契約式基金講座張志曉

1一、股權(quán)眾籌股權(quán)眾籌的局限

第一頁，共31頁。2二、基金的三種形式第二頁，共31頁。3三、契約式基金的監(jiān)管一、證券投資基金法的規(guī)定

第三頁，共31頁。4三、契約式基金的監(jiān)管二、合格投資者

第四頁，共31頁。5三、契約式基金的監(jiān)管三、基金合同（一）基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權(quán)利、義務(wù)；（二）基金的運(yùn)作方式；（三）基金的出資方式、數(shù)額和認(rèn)繳期限；（四）基金的投資范圍、投資策略和投資限制；（五）基金收益分配原則、執(zhí)行方式；（六）基金承擔(dān)的有關(guān)費(fèi)用；（七）基金信息提供的內(nèi)容、方式；（八）基金份額的認(rèn)購、贖回或者轉(zhuǎn)讓的程序和方式；（九）基金合同變更、解除和終止的事由、程序；（十）基金財(cái)產(chǎn)清算方式；（十一）當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)。

第五頁，共31頁。6三、契約式基金的監(jiān)管連帶份額持有人基金合同：

（一）基金份額持有人的姓名或者名稱、住所；（二）承擔(dān)無限連帶責(zé)任的基金份額持有人的除名條件和更換程序；（三）基金份額持有人增加、退出的條件、程序以及相關(guān)責(zé)任；（四）承擔(dān)無限連帶責(zé)任的基金份額持有人和其他基金份額持有人的轉(zhuǎn)換程序。

第六頁，共31頁。7三、契約式基金的監(jiān)管《私募證券投資基金管理人登記及產(chǎn)品備案規(guī)則》申請登記的公司或者合伙企業(yè)的條件：

（一）實(shí)繳資本或者實(shí)際繳付出資不低于1000萬元人民幣；（二）自行募集并管理或者受其他機(jī)構(gòu)委托管理的產(chǎn)品中，投資于公開發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額以及中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他證券及衍生品種的規(guī)模累計(jì)在1億元人民幣以上；（三）有兩名符合條件的持牌負(fù)責(zé)人及一名合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人；（四）具有良好的社會(huì)信譽(yù)，最近三年沒有違法違規(guī)記錄，在金融監(jiān)管、工商、稅務(wù)等行政機(jī)關(guān)以及商業(yè)銀行、自律管理等機(jī)構(gòu)無不良誠信記錄；（五）基金業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定的其他條件。股權(quán)投資管理機(jī)構(gòu)、創(chuàng)業(yè)投資管理機(jī)構(gòu)的登記參照上述條件執(zhí)行。

第七頁，共31頁。8四、契約式基金合同和激勵(lì)

第八頁，共31頁。9五、契約式基金的財(cái)產(chǎn)歸屬一、證券投資基金的法律定性1、本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》2、基金財(cái)產(chǎn)的債務(wù)由基金財(cái)產(chǎn)本身承擔(dān)，基金份額持有人以其出資為限對基金財(cái)產(chǎn)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。但基金合同依照本法另有約定的，從其約定。

基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的固有財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋瞬坏脤⒒鹭?cái)產(chǎn)歸入其固有財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人因基金財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)和收益，歸入基金財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋艘蛞婪ń馍?、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進(jìn)行清算的，基金財(cái)產(chǎn)不屬于其清算財(cái)產(chǎn)基金財(cái)產(chǎn)的債權(quán)，不得與基金管理人、基金托管人固有財(cái)產(chǎn)的債務(wù)相抵銷；不同基金財(cái)產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵銷。非因基金財(cái)產(chǎn)本身承擔(dān)的債務(wù)，不得對基金財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行。第九頁，共31頁。10五、契約式基金的財(cái)產(chǎn)歸屬二、

