建設(shè)工程中轉(zhuǎn)包分包應(yīng)注意的法律問題

/建設(shè)工程中“轉(zhuǎn)包”“分包”應(yīng)留意的法律問題

對(duì)于施工企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程中的轉(zhuǎn)包、分包及企業(yè)資質(zhì)等方面的學(xué)問，很多摯友始終很模糊，本人從網(wǎng)上摘抄了一些相關(guān)學(xué)問，供大家參考，希望對(duì)工作有所幫助。第一部分包

一、概念。分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其和第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。

二、合法分包的條件。合法的分包須滿足以下幾個(gè)條件：（1）分包必需取得發(fā)包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（3）分包必需是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

三、違法分包的情形。依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理方法》第14條規(guī)定，具有下列行為之一可以認(rèn)定為專業(yè)工程違法分包：①分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的；②施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的；③專業(yè)工程分包人再次實(shí)施分包的；④施工總承包單司位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；⑤分包工程承包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、平安管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；（6）轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

此外，對(duì)分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場(chǎng)管理方法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30％。各項(xiàng)專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30％的，或者專業(yè)工程分包管理費(fèi)超過30％的（招標(biāo)文件規(guī)定的稅費(fèi)除外），這是底線，逾越底線均認(rèn)定為違法分包。該方法還強(qiáng)調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認(rèn)定為違法分包。

四、分包的類型

（一）專業(yè)工程分包

專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位依據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。

（二）勞務(wù)分包

勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。

“包工包料”和否是認(rèn)定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當(dāng)然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在實(shí)際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當(dāng)允許有“包工包輔料”存在。而將某項(xiàng)工程打包進(jìn)行“勞務(wù)分包”，可以認(rèn)定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實(shí)。另外，當(dāng)確需勞務(wù)分包人自己包料和機(jī)械設(shè)備時(shí)，以總承包人的名義和勞務(wù)分包人另行簽訂材料托付選購(gòu) 合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同更為妥當(dāng)，否則就會(huì)出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實(shí)為違法的，是無效合同。

在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。

其次部轉(zhuǎn)包

一、概念。轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包涵易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場(chǎng)混亂，所以我國(guó)法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。

實(shí)踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。

二、非法轉(zhuǎn)包。承包人具有下列行為的，可以認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包：

①承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的；②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零；③承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的；④承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；⑤承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進(jìn)行組織管理的。

留意：承包人在實(shí)施非法轉(zhuǎn)包時(shí)，一般是以收取管理費(fèi)或其他形式等進(jìn)行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公或其他單位，即使從中未獲得經(jīng)濟(jì)利益的，其性質(zhì)也認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包。

第三部掛靠經(jīng)營(yíng)

一、掛靠經(jīng)營(yíng)的特征。沒有資質(zhì)的個(gè)人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求和建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點(diǎn)：（1）掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒有具備和建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；（2）被掛靠的施工企業(yè)具有和建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的實(shí)際實(shí)力；（3）掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納確定數(shù)額的“管理費(fèi)”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不擔(dān)當(dāng)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。（4）以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。

二、掛靠的法律禁止。掛靠是法律明文禁止的行為，我國(guó)《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”；“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人運(yùn)用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。

第四部實(shí)際施工人

一、概念。

1、施工人是指建設(shè)工程施工合同的全部合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。

2、實(shí)際施工人指實(shí)際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義和他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。

留意：實(shí)際施工人在概念上和施工人并列，正是為了區(qū)分《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法說明》運(yùn)用了實(shí)際施工人這一表述方式。

二、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：（1）無法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門批準(zhǔn)的農(nóng)夫施工隊(duì)，個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)。（2）無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超越資質(zhì)等級(jí)承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必需在資質(zhì)等級(jí)的許可范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)，無資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級(jí)承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實(shí)際施工人。（3）自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實(shí)際施工人。在實(shí)務(wù)中，作為自然人的實(shí)際施工人往往以項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目副經(jīng)理或者項(xiàng)目負(fù)責(zé)人名義出現(xiàn)，實(shí)際由其單獨(dú)擔(dān)當(dāng)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，和其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費(fèi)外不擔(dān)當(dāng)任何責(zé)任。（4）不屬于實(shí)際施工人范疇的特殊主體。實(shí)際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此這類主體不屬于實(shí)際施工人范圍。

第五部法律后果（如何處理？）

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同的司法說明》第四條的規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義和他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以依據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。上述司法說明是關(guān)于建筑行業(yè)中的違法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律規(guī)定。

附：參考法律依據(jù)：

《中華人民共和國(guó)合同法》其次百七十二條規(guī)定：發(fā)包人可以和總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別和勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作和總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必需由承包人自行完成。

《中華人民共和國(guó)建筑法》其次十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

第29條規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位但是，除總承包合同中約定的分包外，必需經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必需由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位依據(jù)總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)分包單位依據(jù)分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的