關(guān)于海商法修訂的若干思考

關(guān)于(海商法〕修訂的若干思考內(nèi)容內(nèi)容摘要：眾所周知，海商法和其他學(xué)科相比，還是一個比較年輕的學(xué)科，國內(nèi)對海商法的研究基本上還是“拿來主義〞，具有獨創(chuàng)性的深條理的研究較為缺乏。固然在促進海上運輸和經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展方面，發(fā)揮了里程碑的作用，也為我們國家海事法院審理數(shù)以萬計的海事案件提供了法律根據(jù)。但經(jīng)過航運及海事司法理論的檢驗，一些缺陷與不足已顯露出來，因此，怎樣順應(yīng)時代發(fā)展的要求，根據(jù)我們國家國情適時地修改〔海商法〕，已成為學(xué)界、司法界及實務(wù)界親密關(guān)注的問題，下面就是針對其中三項制度的不足的淺析。本文本文關(guān)鍵詞語語：建造中船舶的抵押權(quán)；無船承運人；延遲交付DF414B1009-9166〔2010〕029(C)-0155-02一、建造中船舶的抵押權(quán)問題我們國家〔海商法〕第14條以及〔物權(quán)法〕第180條第一款〔五〕均規(guī)定建造中船舶能夠設(shè)定抵押權(quán)。同時，〔物權(quán)法〕第188條規(guī)定：以正在建造中的船舶抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗好心第三人。我們國家〔海商法〕第13條也規(guī)定：設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。從法律規(guī)定中我們不難看出，建造中船舶抵押權(quán)的設(shè)定采用的是登記對抗主義。此種抵押權(quán)自抵押合同生效時即已設(shè)立，但抵押權(quán)人為了更好地保衛(wèi)自己的利益，他們多半會進行登記。依〔海商法〕第12條的規(guī)定：船舶所有人或船舶所有人受權(quán)的人能夠設(shè)定船舶抵押權(quán)。那在建船舶的所有人是誰呢？是船東還是船塢呢？根據(jù)民法中的意思自治原則，船東和造船塢能夠在造船合同中約定在建船舶的所有權(quán)歸屬。但是，假如雙方在合同中未予約定呢，建造中的船舶應(yīng)歸誰所有呢？誰又能以建造中的船舶設(shè)定抵押權(quán)呢？假如船東和造船塢都要求進行建造中船舶的抵押權(quán)登記，船舶登記機關(guān)應(yīng)為哪一方辦理登記呢？對這些問題〔中國合同法〕、〔物權(quán)法〕、〔海商法〕等均未作出相應(yīng)的詳細規(guī)定，使得實務(wù)中的操作存在很大困難[1]。筆者以為：能夠通過分析造船合同的性質(zhì)來予以解決。也就是說，當事人雙方在造船合同中未約定建造中船舶所有權(quán)歸屬時，我們可通過分析造船合同的性質(zhì)進而來斷定在建船舶的所有權(quán)歸屬。二、無船承運人現(xiàn)今無船承運人的問題重要有下面二方面：〔1〕我們國家當下無任何一家保險公司開展無船承運人責任保險業(yè)務(wù)，中國人民保險公司正向中國保監(jiān)會申請開展這一險種，也就是說當下情況下，在國內(nèi)無船承運人還買不到無船承運人的責任保險。〔2〕在中國，當下也有部分無船承運人向國外的保險公司或互保協(xié)會投保了無船承運人的責任保險。如上海港碼頭貨運公司〔SCTFA〕向香港聯(lián)運保陪協(xié)會〔TT.Club〕投保了責任保險[2]，但是這種保險能否能作為我們國家主管部門認可的財務(wù)責任保證呢？筆者以為答案::能否定的。由于當下中國并未對外資開放責任保險，外國保險公司或互保協(xié)會不可能在中國成立分公司承攬無船承運人保險業(yè)務(wù)。