《工程總承包法律風(fēng)險防范與化解》

工程總承包

法律風(fēng)險防范與化解北京大成律師事務(wù)所杜繼鋒律師1現(xiàn)在是1頁\一共有27頁\編輯于星期三杜繼鋒律師，北京大成律師事務(wù)所合伙人，專注于工程建設(shè)法律服務(wù)工作。從事律師工作16年來，為國、內(nèi)外眾多大型基礎(chǔ)設(shè)施項目服務(wù)，在實踐中積累了豐富的法律風(fēng)險防控經(jīng)驗。杜繼鋒律師所服務(wù)的工程項目案例，多次在國家部委、律師事務(wù)所年度評獎中獲獎。其中“南京長江隧道工程”在2019年被中國施工企業(yè)管理協(xié)會評為建國70周年100項“經(jīng)典工程”獎?？蛻粼u價杜繼鋒律師自2005年至2013年間所提供的全過程法律服務(wù)“為項目順利推進(jìn)功不可沒”?，F(xiàn)在是2頁\一共有27頁\編輯于星期三交流內(nèi)容對“質(zhì)量、安全、進(jìn)度、成本”的管理和控制方法對“總價合同、單價合同”應(yīng)采取不同的項目管理措施現(xiàn)在是3頁\一共有27頁\編輯于星期三風(fēng)險重在預(yù)防：火災(zāi)教訓(xùn)《老子·五十八章》：“禍兮福之所倚，福兮禍之所伏?！保ò咐簯c功會、事故）現(xiàn)在是4頁\一共有27頁\編輯于星期三風(fēng)險重在防范：火災(zāi)教訓(xùn)現(xiàn)在是5頁\一共有27頁\編輯于星期三風(fēng)險重在防范：火災(zāi)教訓(xùn)現(xiàn)在是6頁\一共有27頁\編輯于星期三風(fēng)險重在防范：幾年過去了現(xiàn)在是7頁\一共有27頁\編輯于星期三思考題：

如果您是本項目管理負(fù)責(zé)人，

您會如何應(yīng)對？8現(xiàn)在是8頁\一共有27頁\編輯于星期三事故教訓(xùn)風(fēng)險重在預(yù)防。如果大火災(zāi)難發(fā)生，即使派來最棒的消防員，也無法避免傷亡和損失。企業(yè)各職能部門，不僅僅是法律部門，均應(yīng)保持對潛在風(fēng)險的敏感性。建設(shè)工程管理全過程中，每一位管理者都要時刻自醒，使自己的管理行為納入合同的框架，有效的服從和服務(wù)于“質(zhì)量、安全、進(jìn)度、成本”這四個核心要素?，F(xiàn)在是9頁\一共有27頁\編輯于星期三10工程總承包

爭議類型現(xiàn)在是10頁\一共有27頁\編輯于星期三11法院、仲裁機(jī)構(gòu)工作流程——以鑒代審3移送鑒定機(jī)構(gòu)2限期證據(jù)交換1庭前調(diào)解6上訴原則不搞二次鑒定5原告不服、被告也不服4根據(jù)鑒定結(jié)果裁判現(xiàn)在是11頁\一共有27頁\編輯于星期三思考題：

