合規(guī)行為的效力一個超越實(shí)證法的分析

合規(guī)行為的效力一個超越實(shí)證法的分析

在現(xiàn)代風(fēng)險社會中，最為成功的政府規(guī)制也無法消除風(fēng)險，那么，政府規(guī)制的目的就是將公共風(fēng)險維持在一個社會能夠接受的程度，完全消滅公共風(fēng)險既無可能，更不必要。①殘余風(fēng)險問題于是產(chǎn)生。所謂的殘余風(fēng)險，就是在通過政府規(guī)制之后仍將存在的風(fēng)險。這部分風(fēng)險之所以存在，可能是基于技術(shù)上的，也可能是基于成本的考慮，或者是兩者兼而有之。當(dāng)殘余風(fēng)險從可能發(fā)生的風(fēng)險變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的事故之后，法律如何處理由該事故引發(fā)的糾紛，該如何在加害人和受害人之間分配利益？以法律的視角來看，因殘余風(fēng)險而導(dǎo)致的利益分配，實(shí)質(zhì)就是合規(guī)行為的效力問題。在當(dāng)下規(guī)制國家中，殘余風(fēng)險在某種程度上就是屬于政府規(guī)制之后留給市場的風(fēng)險。與純粹的自由市場不同，在當(dāng)下的規(guī)制國家中，市場主體的行為發(fā)生了微妙的變化：市場主體的行為除了要遵守私主體之間的契約以外，同時它還受到諸多公權(quán)力的制約。在很多領(lǐng)域，市場主體的自由非常有限：企業(yè)的設(shè)立要獲得政府的許可，從事相關(guān)行為也要獲得許可，而在從事該行為中還要遵守相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。就像企業(yè)排污，排污要獲得排污許可，而且污水排放也要符合相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)。但是，再有效的政府規(guī)制也無法達(dá)到零風(fēng)險，基于技術(shù)手段、物質(zhì)資源和其他因素的限制，風(fēng)險主體的行為還是會不可避免地對第三人的利益造成損害。當(dāng)行為人因為合規(guī)行為而對他人的人身或者財產(chǎn)利益造成損害后，在當(dāng)下的法律秩序中，它該承擔(dān)什么樣的民事責(zé)任？在當(dāng)下的法秩序中，合規(guī)行為并不存在一個統(tǒng)一的效力，在不同領(lǐng)域，它的效力并不盡一致。本文將從文本和實(shí)踐兩個角度來描述這種不一致。為什么會有這樣的結(jié)果？本文認(rèn)為，表面上而言是因為制度設(shè)計者沒有考慮到現(xiàn)代工業(yè)社會中的公共風(fēng)險與傳統(tǒng)私有風(fēng)險的不一致，從而產(chǎn)生了制度與其所要解決的問題的不匹配。但在這表象之后，還可以看到隱藏于其中的權(quán)力和利益格局，正是相關(guān)利益主體的立場，決定了合規(guī)行為不可能成為侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)要件。一、合規(guī)和合規(guī)行為雖然“合規(guī)”和“合規(guī)行為”在實(shí)務(wù)界出現(xiàn)已久，不少機(jī)構(gòu)還專門成立了合規(guī)部用以控制企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。但是何為合規(guī)和合規(guī)行為，傳統(tǒng)的法律教科書并沒有提供一個明確的定義，而現(xiàn)實(shí)中也沒有一致的表述。合規(guī)，英文為“regulatorycompliance”，表面含義為遵守政府規(guī)制。在金融領(lǐng)域，合規(guī)是一個被官方認(rèn)可的術(shù)語。在中國銀監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》中，合規(guī)被認(rèn)為“是指使商業(yè)銀行的經(jīng)營活動與法律、規(guī)則和準(zhǔn)則相一致”②。同時，該指引還規(guī)定，每個商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)設(shè)定相關(guān)的合規(guī)管理部門。③除了金融界，合規(guī)并不是一個被廣泛使用的術(shù)語。季衛(wèi)東教授可能是法學(xué)界最早系統(tǒng)闡述該概念的學(xué)者，他在《為企業(yè)合規(guī)性投石問路》一文中指出，所謂的“合規(guī)性”，就是“以遵守法律規(guī)定為中心，但并不僅僅限于這一點(diǎn)，還包括公司內(nèi)部的各種規(guī)章制度，例如公司章程、職員公約、業(yè)務(wù)守則、保密義務(wù)、職業(yè)倫理等，與高品位的經(jīng)營文化以及提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的信譽(yù)也有關(guān)系”④。