這樣一來，無船承運人就面臨著在國內(nèi)買不到責任保險，而在國外買的責任保鑒于上述問題的發(fā)生，筆者建議在〔中國國際海運條例施行細則〕中應(yīng)當參加有關(guān)無船承運人的責任保險的內(nèi)容，鼓勵無船承運人積極參與投保此險種，以避免因無船承運人的資信能力所引起的糾紛。同時保監(jiān)會亦應(yīng)批準中國人民保險公司申請的無船承運人責任保險，并普及此險種以配合中國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，早日與國際市場接軌。除此之外，鑒于國家法律法規(guī)在規(guī)范市場秩序和經(jīng)營者行為的同時，也應(yīng)考慮降低經(jīng)營者成本和提升其競爭力，我們國家主管部門也應(yīng)有選擇地認可國外保險公司或互保協(xié)會的無船承運人責任保險，赦免那些已向這些國外保險公司或互保協(xié)會投保了無船承運人責任保險的公司無須再向中國的保險公司購買額外的責任保險。再者，鑒于無船承運人隊伍的不斷強大，可以以在中國設(shè)立一家無船承運人互保協(xié)會，以期改善我們國家無船承運人在經(jīng)營活動中所產(chǎn)生的責任無處投保，無法降低風險的情況。險又得不到主管部門認可的問題。筆者以為：在〔中國國際海運條例施行細則〕中應(yīng)當參加有關(guān)無船承運人的責任保險的內(nèi)容，鼓勵無船承運人積極參與投保此險種，以避免因無船承運人的資信能力所引起的糾紛。同時保監(jiān)會亦應(yīng)批準中國人民保險公司申請的無船承運人責任保險，并普及此險種以配合中國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，早日與國際市場接軌。除此之外，鑒于國家法律法規(guī)在規(guī)范市場秩序和經(jīng)營者行為的同時，也應(yīng)考慮降低經(jīng)營者成本和提升其競爭力，我們國家主管部門也應(yīng)有選擇地認可國外保險公司或互保協(xié)會的無船承運人責任保險，赦免那些已向這些國外保險公司或互保協(xié)會投保了無船承運人責任保險的公司無須再向中國的保險公司購買額外的責任保險。再者，鑒于無船承運人隊伍的不斷強大，可以以在中國設(shè)立一家無船承運人互保協(xié)會，以期改善我們國家無船承運人在經(jīng)營活動中所產(chǎn)生的責任無處投保，無法降低風險的情況。三、延遲交付問題我們國家〔海商法〕第50條對遲延交付規(guī)定顯然有不完善之處，從條款的規(guī)定分析，“明確約定〞是遲延交付成立的唯一條件，本條文與〔漢堡規(guī)則〕遲延交付規(guī)定相比，顯的有不全面之感。該條文缺少了對未明確約定交付時間的規(guī)定，根據(jù)我們國家〔海商法〕第50條規(guī)定，構(gòu)成遲延交付的條件必需應(yīng)同時具備：1、明確約定交付貨物的時間?！懊鞔_約定〞是指承運人與托運人在制定海上貨物運輸合同時，以明示的方式記載或表示清楚貨物在目的港交付的詳細時間。2、明確約定貨物交付的港口。承運人與托運人在訂立合同時，必需在合同中約定卸貨港的地點。3、必需有遲延交付的事實按上述規(guī)定，假如承運人的訴因沒有牽涉約定的時間和地點，本條難以對其進行規(guī)范，本質(zhì)上我們國家〔海商法〕沒有對“未約定交付時間的遲延作出規(guī)定〞。沒有規(guī)則豈能放棄對此約束嗎？這也是航運界和法律界所關(guān)注的問題[3]。筆者以為：國際航運慣例認定“未約定交付時間〞是一種默示條款，要求承運人在合理的時間內(nèi)交付，這種規(guī)定是符合民商法原理的。眾所周知，我們國家海商法理論把海商法以為是民法的十分法，海商法中沒有規(guī)定的能夠適用民法，按民法一般原理承運人對此應(yīng)承當責任。另外，應(yīng)對“未約定交付時間〞的情形作出有關(guān)司法解釋，明確對這個問題的適用性，以致解決本法