人為刀俎，我為魚肉。

您認(rèn)為，進(jìn)入司程序是好的糾紛解決方法嗎？12現(xiàn)在是12頁\一共有27頁\編輯于星期三13不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。1現(xiàn)在是13頁\一共有27頁\編輯于星期三“四要素”關(guān)系圖環(huán)環(huán)相扣互為依存正確把握“四要素”之間的關(guān)系現(xiàn)在是14頁\一共有27頁\編輯于星期三失敗案例：兩份《備忘錄》帶來巨額損失〖案情〗關(guān)鍵詞：合同變更備忘錄某重點工程工期嚴(yán)重滯后，為趕進(jìn)度，中方管理層與外國某關(guān)鍵設(shè)備供應(yīng)商簽訂第一份《備忘錄》，取消合同中原約定的中國境內(nèi)的工廠組裝、調(diào)試環(huán)節(jié)，而要將該大型設(shè)備直接運(yùn)抵北方某港口工地現(xiàn)場投入使用。《備忘錄》簽訂后，外方立即改變原海運(yùn)方案，從境外多地發(fā)貨，直抵中國指定港口。但一個月后，中方管理層保工期信心發(fā)生動搖，覺不作工廠調(diào)試恐設(shè)備質(zhì)量難以保證。隨即與外方簽訂第二份《備忘錄》，要求恢復(fù)中國境內(nèi)的工廠調(diào)試環(huán)節(jié)。值得注意的是，兩份《備忘錄》由中、外雙方高層頭腦發(fā)熱直接簽訂，法律、合同人員介入程度低，《備忘錄》僅涉及“取消”和“恢復(fù)”工廠調(diào)試環(huán)節(jié)，不涉及可能引發(fā)的費(fèi)用問題。老外索賠歡迎新浪微博交流：@杜繼鋒工程法律實務(wù)講座系列現(xiàn)在是15頁\一共有27頁\編輯于星期三失敗案例：兩份《備忘錄》帶來巨額損失〖外方索賠〗關(guān)鍵詞：費(fèi)用增加索賠和解

外國關(guān)鍵設(shè)備供應(yīng)商被迫執(zhí)行第二份《備忘錄》。但由于其按第一份《備忘錄》已經(jīng)放棄了與中國北方某調(diào)試工廠的談判，在設(shè)備即將船運(yùn)至中國工地及供貨工期緊張的情形下，只能將貨物轉(zhuǎn)運(yùn)往中國南方某工廠作組裝、調(diào)試。在書面通知中方的情形下，外方將設(shè)備從中國北方轉(zhuǎn)運(yùn)至中國南方進(jìn)行了工廠調(diào)試工作，幾個月后才將完成境內(nèi)工廠調(diào)試的設(shè)備重新運(yùn)回中國北方工地現(xiàn)場。至此，原本滯后的項目建設(shè)工期問題再度延遲，并且由于設(shè)備在海上多次轉(zhuǎn)運(yùn)，新增加運(yùn)費(fèi)數(shù)千萬元人民幣，外方就此向中方索賠。最終，經(jīng)多輪談判，由于中方設(shè)備制造技術(shù)受制于人，加之外方以停止后續(xù)供貨、服務(wù)相脅迫，中方不得不支付了巨額賠償與外國供貨商達(dá)成和解。主要教訓(xùn)歡迎新浪微博交流：@杜繼鋒工程法律實務(wù)講座系列現(xiàn)在是16頁\一共有27頁\編輯于星期三失敗案例：兩份《備忘錄》帶來巨額損失〖應(yīng)吸取的教訓(xùn)〗

質(zhì)量：合同原約定的工廠調(diào)試環(huán)節(jié)，是科學(xué)規(guī)律，是保證設(shè)備運(yùn)行質(zhì)量的需要。管理層應(yīng)尊重和發(fā)揮科技人員的作用，在工程建設(shè)領(lǐng)域要按自然規(guī)律辦事，來不得半點投機(jī)取巧。

投資：企業(yè)經(jīng)營是為了營利，管理層的每一項決策都可能會引發(fā)管理成本的變動，只決策而不考慮費(fèi)用的增減，是盲目的。

進(jìn)度：工程拖期未挽回，反而增大了投資。項目管理“四要素”要綜合考量，片面的善意也會引發(fā)嚴(yán)重的后果。

安全：本案例中唯一值得肯定的是，為了安全和萬無一失，管理層寧愿增加成本，選擇了“百年大計、安全第一”。失敗帶來的積極影響歡迎新浪微博交流：@杜繼鋒工程法律實務(wù)講座系列現(xiàn)在是17頁\一共有27頁\編輯于星期三塞翁失馬，焉知非?！挤e極影響〗