具體來說，所謂的合規(guī)包括三個層次的內(nèi)容，它們是：“(1)國家頒布的法律和政令，(2)企業(yè)自身制定的共同體規(guī)則和協(xié)定，(3)自由市場所要求的一般性誠信倫理，與中國傳統(tǒng)規(guī)范體系的國法、村規(guī)民約以及道德禮樂教化的三元結(jié)構(gòu)倒頗有些近似之處。”⑤換言之，合規(guī)其實(shí)就是企業(yè)遵守國家法律、企業(yè)規(guī)則和社會規(guī)范的行為。具體到公共風(fēng)險中的合規(guī)行為，我們不排除企業(yè)規(guī)則和社會規(guī)范的重要意義，但是鑒于本文的旨趣，此處的合規(guī)，將重點(diǎn)考察企業(yè)或者說公共風(fēng)險的制造者對法律法規(guī)的遵守。就本文而言，所謂的合規(guī)，至少應(yīng)該包含以下的內(nèi)容。第一，事先取得許可?，F(xiàn)代規(guī)制國家中，從事絕大部分公共風(fēng)險活動都需要獲得政府的許可，這些活動要么涉及“生態(tài)環(huán)境……直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的特定活動”，或者是有關(guān)“公共資源配置”，或者是“直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品”⑥，因此，這些行為都需要獲得行政許可。以企業(yè)排污為例，當(dāng)一個企業(yè)需要向外界排放污水時，必須獲得相關(guān)的許可。⑦第二，遵守相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。僅僅獲得許可并不意味著公共風(fēng)險的制造者可以自由地從事相關(guān)行為，相反，它還是要受到各種約束，標(biāo)準(zhǔn)就是其中最為重要的限制性要件。在我國，按照標(biāo)準(zhǔn)的不同效力，可以分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)。⑧按照標(biāo)準(zhǔn)適用的不同范圍，又可以分為國家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。第三，履行信息披露。公共風(fēng)險的制造者在獲得了許可和遵守了相關(guān)的行為標(biāo)準(zhǔn)之后，并不意味著真正的合規(guī)，同時，它還要履行相關(guān)的信息披露職責(zé)。與標(biāo)準(zhǔn)和許可等規(guī)制工具相比，信息披露是一項國家干預(yù)強(qiáng)度較弱的規(guī)制工具，信息披露只要求被規(guī)制方按照法定要件披露相關(guān)的信息。之所以要進(jìn)行信息披露，理論上認(rèn)為是為了解決在公共風(fēng)險的制造過程中由于信息不對稱和外部性對第三人所產(chǎn)生的損害。日常生活中最典型的信息披露就是商品的標(biāo)簽。第四，繳納稅費(fèi)。在命令控制型的規(guī)制體制下，獲得許可、遵守標(biāo)準(zhǔn)、履行信息披露，即可被視為是合規(guī)。但是在當(dāng)下經(jīng)濟(jì)誘導(dǎo)型的規(guī)制日益增多的時候，滿足以上要素并不能被視為合規(guī)，很多行為除了滿足以上的要素之外，同時還要求繳納相關(guān)的稅費(fèi)。如企業(yè)排放污水，不僅僅要獲得許可，所排污水符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，同時，企業(yè)還要為排放污水的行為付費(fèi)。⑨綜上所述，如果公共風(fēng)險的制造者遵守了以上的規(guī)制，那么，它的行為大體上可以被認(rèn)為是合規(guī)。但是，企業(yè)遵守了這些規(guī)制，并不意味著杜絕了風(fēng)險，就能夠完全避免損害的發(fā)生，因此，也就產(chǎn)生了合規(guī)行為的效力問題。二、法秩序中的合規(guī)效力在當(dāng)下的法秩序中，合規(guī)行為是不是要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不同的領(lǐng)域存在著不一致的規(guī)定，甚至在同一個領(lǐng)域也存在著不一致。如《民法通則》第106條及《侵權(quán)責(zé)任法》第6條中都并沒有使用“違法”或“不法”的用語，在一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成上，無所謂違法性要件。⑩同時在《民法通則》第124條規(guī)定：“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”似乎又將違法性要件作為判斷環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的要件之一？(11)事實(shí)上，這樣的不一致并不是唯一，在當(dāng)下的法秩序領(lǐng)域中，合規(guī)行為至少在環(huán)境、產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療事故等領(lǐng)域中有著不一樣的效力。