從FIDIC合同條款D-B模式與EPC模式風(fēng)險分擔(dān)的差異探討工程總承包及鉆井工程承包合同

PAGEPAGE1從FIDIC合同條款D-B模式與EPC模式風(fēng)險分擔(dān)的差異探討工程總承包2021年，建設(shè)部頒發(fā)《關(guān)于培育工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》(以下簡稱指導(dǎo)意見)，本文將結(jié)合FIDIC合同條款中D-B模式與EPC模式風(fēng)險分擔(dān)的不同方式，對工程總承包和工程項目管理所涉及的一些問題進(jìn)行論述，以期工程總承包和工程項目管理企業(yè)能各自確定自己在市場中的定位。1.FIDIC合同條款中D-B模式與EPC模式風(fēng)險分擔(dān)的差異1.1在FIDIC合同條款中，闡述D-B模式的是黃皮書《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計-施工合同條件》(ConditionofContractforPlantandDesign-Build)，闡述EPC模式的是銀皮書《設(shè)計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》(ConditionofContractforEPC/TurnkeyProjects)。該兩種模式大致相近，其中最主要的差異在于承發(fā)包雙方風(fēng)險分擔(dān)的方式不同。按17.3款的規(guī)定，雇主在D-B模式中比在EPC模式中多承擔(dān)的風(fēng)險為：1.1.1雇主使用或占用永久工程之任何部分，除非合同可能如此規(guī)定;1.1.2由雇主人員或雇主對其負(fù)責(zé)的其他人員提供的工程任何部分的設(shè)計(如果有);1.1.3不可預(yù)見的，或不能合理預(yù)期一個有經(jīng)驗的承包商應(yīng)已采取適當(dāng)預(yù)防措施的任何自然力的作用。1.2正是因為承發(fā)包雙方承擔(dān)的風(fēng)險不一樣，F(xiàn)IDIC建議，有如下情況之一的，應(yīng)采用D-B模式，不采用EPC模式：1.2.1如果投標(biāo)人沒有足夠的時間或資料，以仔細(xì)研究和核查雇主要求，或進(jìn)行他們的設(shè)計、風(fēng)險評估和估算;1.2.2如果建設(shè)內(nèi)容涉及相當(dāng)數(shù)量的地下工程，或投標(biāo)人未能調(diào)查的區(qū)域內(nèi)的工程;1.2.3如果雇主要嚴(yán)密監(jiān)督或控制承包商的工作，或要審核大部分施工圖紙;1.2.4如果每次期中付款的款額要經(jīng)職員或其他中間人確定。1.3另說明，D-B模式中雇主的風(fēng)險與我們熟悉的FIDIC紅皮書《施工合同條件》(ConditionofContractforConstruction)是一樣的。在此，如果僅從承發(fā)包雙方承擔(dān)的風(fēng)險看，D-B模式更靠近C模式(施工承包)。1.4從本文1.1.3可以看出，F(xiàn)IDIC最主要的劃分風(fēng)險的原則(承包商承擔(dān)風(fēng)險的范圍以一個有經(jīng)驗的承包商能否合理預(yù)見為限)在EPC模式中失效。進(jìn)一步，結(jié)合銀皮書中的4.12款和5.2款看，實(shí)際上，EPC模式要求承包商對項目的可行性研究負(fù)責(zé)，并承擔(dān)由此而引起的風(fēng)險。2.