項目建設(shè)之初，《備忘錄》事件即給管理層上了一課痛定思痛，管理層和全體員工加強(qiáng)了對合同條件的學(xué)習(xí)和遵守不打不相識，通過索賠和反索賠的磨煉，中方和外方互相適應(yīng)維護(hù)并建立了良好的工作關(guān)系，順利推進(jìn)了其后幾年建設(shè)配合工作笑到最后，笑得最甜歡迎新浪微博交流：@杜繼鋒工程法律實務(wù)講座系列現(xiàn)在是18頁\一共有27頁\編輯于星期三正確把握“四要素”之間的關(guān)系〖質(zhì)量〗正確把握“四要素”之間的關(guān)系現(xiàn)在是19頁\一共有27頁\編輯于星期三

工程法律實務(wù)講座系列歡迎新浪微博交流：@杜繼鋒建設(shè)工程風(fēng)險管理的要訣

建設(shè)工程項目管理的要訣，在于通過合同手段將工程建設(shè)中的“質(zhì)量”、“進(jìn)度”、“投資”、“安全”這幾個核心要素始終處于掌控之中。

每一位管理者都應(yīng)時刻自醒，使自己的每一項管理行為納入合同框架，服從和服務(wù)于質(zhì)量、進(jìn)度、投資、安全這幾個核心要素。建設(shè)工程系列合同，旨在通過事先、事中和事后進(jìn)行約定或補(bǔ)救的方式，約束各個項目參建者，以實現(xiàn)質(zhì)量、進(jìn)度、投資、安全的建設(shè)管控目標(biāo)。

不見得每個核心要素都必須得到完美的控制，不同項目有不同的風(fēng)險要素重點，把主要風(fēng)險要素控制好，即是成功的工程風(fēng)險管理！

關(guān)鍵詞：質(zhì)量、進(jìn)度、投資、安全現(xiàn)在是20頁\一共有27頁\編輯于星期三

工程法律實務(wù)講座系列歡迎新浪微博交流：@杜繼鋒如何做好合同風(fēng)險管理？簽訂合同階段1.找對市場機(jī)會（預(yù)判項目風(fēng)險收益，簽約資質(zhì)、資格，招投標(biāo)途徑）2.合同架構(gòu)設(shè)計（節(jié)點設(shè)置；別迷信標(biāo)準(zhǔn)文本，看人下菜碟）3.把管理過程寫進(jìn)合同（對方承諾、我方控制步驟，只要寫進(jìn)合同，就有法律效力了?。?.一定請法律人把關(guān)（違法的條款無效、責(zé)任要對應(yīng)違約、條款之間的關(guān)聯(lián)性、準(zhǔn)備打官司等，技術(shù)人員真搞不定的）履約過程控制方法1.合同條件學(xué)習(xí)（千萬別鎖進(jìn)保險柜，學(xué)雷鋒可能要擔(dān)責(zé)）2.證據(jù)專人保管（惹上官司時就知道證據(jù)的重要了）3.過程檢查，風(fēng)險預(yù)警（損害發(fā)生前必有征兆，預(yù)警及時，Titanic就不會沉沒）4.合同變更（合同不可能完美，對自己不利的條款可以在履約過程中巧妙地做出調(diào)整）現(xiàn)在是21頁\一共有27頁\編輯于星期三