本文將以環(huán)境責(zé)任為例來考察合規(guī)行為在實(shí)證法上的效力。之所以作這樣的選擇，乃是因為環(huán)境責(zé)任作為現(xiàn)代工業(yè)社會的產(chǎn)物，是現(xiàn)代社會中最為典型的公共風(fēng)險，它們與傳統(tǒng)的私人風(fēng)險存在著顯著的區(qū)別。同時，法律對環(huán)境責(zé)任的合規(guī)效力作了不一樣的安排，以環(huán)境責(zé)任作為代表，大抵可以反映合規(guī)行為效力的復(fù)雜性?！睹穹ㄍ▌t》第124條規(guī)定中的“國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”，毫無疑問應(yīng)該包括法律、行政法規(guī)、政府規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章，甚至還應(yīng)當(dāng)包括其他的一些規(guī)范性文件—例如環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。同時，該規(guī)定意味著違法性要件——也就是違反政府規(guī)制——是環(huán)境侵權(quán)成立的前提。這樣的規(guī)定，在《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》中也得到了體現(xiàn)，該法明確指出：“本法所稱環(huán)境噪聲污染，是指所產(chǎn)生的環(huán)境噪聲超過國家規(guī)定的環(huán)境噪聲排放標(biāo)準(zhǔn)，并干擾他人正常生活、工作和學(xué)習(xí)的現(xiàn)象?！?12)此外，《放射線污染防治法》第62條也規(guī)定：“放射性污染，是指由于人類活動造成物料、人體、場所、環(huán)境介質(zhì)表面或者內(nèi)部出現(xiàn)超過國家標(biāo)準(zhǔn)的放射性物質(zhì)或者射線?！比绻麅H僅以此為參照，我們似乎可以得到這樣的印象：環(huán)境侵權(quán)制度也是采取四要件說。換言之，合規(guī)行為將不需要為其行為所造成的侵害承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。但是，隨后頒布的環(huán)境保護(hù)法及其他一些環(huán)境保護(hù)規(guī)范的規(guī)定卻與之相左。作為環(huán)境保護(hù)基本法的《環(huán)境保護(hù)法》第41條第1款規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失?！鳖愃频囊?guī)定，在《水污染防治法》(13)、《大氣污染防治法》、《固體廢物污染防治法》(14)等法律中也有體現(xiàn)。這是不是意味著造成環(huán)境污染的一方，無論其行為是違法或者是合法，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任？民法學(xué)者通常認(rèn)為，環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成并不需要違法性要件(15)，只需要滿足“環(huán)境污染的行為、損害以及污染環(huán)境的行為和損害之間的因果關(guān)系”三個要件即可，這個觀點(diǎn)在當(dāng)下中國民法學(xué)者中很有代表性。(16)同時，另一個反對違法性要件的理由是，行政責(zé)任和民事責(zé)任的分離。行政法律規(guī)范的建立，其實(shí)質(zhì)是為了行政管理秩序之維護(hù)，而民事法律關(guān)系之實(shí)質(zhì)是私人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的分配。換言之，一個合規(guī)的不需要承擔(dān)行政責(zé)任的行為，卻可能在實(shí)際上侵犯了特定主體的民事權(quán)利(益)，因此，合規(guī)行為不應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)責(zé)任的抗辯理由。從制度的實(shí)踐來看，此種觀點(diǎn)的影響力越來越大。雖然最終沒有在《侵權(quán)責(zé)任法》正式文本中規(guī)定，但起草過程中曾規(guī)定“排污符合規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但是給他人造成明顯損害的，排污者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹噲D明確規(guī)定違法性或不符合排放標(biāo)準(zhǔn)，不是其構(gòu)成要件。而且在《侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定中該觀點(diǎn)也有隱含的體現(xiàn)。