警示案例2013年，華融信托與浙江賽日新材料科技有限公司（下稱“賽日新”）簽訂信托貸款合同，貸款人華融信托以設(shè)立的“華融賽日新材信托貸款集合資金計(jì)劃”募集的信托資金向賽日新放貸，貸款金額擬定為3億元。同時(shí)華融信托與浦發(fā)銀行寧波余姚支行、賽日新簽訂華融信托（2013）集信第【105】號-監(jiān)第【4】號《用款賬戶監(jiān)管協(xié)議》，約定賽日新在浦發(fā)銀行寧波余姚支行開立賬號為94xxx17的專門賬戶為監(jiān)管賬戶。因?yàn)橘惾招略谄职l(fā)銀行貸款到期，浦發(fā)銀行向法院申請，凍結(jié)浙江賽日新94xxx17賬戶1680萬資金，當(dāng)?shù)胤ㄔ河?014年7月1日作出執(zhí)行裁定書，并扣劃94xxx17賬戶中的銀行存款16648928.84元。華融信托提出，信托資金雖已進(jìn)入監(jiān)管賬戶，但賽日新尚未按照信托貸款合同申請使用資金，該監(jiān)管賬戶內(nèi)的資金從性質(zhì)上說仍是信托財(cái)產(chǎn)。法院認(rèn)為，監(jiān)管賬戶并不等同于信托賬戶，賽日新的94xxx17號賬戶為企業(yè)賬戶并非信托專用賬戶，該賬戶中的資金應(yīng)為賽日新的公司財(cái)產(chǎn)，并非信托資金。

第十頁，共31頁。11五、契約式基金的財(cái)產(chǎn)歸屬三、英國法信托制度與大陸一物一權(quán)制度的沖突

1、水上的浮油

2、貨幣資金的交付和轉(zhuǎn)移

第十一頁，共31頁。12六、契約式基金投資掛牌企業(yè)一、契約式基金的投資范圍《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》第九條，基金子公司資產(chǎn)管理計(jì)劃資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)用于下列投資：“……（二）未通過證券交易所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)、債權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（三）中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的其他資產(chǎn)。投資于前款第（二）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)規(guī)定資產(chǎn)的特定資產(chǎn)管理計(jì)劃稱為專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃。證券公司定向、專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃可由券商與客戶約定投資擬掛牌全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的公司股權(quán)。《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二條，私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。

第十二頁，共31頁。13六、契約式基金投資掛牌企業(yè)二、對契約式基金投資的監(jiān)管《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號--股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關(guān)問題的審核指引》（證監(jiān)會(huì)公告【2013】54號），“以私募股權(quán)基金、資產(chǎn)管理計(jì)劃以及其他金融計(jì)劃進(jìn)行持股的，如果該金融計(jì)劃是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)設(shè)立并規(guī)范運(yùn)作，且已經(jīng)接受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的，可不進(jìn)行股份還原或轉(zhuǎn)為直接持股。

資產(chǎn)管理計(jì)劃或契約型私募基金所投資的公司申請掛牌時(shí)，主辦券商在《公開轉(zhuǎn)讓說明書》中將資產(chǎn)管理計(jì)劃或契約型私募基金列示為股東，并在《公開轉(zhuǎn)讓說明書》充分披露資產(chǎn)管理計(jì)劃或契約型私募基金與其管理人和管理人名下其他產(chǎn)品的關(guān)系。

第十三頁，共31頁。14六、契約式基金投資掛牌企業(yè)主辦券商就以下事項(xiàng)進(jìn)行核查并發(fā)表明確意見：

第十四頁，共31頁。15六、契約式基金投資掛牌企業(yè)資產(chǎn)管理計(jì)劃或契約型私募基金所投資的公司通過掛牌備案審查，辦理股份初始登記時(shí)，掛牌業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)核對《股票初始登記申請表》涉及股東信息與《公開轉(zhuǎn)讓說明書》中披露信息的一致性。中國結(jié)算發(fā)行人業(yè)務(wù)部核對股份登記信息與披露信息的一致性后，將股份直接登記在資產(chǎn)管理計(jì)劃或契約型私募基金名下。

第十五頁，共31頁。16六、契約式基金投資掛牌企業(yè)三、契約式基金的開戶《關(guān)于私募投資基金開戶和結(jié)算有關(guān)問題的通知》中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司2014年3月25日私募基金由基金管理人申請開戶，有資產(chǎn)托管人的私募基金，也可以由資產(chǎn)托管人申請開戶。直接到本公司上海、深圳分公司（以下統(tǒng)稱“本公司”）辦理。私募基金管理人每設(shè)立一只私募基金，可以按不同的證券交易場所各申請開立一個(gè)證券賬戶。私募基金證券賬戶名稱為“基金管理人全稱-私募基金名稱”，身份證明文件號碼為基金管理人營業(yè)執(zhí)照中的注冊號，組織機(jī)構(gòu)代碼為基金管理人組織機(jī)構(gòu)代碼證中的代碼。私募基金證券賬戶名稱應(yīng)恰當(dāng)反映產(chǎn)品屬性。

