廢除死刑與提高生刑期限關(guān)系比較探析

廢除死刑與提高生刑期限關(guān)系比較探析

《刑法修正案(八)》首次廢止了若干個罪名的死刑，這標志著理論界呼吁已久的限制甚至廢除死刑的主張正式獲得了立法機關(guān)的認可。但與此同時，該修正案也通過限制對被判處死刑緩期執(zhí)行犯罪分子的減刑，以及對因犯數(shù)罪總和刑期在35年以上的將其有期徒刑的上限提高到25年的做法來提高生刑期限。①而這主要還是因為受學界一些觀點的影響，即在較長的時間里，我國刑法學界有較多的學者認為，我國死刑之所以難以廢除，主要是因為我國《刑法》存在“生刑過輕”的問題。應該看到，支撐我國“生刑過輕”觀點的重要論據(jù)之一，無疑是時下理論上普遍認為“國外的生刑期限普遍高于我國”。有的學者正是基于某些廢除死刑國家的生刑期限普遍高于我國，以及近年來其中一些國家提高了部分犯罪生刑期限的現(xiàn)狀，提出了我國存在“生刑過輕”的觀點。同時，又基于國外廢除死刑和提高生刑期限之間具有必然聯(lián)系的推斷，進而得出我國也需要通過提高生刑期限來限制或廢除死刑的結(jié)論。②那么，一些廢除死刑國家的生刑普遍高于我國的論斷是否客觀？這些國家提高生刑期限的做法是否值得我國借鑒？國外廢除死刑和提高生刑期限之間是否具有必然聯(lián)系？筆者認為，對這些問題的分析和回答，應該是判斷我國是否需要通過提高生刑期限來限制或廢除死刑的關(guān)鍵。為此，我們有必要通過細致考察國外相關(guān)立法現(xiàn)狀來剖析上述問題，進而對認為我國存在“生刑過輕”的觀點做出正確的判斷，以期裨益于我國將來進一步限制、廢除死刑的立法探索。一、國外生刑期限并非普遍高于我國正如前述，一些學者通過列舉幾個有期徒刑上限較高的國家和地區(qū)與我國進行對比，進而得出“國外生刑普遍高于我國”的論斷，且此論斷已經(jīng)成為“生刑過輕”這一具有通論性觀點的重要理論支撐。那么，這個論斷是否客觀呢？答案恐怕并非如此。(一)有期徒刑上限的刑事立法規(guī)定之比較對于有期徒刑上限的規(guī)定，經(jīng)常被一些學者津津樂道并加以列舉的國家和地區(qū)主要有：日本(有期徒刑上限為30年)、法國(有期徒刑上限為30年)、西班牙(有期徒刑上限為30年)、蒙古(有期徒刑上限為25年)、意大利(有期徒刑上限為24年)、挪威(有期徒刑上限為21年)、③美國(有的州規(guī)定的有期徒刑上限為25年、30年、50年等，有的州甚至沒有規(guī)定上限，在審判實踐中許可對犯罪人判處超過一百年甚至上千年的監(jiān)禁)。④這些學者正是通過列舉上述國家和地區(qū)的規(guī)定并與我國進行比較，進而得出“國外生刑期限普遍高于我國”的論斷。然而，當我們陷入這些學者所列舉的高有期徒刑上限國家的迷霧之中時，也許并沒有注意到，世界上大部分國家有期徒刑上限的規(guī)定與我國基本持平甚至低于我國，例如荷蘭(有期徒刑上限為15年)、德國(有期徒刑上限為15年)、丹麥(有期徒刑上限為16年)、冰島(有期徒刑上限為16年)、芬蘭(有期徒刑上限為12年)、瑞典(有期徒刑上限為10年)等。⑤由此可見，“國外生刑期限普遍高于我國”的提法過于籠統(tǒng)和主觀，其實究竟多少國家的生刑期限高于我國才算“普遍”，這本身就沒有標準，更何況在大部分國家的生刑期限與我國持平甚至低于我國的情況下，還能有“普遍”問題的存在嗎？筆者認為，缺乏系統(tǒng)的統(tǒng)計標準和比例數(shù)據(jù)，僅僅通過列舉幾個有期徒刑上限高于我國的國家和地區(qū)，而忽略更“普遍”的與我國有期徒刑上限持平甚或更低的國家的存在，似乎有“以偏概全”的嫌疑，而由此得出的相關(guān)結(jié)論恐怕也很難令人信服。另外，持“國外生刑期限普遍高于我國”論斷的學者，無非是欲借國外有期徒刑上限高于我國來證明我國的有期徒刑期限偏短的觀點。