工程總承包企業(yè)的界定2.1指導(dǎo)意見對工程總承包的界定是：“指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主的委托，按照合同約定對工程的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運(yùn)行(竣工驗收)等實(shí)行全過程的或若干階段的承包”。該概念界定存在如下問題：2.1.1以工程總承包企業(yè)界定工程總承包，難免有概念循環(huán)之嫌。2.1.2全過程承包自然是工程總承包，若干階段的承包就未必如此，比如，只承包勘察或設(shè)計或采購任務(wù)就很難被認(rèn)定為總承包。2.2與總承包概念相對的是分承包。實(shí)際上，與FIDIC的銀皮書、黃皮書和紅皮書相對應(yīng)的承包都是總承包，三者的共同點(diǎn)是承包方承包了施工。2.3建設(shè)項目展開的階段一般為：計劃、設(shè)計、施工、運(yùn)轉(zhuǎn)。(此處的計劃主要指可行性研究，不包括勘察設(shè)計。)從此階段劃分看：2.3.1EPC模式承包的階段包括計劃、設(shè)計、施工;2.3.2D-B模式承包的階段包括設(shè)計、施工;2.3.3本文1.3中的C模式(施工承包)僅包括施工。2.4應(yīng)說明，總承包概念容易引起的誤解是人們喜歡將之等同于建設(shè)全過程承包，指導(dǎo)意見亦未能完全避免該誤解。若立足于建設(shè)全過程，則唯有EPC模式可堪稱總承包;若立足于項目的全過程，即考慮2.3中項目的運(yùn)轉(zhuǎn)，則可能只有BOT及其派生模式可堪稱總承包。2.5因此，工程總承包的概念宜界定為：承包方受業(yè)主委托，按合同約定對項目的諸階段-計劃、設(shè)計、施工、運(yùn)轉(zhuǎn)-之全過程或至少包括施工的若干階段的承包。除此之外的其他承包可稱為階段或分項承包，但按承包的應(yīng)有之義，只承擔(dān)項目的可行性研究任務(wù)不應(yīng)屬于專項承包。2.6與2.5相應(yīng)，工程總承包企業(yè)可界定為：具備相應(yīng)資質(zhì)，能對項目的諸階段-計劃、設(shè)計、施工、運(yùn)轉(zhuǎn)-之全過程或至少包括施工的若干階段進(jìn)行承包的企業(yè)。2.72.5中對工程總承包的界定與指導(dǎo)意見有所不同，按指導(dǎo)意見，不包含施工的承包，比如設(shè)計-采購(E-P)，也屬于工程總承包之列。但是，這種不同不應(yīng)該影響到工程總承包企業(yè)的界定(請參見本文4.2.2)。3.工程項目管理企業(yè)的界定3.1指導(dǎo)意見對工程項目管理的界定為：“指從事工程項目管理的企業(yè)受業(yè)主的委托，按照合同的約定，代表業(yè)主對工程項目的組織實(shí)施進(jìn)行全過程的或若干階段的管理和服務(wù)?！痹摳拍罱缍ù嬖诘膯栴}如下：3.1.1與2.1.1相似的問題;3.1.2“代表業(yè)主對工程項目的組織實(shí)施進(jìn)行全過程的或若干階段的管理和服務(wù)”，并不能與指導(dǎo)意見對總承包的界定區(qū)別開來，比如，承擔(dān)項目的方案設(shè)計或初步設(shè)計任務(wù)(指導(dǎo)意見中的項目管理承包PMC)，到底是工程項目管理還是總承包?3.2在指導(dǎo)意見中，工程項目管理與工程總承包應(yīng)是相對的，即工程項目管理總是在代表業(yè)主對工程總承包(指導(dǎo)意見中的總承包)進(jìn)行管理。如果我們不這樣理解，按指導(dǎo)意見對工程項目管理的界定，則工程項目管理完全可以回到業(yè)主自營的時代。另外，指導(dǎo)意見已明確同一企業(yè)或有隸屬關(guān)系或其他利害關(guān)系的兩企業(yè)不可同時承擔(dān)一個工程的項目管理和總承包，-這即說明，工程項目管理與工程總承包之所以相對，是要力求二者互補(bǔ)。