該條規(guī)定：“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！痹摋l修改了《民法通則》第124條的規(guī)定，不再規(guī)定“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”這一要件。這是否意味著，至少在《侵權(quán)責(zé)任法》的立法者看來，違法性不再是環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件？不過，由于我國的環(huán)境保護(hù)法律體系比較龐雜，如后所述，各環(huán)境保護(hù)單行法是否將違法性或者排污是否達(dá)標(biāo)作為污染者承擔(dān)民事責(zé)任的要件尚不統(tǒng)一。只要各單行法尚未被修改，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第5條之規(guī)定，這些單行法規(guī)就有可能得到執(zhí)行。三、違法性和合規(guī)行為(一)違法性要件的產(chǎn)生眾所周知，在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件上存在著德國法的四要件和法國法的三要件的區(qū)別。兩者之間存在的最大的區(qū)別就在于違法性要件。在法國法中，違法性并不構(gòu)成一個獨(dú)立的要件，而是作為衡量行為過錯與否的一個標(biāo)準(zhǔn)?！斗▏穹ǖ洹返?382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過錯(faute)而致?lián)p害發(fā)生之人對該他人負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。”同時，在第1383條又規(guī)定：“任何人不僅對于因自己故意行為所生的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且還對因自己的懈怠(négligence)或者疏忽(imprudence)造成的損害，承擔(dān)賠償責(zé)任?！庇纱丝芍▏穹ǖ那謾?quán)行為建立在一個概括、抽象的一般原則基礎(chǔ)之上，宣示了過錯責(zé)任原則?！兜聡穹ǖ洹返?23條規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)……”同時，第826條還規(guī)定：“以違反善良風(fēng)俗的方式對他人施加損害的人，對他人負(fù)有損害賠償義務(wù)?！庇纱丝梢姡诘聡ㄉ?，構(gòu)成侵權(quán)除了以故意或者過失作為要件以為，還需要行為的不法性。從表面上來看，“在法國民法典，侵權(quán)法是過錯責(zé)任法，其要給予否定性評價的是行為人主觀上的過錯，在德國民法典，侵權(quán)法是真正的侵權(quán)法，是對侵害‘權(quán)利’的過錯行為的制裁”(17)。但是，為何德國民法典會迥異于法國民法典？有學(xué)者將其歸納為民族性，就像薩維尼所說的“民族的共同意識乃是法律的特定居所”(18)。民族性雖然重要，但絕對不是主要的，在我看來，乃是因為兩部民法典所產(chǎn)生時的社會經(jīng)濟(jì)背景不同，從而導(dǎo)致兩者在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件上存在區(qū)別。法國民法典誕生于1804年，此時工業(yè)革命尚未發(fā)生，社會生產(chǎn)還是以農(nóng)業(yè)和手工業(yè)為主，這個時候的侵權(quán)往往是來自過錯。根據(jù)市民責(zé)任自負(fù)的思想，由此得出了民法典第1382條的結(jié)論。之所以這么規(guī)定，是因為“人們以此維護(hù)這種行動自由的范圍又維護(hù)個別人的責(zé)任感”(19)。但是在制定德國民法典的時候，時代已經(jīng)發(fā)生了變化。工業(yè)革命已經(jīng)產(chǎn)生，機(jī)器生產(chǎn)在很大程度上取代了手工勞動。而由機(jī)器生產(chǎn)所產(chǎn)生的事故與原先手工勞作所產(chǎn)生的事故存在著巨大的差別：它們可能并不是由于行為人的故意或者過失，很多時候是事故的本性使然。如果行為人要為那些不受自己控制的事故承擔(dān)責(zé)任，則未免過于苛刻。同時，過錯的概念過于模糊，行為人很難界定自己行為的邊界，由此導(dǎo)致對預(yù)期效果的模糊。而侵權(quán)法的目的，就像德國民法典立法理由書所說的“界定人與人之間的權(quán)利范圍，在此權(quán)利范圍內(nèi)，人們可以發(fā)展其個人自由，謀求自己的利益”(20)。但是，傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任三要件顯然滿足不了這個目的，因此，必須在傳統(tǒng)的“過錯”要件之外添加一個違法性要件。違法性是德國民法典的一個偉大創(chuàng)造。如果說傳統(tǒng)的過錯關(guān)注的是行為人的主觀狀態(tài)，那么違法性側(cè)重于事件的客觀狀態(tài)。