然而，筆者認為，單純地通過比較有期徒刑上限這些死板的數(shù)字而得出我國有期徒刑偏輕的結(jié)論也并不科學，因為刑法中決定有期徒刑輕重或嚴厲與否的因素有很多，除了刑法總則中有期徒刑上限的高低外，往往還取決于刑法分則中配置有期徒刑上限刑罰的罪名范圍的大小。因此，有期徒刑上限規(guī)定的高低，并不能完全代表或體現(xiàn)一國有期徒刑的輕重程度，即使一國的有期徒刑上限規(guī)定得較高，但如若該刑罰僅涵蓋少數(shù)罪名或者僅少數(shù)罪名可適用該刑罰，那也并不代表該國有期徒刑規(guī)定得很重或很嚴厲。在配置有期徒刑上限的罪名范圍上，筆者仍以前述有期徒刑上限較高的七個國家與我國進行對比：(1)法國的有期徒刑上限為30年，可適用的罪名有18個：第2卷“侵犯人身之重罪、輕罪”中的故意殺人罪(第221-1條)、謀殺罪(第221-3條)、毒殺罪(第221-5條)；“傷害人之身體或精神罪”中的酷刑及野蠻暴行罪(第222-3條第3款、第222-4條第1款、第222-5條第1款)、暴力罪(第222-8條第2款、第222-14條第1款第1項)、強奸罪(第222-25條第1款)、毒品走私罪(第222-35條第2款、第222-36條第2款)；“侵犯人身自由罪”中的綁架罪(第224-2條第1款、第224-3條第1款、第224-4條第1款、第224-5條第1款)；第3卷“侵犯財產(chǎn)之重罪與輕罪”中的勒索罪(第312-5條第1款、第312-6條第2款)和對人具有危險的毀壞、破壞、損壞財產(chǎn)罪(第322-9條第1款)；第4卷“危害民族、國家及公共安寧罪”中的向外國交付國家領(lǐng)土、武裝力量之全部或一部或者交付物資罪(第411-3條)，通謀外國罪(第411-4條第1款)，謀反罪(第412-1條第2款)，篡奪指揮權(quán)及征召武裝力量罪(第412-7條)，煽動非法武裝罪(第412-8條第2款)，危害軍事力量安全罪以及危害與國防有關(guān)之保護區(qū)域罪(第414-1條第1款)，恐怖活動罪(第421-3條第1款第2項)，妨害個人自由罪(第432-4條第2款)。(2)意大利的有期徒刑上限為24年，可適用的罪名有21個：第1章“國事罪”中的侵害國家的完整獨立和統(tǒng)一(第241條)、為同國家交戰(zhàn)的目的與外國人勾結(jié)(第243條第2款)、助戰(zhàn)行為(第247條)、資助敵人(第248條)、參與向敵國借貸(第249條)、在戰(zhàn)時供應欺詐(第252條)、摧毀或者破壞軍事設施(第253條)、政治或軍事間諜活動(第257條)、刺探被禁止傳播的消息的間諜活動(第258條)、泄露被禁止擴散的消息(第262條)、利用國家秘密(第263條)、對國家事務不忠(第264條)、對政治的瓦解(第265條)、對經(jīng)濟的瓦解(第267條)、以恐怖主義或者顛覆為目的的侵害(第280條)、侵犯國家憲政(第283條)、以恐怖主義或者顛覆為目的進行綁架(第289條-2)、侵害外國首腦(295條)；第12章侵犯人身罪中的殺傷罪(第575條、第577條第2款)和在受遺棄情況下殺嬰(第578條)；第13章侵犯財產(chǎn)罪中的擄人勒贖(第630條)。⑥(3)日本的有期徒刑上限為30年，可適用的罪名有24個，主要是針對手段惡劣、對象特殊、危害后果嚴重的故意犯罪(以危害公共安全和妨害社會管理秩序罪為主)，對過失犯罪，則一律不適用此類法定刑。其具體罪名有：加重受賄罪(第193條之三)、援助外患罪(第82條)、對非現(xiàn)住建筑物放火罪(第109條)、交通危險罪(第25條)、將毒物等混入水道罪(第146條)、偽造和行使偽造的外國貨幣罪(第149條)、偽造和不正當使用玉璽罪(第164條)、移動國外目的的掠取罪(第226條)、內(nèi)亂罪(第77條)、侵害現(xiàn)住建筑物等罪(第119條)、顛覆火車等罪(第126條)、偽造貨幣罪和行使偽造的貨幣罪(第148條)、偽造詔書等罪(第154條)、勒索贖金目的的勒取等罪(第225條之二)、強奸罪(第177條)、準強奸罪(第178條)、傷害致死罪(第205條)、對現(xiàn)住建筑物等放火罪(第108條)、將毒物等混入水道致死罪(第146條)、強盜罪(第236條)、殺人罪(第199條)、強制猥褻等致死傷罪(第181條)、強盜致死罪(第240條)、強盜強奸罪(第241條)。