3.3明確工程項目管理與工程總承包系相對互補(bǔ)的關(guān)系，則按本文2.5的界定，不論是工程總承包或是專項承包，都可需要項目管理的介入。但是，對于項目可行性研究，則可能構(gòu)成例外，即，對于包括可行性研究的EPC模式，需項目管理的介入，應(yīng)不會有過多的質(zhì)疑，但對于只承擔(dān)可行性研究的項目管理服務(wù)，是否需要另一項目管理企業(yè)介入項目管理，則是值得質(zhì)疑的。3.4考慮到項目管理的目的是受托方代表業(yè)主對工程項目進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度、費(fèi)用、合同、信息等管理和控制(按指導(dǎo)意見的陳述)，而控制和管理最原初的依據(jù)即是可行性研究，因此，0對只承擔(dān)可行性研究的項目管理服務(wù)，應(yīng)不需要另一項目管理企業(yè)介入項目管理。-FIDIC在本文1.2.3中的建議也即是此理。3.5有鑒于此，工程項目管理宜界定為：受托方受業(yè)主的委托，按照合同的約定，代表業(yè)主對工程項目的總承包或?qū)ｍ棾邪M(jìn)行管理并提供相應(yīng)的服務(wù)。3.6與3.5相應(yīng)，工程項目管理企業(yè)可界定為：具備相應(yīng)資質(zhì)，可對工程項目的總承包或?qū)ｍ棾邪M(jìn)行管理并提供相應(yīng)服務(wù)(包括承擔(dān)工程項目的可行性研究，以及做作為可行性研究之必要結(jié)果的方案設(shè)計或初步設(shè)計)的企業(yè)。4.二企業(yè)的比較及市場培育4.1對比以上分析，我們可以看出：4.1.1工程項目管理與工程總承包力求一種相對互補(bǔ)的關(guān)系;4.1.2工程總承包以施工為主導(dǎo)，工程項目管理以可行性研究為主導(dǎo);4.1.3在總承包EPC模式中，工程總承包與工程項目管理在可行性研究方面可能會有所融合(后者對前者更多的是參與而非管理)。4.24.1中的分析不是絕對的，但是，對于目的是要培育發(fā)展工程總承包企業(yè)與工程項目管理企業(yè)而言，以此界分工程總承包企業(yè)與工程項目管理企業(yè)應(yīng)是適當(dāng)?shù)?。理由如下?.2.1不具備施工能力的工程總承包企業(yè)與不具備可行性研究能力的工程項目管理企業(yè)一樣，都缺乏核心競爭能力。4.2.2工程總承包企業(yè)與工程項目管理企業(yè)在一個具體的項目上，可能只側(cè)重一二方面任務(wù)的承攬，比如，工程總承包企業(yè)可能只進(jìn)行設(shè)計-采購(E-P)承包，而工程項目管理企業(yè)可能也只承擔(dān)設(shè)計和采購管理，但具體的承攬任務(wù)的方式不應(yīng)該影響兩企業(yè)的界定。在指導(dǎo)意見中，之所以會出現(xiàn)2.1.1和3.1.1中的循環(huán)，也是出于此種意識。4.3以我國目前的現(xiàn)狀看，在項目的諸階段-計劃、設(shè)計、施工、運(yùn)轉(zhuǎn)-中，設(shè)計與施工都有實(shí)力較雄厚的企業(yè)來完成，但計劃與運(yùn)轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)則相對乏力。因此，4.3.1加強(qiáng)企業(yè)對項目可行性研究的能力幾乎既是行業(yè)界所期，也是指導(dǎo)意見的一個側(cè)重。在指導(dǎo)意見中，無論是項目管理服務(wù)(PM)，還是項目管理承包(PMC)，可行性研究都是其中的重要內(nèi)容;而指導(dǎo)意見將EPC模式作為工程總承包的第一推薦，也無非是要強(qiáng)調(diào)可行性研究。