違法性要件主要是為人們的行為勾畫自由的界線。那么處于自由界線之內(nèi)的行為，即便對他人產(chǎn)生了損害，也不會導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任。對此，德國民法典的立法理由書作了如下的解釋：“在決定是否以及如何行為之時，只要必要的實(shí)現(xiàn)思考表明他人的合法利益可能會受到影響，人們就應(yīng)該考慮這些利益。如果經(jīng)過慎重思考一個行為看來不會給他人帶來危險，人們就可以自由地為該行為。即使這一行為后來還是給他人的合法權(quán)利造成了損害，受害人也只能忍受這樣的結(jié)果，就像其遭受的損害是由事件造成的一樣。”(21)也正是從這個意義上而言，很多學(xué)者將法國民法典和德國民法典中侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件上的差異歸結(jié)為是由于法國法學(xué)理論的不發(fā)達(dá)和立法技術(shù)的不成熟。(22)這樣的論斷是很難成立的，兩者之間的差別不在于立法技術(shù)和法學(xué)理論的發(fā)達(dá)與否，而是兩個法律所面對的社會現(xiàn)實(shí)不一樣了。(23)(二)合規(guī)就是沒有違法？如前所述，違法性要件雖然在《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有成為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要件之一。但是在我國，由于法律繼受的因素，四要件說也獲得了很多民法學(xué)者的贊同，(24)并也在司法實(shí)踐中得到證明。最高人民法院在1993年的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第7條明確地將違法性要件規(guī)定為過錯之外的獨(dú)立要件，(25)2001年的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》也在幾個條文中規(guī)定“非法”的要求。(26)何為違法性，傳統(tǒng)上往往只是將其理解為對客觀法律秩序的侵犯，正如《德國民法典》第823條第2款所規(guī)定的“違反以保護(hù)他人為目的的法律”的情況。具體到我國，所謂的違法性則被認(rèn)為是違反一切法律，包括法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、政府規(guī)章以及最高人民法院的司法解釋和社會生活所要求的一般注意義務(wù)。但是，很多學(xué)者并不滿意這種解釋，在他們看來，很多行為在形式上并沒有侵犯客觀的法律秩序，但是卻侵犯了相關(guān)人的權(quán)利。這樣的現(xiàn)象在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。如何看待此類行為？有學(xué)者認(rèn)為違法性的實(shí)質(zhì)是對受害人民事權(quán)益的侵害，因此表面“合法”的行為并不表明該行為就不具有違法性，就像有學(xué)者所說的：“侵犯任何一種絕對權(quán)利的行為以及違反保護(hù)他人為目的的法律的加害行為、故意違反善良風(fēng)俗的加害行為，也都是具有廣義違法性的行為”(27)。之所以這么主張，存有以下這幾種解釋。第一，關(guān)于違法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。依照不同的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界將違法分為“主觀違法”和“客觀違法”、“形式違法”和“實(shí)質(zhì)違法”、“行為違法和結(jié)果違法”。(28)雖然劃分的標(biāo)準(zhǔn)并不一致，但是在我看來，所有的標(biāo)準(zhǔn)最后都指向同一個問題：即是以行為本身違反特定法律規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)還是以行為產(chǎn)生的后果侵犯他人權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)。主觀違法、行為違法、形式違法是以前者為標(biāo)準(zhǔn)，而客觀違法、實(shí)質(zhì)違法和結(jié)果違法則是不以行為本身是否遵守法律規(guī)范，而是以行為產(chǎn)生的后果為依歸。我國《民法通則》關(guān)于環(huán)境損害賠償責(zé)任的規(guī)定釆“主觀違法說”，而《環(huán)境保護(hù)法》則采“客觀違法說”。但是在民法學(xué)界，學(xué)者往往傾向于將違法性認(rèn)為是客觀違法、實(shí)質(zhì)違法和結(jié)果違法。(29)第二，規(guī)范本身的不妥當(dāng)。學(xué)界通常認(rèn)為，政府規(guī)制只是提供了一個最為基本的標(biāo)準(zhǔn)，而不是最優(yōu)，(30)因此，也就不能夠以行為者遵守了政府規(guī)制而排除侵權(quán)責(zé)任。