工程法律實務(wù)講座系列歡迎新浪微博交流：@杜繼鋒施工過程應(yīng)當(dāng)收集、保管的合同相關(guān)文件資料招標(biāo)前的文件：合同、單方承諾等；招標(biāo)文件（包括圖紙、答疑、現(xiàn)場資料、踏勘記錄）；投標(biāo)文件（包括附件）；中標(biāo)通知書；施工合同（包括補(bǔ)充合同、備案表）；分包合同；施工所需批件、手續(xù)；施工圖紙、設(shè)計交底、會審記錄；發(fā)包人提供的地質(zhì)、管網(wǎng)資料，坐標(biāo)點；施工標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、技術(shù)文件；工程進(jìn)度計劃，經(jīng)工程師批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計；開工令；洽商，簽證；發(fā)包人的指令，監(jiān)理通知，承包人的聯(lián)系單等；往來函件及其收發(fā)證據(jù)；會議紀(jì)要；監(jiān)理月報；承包施工日志、隱蔽工程檢查記錄；工程照片及聲像資料；氣象報告及資料；工程進(jìn)度款申報表，監(jiān)理、發(fā)包人簽批記錄；工程款支付明細(xì)；甲供設(shè)備、材料供應(yīng)清單及催告往來函件；設(shè)備、材料質(zhì)量、價格合格證明文件；暫估價設(shè)備、材料發(fā)包人確認(rèn)單；月工料機(jī)動態(tài)表，能確定支出人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、現(xiàn)場管理費(fèi)、總部管理費(fèi)、利息、利潤的資料；施工單位子項、隱蔽工程驗收申請；驗收單、記錄，監(jiān)理質(zhì)量評估報告；規(guī)劃、消防、環(huán)保、安全、人防、衛(wèi)生等部門驗收文件；建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督報告；各項檢查驗收報告和技術(shù)鑒定報告；建設(shè)單位編制的單位工程竣工驗收報告；竣工圖，竣工驗收資料；工程結(jié)算資料；工程保修合同、保修單；法律、法規(guī)及政府文件與本工程建設(shè)相關(guān)的其他文件資料。（注：以上內(nèi)容參考了袁華之大律師的文稿）現(xiàn)在是22頁\一共有27頁\編輯于星期三

工程法律實務(wù)講座系列歡迎新浪微博交流：@杜繼鋒99版《施工合同（示范文本）》簽證一覽表6.2（甲方）工程師簽證的總規(guī)定；7.2（乙方）項目經(jīng)理簽證的總規(guī)定；4.1甲方交圖簽證；7.3施工遇緊急的情況的簽證；10.1施工組織設(shè)計簽證；9.1.1委托施工圖設(shè)計簽證；11.1延期開工簽證；12甲方暫停施工簽證；13.1、13.2工期延誤簽證；14.3工期提前簽證；17.1隱蔽工程驗收簽證；18重新檢驗簽證；19.2工程試車簽證；21.1安全保護(hù)措施簽證；21.2危險施工安全防護(hù)措施簽證；23.4價款調(diào)整簽證；25.1工程量計量簽證；26.3乙方同意延期支付價款簽證；26.4乙方停工簽證；27.2甲供料交料簽證；28.1乙方采購材料及代用材料簽證；29.3合理化建議的費(fèi)用分?jǐn)偧笆找娣窒砗炞C；31.1確定變更價款簽證；32.1、32.2竣工驗收簽證；32.7甩項竣工簽證；33.133.2接受竣工結(jié)算資料簽證；36.2提交索賠資料簽證；39.2發(fā)生不可抗力事件簽證；42.1使用專利技術(shù)等申報簽證；43.1發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物的保護(hù)措施簽證。（注：以上內(nèi)容參考了朱樹英大律師的文稿）現(xiàn)在是23頁\一共有27頁\編輯于星期三

工程法律實務(wù)講座系列歡迎新浪微博交流：@杜繼鋒合同變更純粹靠合同約定?。?！變更的范圍變更權(quán)變更程序變更估價原則承包人的合理化建議變更引起工期的調(diào)整暫列金額及暫估價計日工市場價格波動引起的調(diào)整法律變化引起的調(diào)整《XX項目變更/簽證管理辦法》變更分類A:技術(shù)變更——包干不調(diào)價B:經(jīng)濟(jì)變更——依計價原則調(diào)C:技術(shù)轉(zhuǎn)經(jīng)濟(jì)——發(fā)包人確認(rèn)案例：調(diào)價原則條文沖突，3