人們易于將工程總承包等同于項目的全過程承包，更像是出于這種行業(yè)期待。但是，4.3.2以目前的情況，培育發(fā)展工程項目管理企業(yè)以加強(qiáng)企業(yè)的可行性研究能力為重點(diǎn)，應(yīng)無可非議，但不宜急于以行政的力量將EPC模式作為培育發(fā)展工程總承包企業(yè)的重點(diǎn)，因為這里不僅涉及到一個資源配置的問題，同時，培育發(fā)展工程項目管理企業(yè)的可行性研究能力在一定程度上是與EPC模式相適應(yīng)的工程總承包企業(yè)得以誕生的前奏。4.3.3涉及項目運(yùn)轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的總承包，比如BOT，只是在EPC模式的基礎(chǔ)上再加一個融資問題(FIDIC出版其銀皮書的目的之一就是要適用于BOT項目或類似投資模式下的設(shè)計采購施工合同)，可與EPC模式的總承包一并考慮，并可以此藉市場需要來促進(jìn)與EPC模式相適應(yīng)的總承包企業(yè)的發(fā)展。4.4鑒于4.3的分析，工程總承包企業(yè)以培育發(fā)展適應(yīng)D-B模式的總承包為宜，這可以通過勘察設(shè)計企業(yè)或施工企業(yè)的改造和重組，或通過二者的結(jié)合，得以便捷地實(shí)現(xiàn)。-在這一點(diǎn)上，指導(dǎo)意見是十分中肯的。但是，指導(dǎo)意見同時鼓勵勘察、設(shè)計、施工企業(yè)發(fā)展與工程項目管理相應(yīng)的能力，還需注意兩點(diǎn)：4.4.1按指導(dǎo)意見，工程項目管理企業(yè)承接業(yè)務(wù)的最大范圍是項目管理承包(PMC)，因此，即便勘察設(shè)計或施工企業(yè)具備工程項目管理的能力，它們也更愿意承包設(shè)計或施工任務(wù)本身。另外，勘察設(shè)計或施工企業(yè)也不能界承包失敗之后再承接工程項目管理業(yè)務(wù)，因為一般而言，后者發(fā)生在前者之前。4.4.2以4.3.2的分析，如果勘察設(shè)計或施工企業(yè)還沒有發(fā)展成為與EPC模式相適應(yīng)的工程總承包企業(yè)，則其在能否發(fā)展具備可行性研究能力方面可能會受到局限。如此，按4.2.1的分析，該企業(yè)在工程項目管理上必然缺乏核心競爭能力。4.5因此，培育發(fā)展工程項目管理企業(yè)，宜通過建筑業(yè)中的中介機(jī)構(gòu)，比如咨詢公司、監(jiān)理公司等，經(jīng)整合而完成。但值得強(qiáng)調(diào)的是，在此整合過程中吸收建筑師的加入應(yīng)系十分必要。4.6應(yīng)說明，指導(dǎo)意見的目的之一，是意欲通過建筑行業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，以使其更加適應(yīng)市場發(fā)展的需要。本文從FIDIC合同條款中D-B模式與EPC模式風(fēng)險分擔(dān)的差異入手，分析界定工程總承包企業(yè)與工程項目管理企業(yè)，目的就是要廓清二企業(yè)在市場中的定位。但是，一種企業(yè)能否發(fā)展，還需具備制度層面上的發(fā)展空間。以本文對二企業(yè)的分析界定，屆制度空間充分時，二者之間的相對互補(bǔ)關(guān)系即可組合成為國際上通行的各種工程管理和承包模式?！竻⒖嘉墨I(xiàn)」1、FIDIC合同條件英文版，由中國工程咨詢協(xié)會翻譯的中文版，機(jī)械工業(yè)出版社2021年版。2、何佰森：《國際工程合同與合同管理》，中國建筑工業(yè)出版社2021年版。文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）