第十六頁，共31頁。17七、契約式基金的稅收一、信托稅收稅收中性原則：一是國家征稅使社會(huì)所付出的代價(jià)以稅款為限，盡可能不給納稅人或社會(huì)帶來其他的額外損失或負(fù)擔(dān)；二是國家征稅應(yīng)避免對市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的干擾。該原則的實(shí)踐意義在于設(shè)計(jì)稅制時(shí)盡量減少其對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干擾，使市場機(jī)制在配置資源中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。信托導(dǎo)管理論：信托及信托財(cái)產(chǎn)定位是委托人與受益人間單純的財(cái)產(chǎn)輸送管道，信托中增加之利益被認(rèn)為已直接由受益人享有。受托人的信托運(yùn)作不過是信托利益輸送的媒介，信托所產(chǎn)生的所得類別即為受益人取得的所得類別。

第十七頁，共31頁。18七、契約式基金的稅收一、具體稅收規(guī)定財(cái)政部國家稅務(wù)總局關(guān)于證券投資基金稅收政策的通知財(cái)稅〔2004〕78號，

自2004年1月1日起，對證券投資基金（封閉式證券投資基金，開放式證券投資基金）管理人運(yùn)用基金買賣股票、債券的差價(jià)收入，繼續(xù)免征營業(yè)稅和企業(yè)所得稅。財(cái)政部國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干優(yōu)惠政策的通知（財(cái)稅[2008]1號）對證券投資基金從證券市場中取得的收入，包括買賣股票、債券的差價(jià)收入，股權(quán)的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，暫不征收企業(yè)所得稅。對投資者從證券投資基金分配中取得的收入，暫不征收企業(yè)所得稅。對證券投資基金管理人運(yùn)用基金買賣股票、債券的差價(jià)收入，暫不征收企業(yè)所得稅。

第十八頁，共31頁。19七、契約式基金的稅收一、具體稅收規(guī)定關(guān)于上市公司股息紅利差別化個(gè)人所得稅政策有關(guān)問題的通知（財(cái)稅〔2015〕101號）個(gè)人從公開發(fā)行和轉(zhuǎn)讓市場取得的上市公司股票，持股期限超過1年的，股息紅利所得暫免征收個(gè)人所得稅。個(gè)人從公開發(fā)行和轉(zhuǎn)讓市場取得的上市公司股票，持股期限在1個(gè)月以內(nèi)（含1個(gè)月）的，其股息紅利所得全額計(jì)入應(yīng)納稅所得額；持股期限在1個(gè)月以上至1年（含1年）的，暫減按50%計(jì)入應(yīng)納稅所得額；上述所得統(tǒng)一適用20%的稅率計(jì)征個(gè)人所得稅。關(guān)于實(shí)施全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司股息紅利差別化個(gè)人所得稅政策有關(guān)問題的通知（財(cái)稅[2014]48號）持股期限在1個(gè)月以內(nèi)（含1個(gè)月）的，其股息紅利所得全額計(jì)入應(yīng)納稅所得額；持股期限在1個(gè)月以上至1年（含1年）的，暫減按50%計(jì)入應(yīng)納稅所得額；持股期限超過1年的，暫減按25%計(jì)入應(yīng)納稅所得額。上述所得統(tǒng)一適用20%的稅率計(jì)征個(gè)人所得稅。