就像宋華琳所指出的：“因此技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)往往規(guī)定的是一個具有‘可接受性’的而非‘安全’的閾值，它所給予的是一個一般性的控制……它對于個案正義是無能為力的?！币虼耍八皇俏覀冇^察和分析侵權(quán)案件時所需考慮的一個相關(guān)的但非決定性的因素，因個案情境的不同，標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)的不同，也會在侵權(quán)案件給予標(biāo)準(zhǔn)不同的權(quán)重”(31)。第三，行政規(guī)范和民事規(guī)范的不同。有學(xué)者以環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為例，認(rèn)為遵守標(biāo)準(zhǔn)只是排除了行為人的行政責(zé)任，但并不意味著就可以免除其行為給他人造成損害而要承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者堅持公法和私法的分立，兩者彼此獨(dú)立互不干涉的。正如解亙教授所總結(jié)的：“就違法性要件而言，被侵害的利益與管制規(guī)范的違反之間并不當(dāng)然存在對應(yīng)關(guān)系；就過錯而言，管制規(guī)范所確立的義務(wù)并非社會生活上的注意義務(wù)——侵權(quán)行為法意義上的注意義務(wù)。只不過，考慮到在多數(shù)情況下管制規(guī)范的違反與侵權(quán)行為法上的權(quán)利侵害或者注意義務(wù)的違反之間發(fā)生重合，所以，只要存在管制規(guī)范的違反，那么就可以大致推定違法性要件乃至過錯要件的充足?！?32)需要指出的是，相關(guān)政府機(jī)構(gòu)也持此種立場。如國家環(huán)保局在給湖北省環(huán)保局關(guān)于確定環(huán)境污染損害賠償問題的復(fù)函(1991年10月10日[91]環(huán)法函字第104號)中指出：“承擔(dān)污染賠償責(zé)任的法定條件，就是排污單位造成環(huán)境污染損害，并使其他單位或者個人遭受損失”；“至于國家或地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，只是環(huán)保部門決定排污單位是否需要繳納超標(biāo)排污費(fèi)和進(jìn)行環(huán)境管理的依據(jù)，而不是確定排污單位是否承擔(dān)賠償責(zé)任的界限。”綜合以上因素，在我國，符合政府規(guī)制的行為在某種情況下也會被視為是“違法”，即合規(guī)行為并不必然免除侵權(quán)責(zé)任。這樣的見解在當(dāng)下中國不僅僅是理論界的通說，也在司法判決中得到了承認(rèn)。例如在謝印立等97人與金沂蒙公司、臨沭化工總廠水污染損害賠償糾紛一案中，金沂蒙公司、臨沭化工總廠不服江蘇省連云港市中級人民法院(2001)連民初字第12號民事判決，向江蘇省高級人民法院提起上訴，兩上訴人認(rèn)為，其均達(dá)標(biāo)排放，不應(yīng)當(dāng)對損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任。而江蘇省高級人民法院在判決中指出，只要排污行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，不論行為人主觀上是否有過錯，行為是否違法，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，駁回了兩上訴人關(guān)于達(dá)標(biāo)排放不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的上訴主張。(33)不過，也有一些判決持相對否定態(tài)度。1999年，某市的19戶居民訴該市電業(yè)大廈玻璃幕墻光污染一案以二審敗訴告終。作出判決的法院認(rèn)為，環(huán)境污染行為的認(rèn)定須以違反國家有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律、法規(guī)為前提，原告方提出電業(yè)大廈西立面的玻璃幕墻反射陽光至其居室系事實(shí)，但由于我國目前尚無鑒定光污染的手段和標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)防治光污染的法律、法規(guī)，所以難以認(rèn)定原告方提出的侵害事實(shí)，也難以認(rèn)定光污染對人身健康的損害事實(shí)。(34)由此可見，在當(dāng)下中國，無論是從學(xué)說還是從實(shí)證的角度，形式上合法的行為可能在實(shí)質(zhì)上會構(gòu)成“違法”，換言之，在很多情況下，合規(guī)行為也需要為其所產(chǎn)生的后果承擔(dān)責(zé)任。