鉆井工程承包合同甲方：＿＿＿＿＿＿＿

乙方：＿＿＿＿＿＿＿

雙方經(jīng)充分協(xié)商，達(dá)成如下協(xié)議：

第一條總則

第一、井位

１．鉆井施工地點(diǎn)：＿＿＿＿?。撸撸撸呤校撸撸撸呖h＿＿＿＿鄉(xiāng)

２．地形圖

３．井位設(shè)計圖

４．地層構(gòu)造圖

第二、國家、部、局對鉆進(jìn)工程施工的批準(zhǔn)投資計劃、工程項目，設(shè)計任務(wù)書等文件號及影印件。

第三、井別：

第四、鉆井口數(shù)：

第五、井深結(jié)構(gòu)：

第六、質(zhì)量：

１．井身質(zhì)量合格率

２．固井質(zhì)量合格率

第七、價格

１．調(diào)整井單價＿＿＿元／米，合計金額＿＿＿＿＿萬元

２．開發(fā)井單價＿＿＿元／米，合計金額＿＿＿＿＿萬元

第二條工程期限本合同鉆井工程自＿＿＿＿年＿＿月＿＿日開鉆至＿＿＿＿年＿＿月＿＿日全部鉆完。在組織鉆井工程施工中，如遇下列情況，得順延工期，雙方應(yīng)及時進(jìn)行協(xié)商，并通過書面形式確定順延期限；第一、因天災(zāi)或人力不能抗拒的原因被迫停工者；第二、因甲方提出變更計劃或更變施工圖而不能繼續(xù)施工者；第三、因甲方不能按期提供技術(shù)文件、技術(shù)圖紙和鉆井施工條件，被迫停工或不能繼續(xù)施工者。第三條鉆前準(zhǔn)備第一、甲方在開鉆前應(yīng)辦妥征地拆遷和井場道路的墊方；清除施工場地及進(jìn)出道路范圍內(nèi)影響施工的原有建筑物、構(gòu)筑物、管線、樹木、青苗等阻礙物。解決施工用的水、電和鉆機(jī)安裝搬運(yùn)的道路。第二、甲方按時向乙方交付井位設(shè)計、完鉆井深、層位和完井要求，負(fù)責(zé)鉆井區(qū)塊的斷層分布圖；斷層數(shù)據(jù)；小層平面圖；構(gòu)造圖和鄰井圖壓力資料數(shù)據(jù)，并向乙方進(jìn)行地質(zhì)和工程技術(shù)要求交底。第三、乙方在開鉆前應(yīng)組織有關(guān)技術(shù)人員學(xué)習(xí)和熟悉各種設(shè)計圖紙，參加地質(zhì)設(shè)計交底，編好施工圖預(yù)算，負(fù)責(zé)安排鉆機(jī)運(yùn)行計劃，施工方案，做好一切施工準(zhǔn)備。第四條工程款結(jié)算第一、按不同的機(jī)型、井別、井深、另加風(fēng)險金，確定承包費(fèi)用。對承包范圍以外的費(fèi)用，按規(guī)定結(jié)算。第二、本合同自簽訂生效之日起，甲方應(yīng)在＿＿＿＿日內(nèi)按工程費(fèi)用總額＿＿＿＿元的百分之＿＿＿＿一次撥給乙方，作為乙方備料及施工費(fèi)。第五條施工與設(shè)計變更第一、乙方在組織施工中，必須為油田開發(fā)著想，嚴(yán)格按照部、局頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)，以及設(shè)計要求組織施工。第二、在鉆井施工中，乙方必須堅持按技術(shù)要求施工，甲方派員監(jiān)督。任何一方不得隨意變更設(shè)計，如遇下列情況造成乙方井噴、卡鉆等事故和費(fèi)用增加，應(yīng)由甲方負(fù)擔(dān)；１．鉆井施工設(shè)計有錯誤或甲方提供的技術(shù)資料與實(shí)際不符造成的事故由甲方負(fù)責(zé)。如乙方及時發(fā)現(xiàn)并通知甲方，甲方接到通知后立即（當(dāng)天）提出修改或變更設(shè)計，經(jīng)雙方同意后方可改變施工計劃，由此而引起的費(fèi)用增加，由甲方承擔(dān)，并由甲方賠償乙方的經(jīng)濟(jì)損失。

２．鉆井施工中如有設(shè)計變更，超出原設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)或加大鉆井難度時，需經(jīng)上級有關(guān)部門審批同意，甲乙雙方辦理有關(guān)增加的生產(chǎn)費(fèi)用手續(xù)后方可施工，費(fèi)用由甲方承擔(dān)。在設(shè)計變更尚未批準(zhǔn)前，任何一方不得強(qiáng)行施工。

３．甲方未盡協(xié)助義務(wù)給乙方造成損失。第三、在鉆井施工中，由乙方本身原因造成的損失自理。第四、鉆井是隱蔽工程，乙方在施工中必須按標(biāo)準(zhǔn)操作，做好每一道工序的記錄，接受甲方的監(jiān)督、檢查、驗收。第五、甲方遇到特殊情況，要求乙提前完成區(qū)塊鉆井任務(wù)的，由雙方協(xié)商解決。乙方因此增加的費(fèi)用由甲方負(fù)擔(dān)。第六條完井驗收、結(jié)算與保修第一、乙方在完井前＿＿＿＿日，應(yīng)及時通知甲方，如甲方不能按期驗收，須提前通知乙方，并與乙方另行商定驗收日期。但甲方必須承認(rèn)乙方的完井時間。甲方推遲驗收，其間發(fā)生的管理費(fèi)、車輛費(fèi)由甲方負(fù)擔(dān)。第二、施工完畢的井要以部、局的統(tǒng)一質(zhì)量驗收標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，甲方不準(zhǔn)提高驗收標(biāo)準(zhǔn)。第三、經(jīng)檢驗合格的井，從驗收即日起為移交完畢。移交后發(fā)生井口套管頭損壞、晃動或井口帽子丟失、井下落物，乙方概不負(fù)責(zé)。第四、由于甲方提供的資料、數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確或其他原因，造成鉆井質(zhì)量不合格，由甲方負(fù)責(zé)。需乙方修井的甲方還要承擔(dān)修井費(fèi)用和乙方的窩工