開庭審，被處分者無權(quán)聘請律師作為辯護人或代理人，對于所作出的決定如果被