四、制度是如何形成的：超越實(shí)證法的分析從學(xué)說史的角度看，違法性要件的側(cè)重點(diǎn)是，基于民事權(quán)益的性質(zhì)差異，為人們勾畫自由的界線。處于自由界線之內(nèi)的行為，即便引發(fā)了侵害結(jié)果，也不會導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的成立。而過錯要件的側(cè)重點(diǎn)則是在明確了特定權(quán)益應(yīng)當(dāng)受保護(hù)，并且行為人(在某些情況下的社會公眾)就侵害行為不享有正當(dāng)利益之后，要求人們不能濫用其自由意志而侵害他人的正當(dāng)權(quán)益。(35)但是在目前的法秩序中，絕大多數(shù)情況下合規(guī)行為還是要為其造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，在此情況下，意味著原先的違法性要件和過錯責(zé)任的兩分已經(jīng)不復(fù)存在，同時還導(dǎo)致了法秩序內(nèi)的邏輯分裂。前面已經(jīng)指出，在現(xiàn)實(shí)的法秩序中，合規(guī)行為的效力在不同領(lǐng)域內(nèi)的法律有著不一致的規(guī)定。同樣是環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，環(huán)境噪音污染是指“所產(chǎn)生的環(huán)境噪聲超過國家規(guī)定的環(huán)境噪聲排放標(biāo)準(zhǔn)，并干擾他人正常生活、工作和學(xué)習(xí)的現(xiàn)象”，但是在其他領(lǐng)域，如污水排放，環(huán)境侵權(quán)則不以法定標(biāo)準(zhǔn)為要件。這樣的不一致很難回答一個疑問：為什么一個符合了“環(huán)境噪聲排放標(biāo)準(zhǔn)”的對他人身體健康造成損害的行為不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，(36)而遵守其他的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)卻不能夠作為免除侵權(quán)責(zé)任的抗辯。對此，我們有必要回答：同樣的合規(guī)行為，同樣的損害，為什么會產(chǎn)生兩個截然不同的法律后果？該如何看待此種法律規(guī)范的不自洽？對此，我們可能需要超越實(shí)證法上的視角。本文認(rèn)為，傳統(tǒng)公私兩分所導(dǎo)致的私法優(yōu)位論和學(xué)術(shù)界對公共風(fēng)險認(rèn)識的不足是導(dǎo)致此種現(xiàn)象的直接原因，但是從更深層次而言，當(dāng)下風(fēng)險治理的權(quán)力格局和利益關(guān)系是造成此種現(xiàn)象的根本原因。(一)公私法分立的影響公法和私法的二分是古羅馬時代留下的法律傳統(tǒng)，現(xiàn)代各國大都繼承了該種傳統(tǒng)。該種傳統(tǒng)認(rèn)為，公法是調(diào)整公權(quán)力和私人主體之間關(guān)系以及公權(quán)力自身組織和運(yùn)作的法律部門，而私法調(diào)整的則是平等私人主體之間的關(guān)系。因此，公法往往被視為是用來控制公權(quán)力機(jī)構(gòu)的權(quán)力，而私法則被認(rèn)為是促進(jìn)私人主體的民事權(quán)利。在這種公、私法二分的體系下，公法不得調(diào)整任何有關(guān)私人利益的事務(wù)，私法也不會染指任何有關(guān)公權(quán)力的事務(wù)。作為調(diào)整私人之間損害賠償?shù)那謾?quán)法，當(dāng)然是私法的一個部門而不受公權(quán)力機(jī)構(gòu)的干涉。同樣的，判斷侵權(quán)與否的標(biāo)準(zhǔn)，也就應(yīng)該是由私法進(jìn)行界定而不是遵從公權(quán)力的相關(guān)規(guī)定。如果說這種公私法二分的模式在近代自由放任的資本主義時期適用，那么在現(xiàn)代規(guī)制國家中，公私法二分的界限如果不是消失，至少也是模糊了。現(xiàn)代社會的環(huán)境污染、消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)、職業(yè)安全等問題，已經(jīng)無法通過傳統(tǒng)的私法關(guān)系予以調(diào)整，從而不得不借助公權(quán)力機(jī)構(gòu)的介入，讓那些無法通過私法保護(hù)的利益關(guān)系在公權(quán)力的借助下而得到平衡?，F(xiàn)代社會公權(quán)力的觸角滲入到生活的各個方面，我們的衣食住行各個方面無不受到公權(quán)力的規(guī)制。無論是贊成也好，反對也罷，政府規(guī)制已經(jīng)成為一個制度性事實(shí)，成為我們生活中的一個部分。(37)對于這種現(xiàn)象，學(xué)界常常以“私法公法化和公法私法化”予以形容。在這種情況下，也就產(chǎn)生了本文所討論的問題，在那些廣受規(guī)制的領(lǐng)域中，當(dāng)民事主體的行為已經(jīng)符合了政府規(guī)制，但是這些行為還是對第三人產(chǎn)生損害的時候，法律該如何界定其行為在侵權(quán)法上的效力？