第十九頁，共31頁。20八、契約式基金與小額投資一、信托計(jì)劃收益權(quán)拆分

第二十頁，共31頁。21八、契約式基金與小額投資二、資產(chǎn)管理計(jì)劃收益權(quán)拆分

第二十一頁，共31頁。22八、契約式基金與小額投資三、小額貸款收益權(quán)拆分

第二十二頁，共31頁。23八、契約式基金與小額投資四、信托收益質(zhì)押借款

第二十三頁，共31頁。24九、投資中的對賭協(xié)議一、蘇州海富對賭案

2007年11月前，蘇州海富決定投資甘肅世恒，并與甘肅世恒、香港迪亞（甘肅世恒為其全資子公司）及陸波（甘肅世恒法定代表人兼總經(jīng)理，同時(shí)也是香港迪亞的總經(jīng)理）簽訂了《甘肅世恒增資協(xié)議書》（下稱增資協(xié)議），主要條款包括：11、蘇州海富現(xiàn)金出資2000萬元投資甘肅世恒，占甘肅世恒增資后注冊資本的3.85%；2、各方按增資協(xié)議內(nèi)容簽訂合營合同及章程，增資協(xié)議未約定的，按章程及合同辦理；3、協(xié)議第七條第（二）項(xiàng)（下稱訟爭條款）約定，甘肅世恒2008年的凈利潤必須不低于3000萬元人民幣，若未達(dá)到，甘肅世恒須向蘇州海富補(bǔ)償，甘肅世恒未能補(bǔ)償?shù)?，由香港迪亞履?補(bǔ)償款以投資款金額為基數(shù)，按實(shí)際凈利潤與3000萬元之間的差額計(jì)算；據(jù)法院查明，工商年檢報(bào)告登記記載，甘肅世恒2008年度凈利潤為26858.13元。2009年12月,蘇州海富向蘭州中院起訴，要求甘肅世恒、香港迪亞、陸波向其支付補(bǔ)償款1998萬余元。

第二十四頁，共31頁。25九、投資中的對賭協(xié)議四、信托收益質(zhì)押借款

“海富投資與甘肅世恒之間的賠償約定，使得海富投資的投資可以獲取相對固定的收益，該收益脫離了甘肅世恒的經(jīng)營業(yè)績，損害了世恒公司利益和公司債權(quán)人利益，這部分條款是無效的。但海富投資與香港迪亞的賠償約定，并不損害甘肅世恒及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是有效的?！迸袥Q意義：1.我國首次以判決的形式確定了對賭協(xié)議的合法性，夯實(shí)了風(fēng)投行業(yè)的制度基礎(chǔ)；2.被投資公司不能作為對賭對象，創(chuàng)始股東可以作為對賭對象。

第二十五頁，共31頁。26九、投資中的對賭協(xié)議二、私募融資中的對賭協(xié)議22011年3月，基金A、自然人B（以下合稱“投資人”）與目標(biāo)公司C及其唯一的股東D簽訂了《增資協(xié)議》，A和B共同向目標(biāo)公司C投資?！对鲑Y協(xié)議》約定，A向目標(biāo)公司C增資1000萬元（20萬元計(jì)入注冊資本，其余計(jì)入資本公積），B向目標(biāo)公司C增資200萬元（5萬元計(jì)入注冊資本，其余計(jì)入資本公積）；增資完成后，目標(biāo)公司C的注冊資本由175萬元變?yōu)?00萬元，其中，A持有目標(biāo)公司10%的股權(quán)，B持有目標(biāo)公司2.5%的股權(quán)，D持有目標(biāo)公司87.5%的股權(quán)。業(yè)績承諾條款的主要內(nèi)容：目標(biāo)公司C在2011年度的稅后凈利潤不低于1000萬元人民幣，2012年度稅后凈利潤不低于1500萬元人民幣，2013年度稅后凈利潤不低于2000萬元人民幣，若凈利潤低于上述標(biāo)準(zhǔn)，則C、D對A、B進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償（補(bǔ)償方式為：補(bǔ)償金額=投資總額×每年未完成的凈利潤÷承諾凈利潤）。

第二十六頁，共31頁。27九、投資中的對賭協(xié)議股權(quán)回購條款的主要內(nèi)容：當(dāng)目標(biāo)公司C任何一年凈利潤低于業(yè)績承諾標(biāo)準(zhǔn)的80%或在2011年底前未取得特定的M業(yè)務(wù)或N業(yè)務(wù)的代理權(quán)，D有義務(wù)按20%的年收益率受讓A和B持有的目標(biāo)公司股權(quán)，C對受讓義務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，股權(quán)回購價(jià)格為擬回購股份所對應(yīng)之實(shí)際投資額×（1+20%×自出資完成之日起至回購之日止的天數(shù)÷365）。仲裁庭最終作出了比最高人民法院在海富投資案中的司法觀點(diǎn)更進(jìn)一步的裁決，認(rèn)定投資人A、B與目標(biāo)公司C、大股東D之間的業(yè)績補(bǔ)償條款和股權(quán)回購條款（對賭條款）合法有效，目標(biāo)公司C未完成承諾的業(yè)績，C、D應(yīng)支付現(xiàn)金補(bǔ)償，且D應(yīng)回購股權(quán)。

第二十七頁，共31頁。28九、投資中的對賭協(xié)議仲裁庭認(rèn)為，增資前D是目標(biāo)公司C的唯一股東，增資后其依然持股87.5%，而投資人增資后只為小股東，投資人對企業(yè)的估值依賴于D對預(yù)期經(jīng)營狀況的承諾，所