按照公法和私法兩分的觀念，此處的公法規(guī)范，僅僅發(fā)生公法上的效力，或者說對其規(guī)范的遵守只是不承擔(dān)公法上的行政責(zé)任，但是私主體并不得以此來對抗第三人。借用蘇永欽的話來說就是“如果許可也變成另一種形式的強(qiáng)制或禁止，私法自治就全無意義了”(38)。這種情形，在當(dāng)下中國表現(xiàn)得格外明顯。自1949年以來，在相當(dāng)長一段時間內(nèi)取消了公法和私法的劃分，私人領(lǐng)域的事務(wù)完全籠罩在公權(quán)力的陰影之下。法律不僅僅沒有成為控制公權(quán)力的工具，反而為公權(quán)力入侵私人領(lǐng)地提供了正當(dāng)化借口，也正是在這個意義上，“行政權(quán)進(jìn)入私域不是一個時間問題而是一個體制問題”(39)。雖然自1978年改革開放以后，私人領(lǐng)域得以恢復(fù)，而公權(quán)力對私人的不當(dāng)干涉已經(jīng)大量減少。但是，由于制度的慣性，公權(quán)力機(jī)構(gòu)以公共利益之名而行侵蝕私人權(quán)利之實(shí)的現(xiàn)象也屢見不鮮。(40)也正是在這樣的背景下，張新寶教授提出了“行政法規(guī)不宜規(guī)定具體侵權(quán)責(zé)任”這個獨(dú)具中國特色的問題。(41)也正是由于這個原因，當(dāng)歐美各國已經(jīng)對侵權(quán)法進(jìn)行反思和批判的時候，我國卻正在為建立一部侵權(quán)法典而努力，試圖通過侵權(quán)法來解決社會中所有的民事侵權(quán)問題。如果以上的分析得以成立，那么，合規(guī)行為的效力之所以在不少領(lǐng)域會產(chǎn)生適用上的不一致。表面上市言是行政法規(guī)不會對私人領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生效力。但是更深層次的問題在于，剛剛從公權(quán)力控制一切的陰影中解放出來的中國人民，害怕合規(guī)行為的免責(zé)會導(dǎo)致公權(quán)力的濫用，從而損害個人的自治。雖然在當(dāng)下社會中，市場失靈已經(jīng)告訴我們僅僅依靠私法已經(jīng)不能夠保護(hù)民事主體的權(quán)益，但是由于內(nèi)心深處對公權(quán)力的不信任，導(dǎo)致我們對合規(guī)免責(zé)抱著欲迎還拒的矛盾狀態(tài)。這也可以解釋，為什么我們已經(jīng)存在很多混合了公權(quán)和私權(quán)關(guān)系的“特別民法”之后，還要認(rèn)真的制定一個純粹的前規(guī)制國家時代的民法典的原因：希望借助民法典從而“構(gòu)筑理想自治空間”(42)。(二)對公共風(fēng)險的偏見當(dāng)要求合規(guī)行為對其所造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任時，隱藏于其后的意圖則是：只要行為人盡到足夠的義務(wù)，那么這種損害是可以避免的，因此，要求行為人對此承擔(dān)賠償責(zé)任就意味著通過這樣的方式，就可以威懾潛在的加害者，從而達(dá)到安全。但是，這樣可能嗎？已經(jīng)有很多研究表明，當(dāng)下社會的公共風(fēng)險，雖然釀成了眾多的公共事故，但是公共風(fēng)險給社會帶來的福利，卻是遠(yuǎn)多于其損失。為了減少公共風(fēng)險所造成的損失，通過政府規(guī)制，將公共風(fēng)險維持在社會可接受的程度。社會可接受的程度并不意味著沒有風(fēng)險，這樣的程度既不必要，也不可能。同時，社會可接受的風(fēng)險意味著在這樣的程度下，即便完全遵守政府規(guī)制，在特定的情況下，還是會產(chǎn)生事故，還會導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。(43)由此可見，要求合規(guī)行為對其行為承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際上還是以治理私人風(fēng)險的方法來對待公共風(fēng)險，將現(xiàn)代工業(yè)社會所產(chǎn)生的公共風(fēng)險等同于私人風(fēng)險。侵權(quán)法可以通過要求個人提高注意程度來避免對他人的損害，但是這樣的方式在治理公共風(fēng)險時卻很可能是無效，因為公共風(fēng)險并不可能存在著一個損害為零的邊界。通過要求風(fēng)險制造者對其合規(guī)行為造成的損失承擔(dān)責(zé)任，固然會賠償受害人的損失，同時也會對潛在的加害行為產(chǎn)生威懾作用。但是，這樣的結(jié)果可能并不利于增進(jìn)社會福利。公共風(fēng)險與私人風(fēng)險的一個本質(zhì)的區(qū)別就在于：如果說私人風(fēng)險而引起的損害只是事關(guān)加害者和受害者，由加害人對受害人進(jìn)行賠償即可；那么因為公共風(fēng)險而導(dǎo)致的損害則不僅是與事故中的雙方有