⑦(筆者注：以上所列罪名均是根據(jù)2005年日本刑法修改后的統(tǒng)計)。(4)西班牙的有期徒刑上限為30年，可適用的罪名僅有5個，而且是在“加重一級”的情況下適用，具體包括：叛變罪(第473條第2項)、對抗君權(quán)罪(第485條第3項)、恐怖罪(第572條第1項)、侵犯人權(quán)罪(第605條第1項)、滅絕種族罪(第607條)。(5)挪威的有期徒刑上限為21年，可適用的罪名有19個，并且是在“特別情況下”適用，具體包括：第8章“危害國家獨立和安全的重罪”(第84條、第86條b、第88條)、第9章“危害挪威憲法及國家首腦的重罪”(第98條、第101條、第102條)、第11章“有關(guān)公職的重罪”(第110條、第117條)、第12章“侵犯政府當局的重罪”(第131條)、第14章“危害公共安全的重罪”(第148條、第152條、第153條、第154條)、第16章“虛假指控罪”(第169條)、第21章“侵犯人身自由的重罪”(第225條)、第22章“侵犯他人生命和身體健康的重罪”(第231條、第233條、第245條)、第31章“接受犯罪收益罪”(第317條)。(6)蒙古的有期徒刑上限為25年，可適用的罪名僅有11個，而且僅在“例外情況”下適用，具體包括：叛國罪(第79.1條)，間諜活動(第80.1條)，恐怖主義罪(第81.2條)，組織武裝暴亂罪(第83.1條)，武裝暴亂罪(第85.1條)，具有加重情節(jié)的謀殺罪(91.2條)，強奸罪的累犯或者強奸未成年人、強奸致被害人死亡或者其他危害結(jié)果嚴重的(第126.2條)，利用某人的官方職位犯組建犯罪集團或成為其成員罪(第182.3條)，組織性團伙、犯罪集團通過國境非法運輸迷幻藥品、有毒物品、槍炮彈藥和爆炸物罪(第188.4條)，劫持航空器罪(225.3條)，滅絕種族罪(第302條)。(7)美國的有期監(jiān)禁最高刑僅限于重罪，并且適用罪名范圍有限。以伊利諾斯州刑法規(guī)定為例，該州將罪刑等級劃分為謀殺罪、重罪、特級重罪、一級重罪、二級重罪、三級重罪和四級重罪，而其中只有具有加重情節(jié)的謀殺罪、特級重罪和一級重罪才可能適用上限達到80年、60年或30年的有期監(jiān)禁最高刑。⑧然而，據(jù)筆者統(tǒng)計，我國原《刑法》可能適用有期徒刑15年上限的罪名總計有157個，⑨具體分布如下：第1章危害國家安全罪中有11個；第2章危害公共安全罪中有23個；第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中有48個；第4章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中有8個(現(xiàn)行《刑法》中為9個)；第5章侵犯財產(chǎn)罪中有5個；第6章妨害社會管理秩序罪中有30個；第7章危害國防利益罪中有4個；第8章貪污賄賂罪中有5個；第9章瀆職罪中有4個；第10章軍人違反職責罪中有19個。比較上述七國與我國有期徒刑上限規(guī)定可以適用的罪名數(shù)，我們不難得出以下幾點結(jié)論：首先，在配置有期徒刑上限的罪名個數(shù)上，我國有157個罪名，而上述國家中最少的為5個，最多的也僅為24個，由此可見，我國可以適用有期徒刑上限刑罰的罪名個數(shù)明顯多于上述國家。其次，上述國家配置有期徒刑上限刑罰的罪名從性質(zhì)上看，多屬于嚴重侵犯人身的暴力犯罪、危害國家獨立和安全的犯罪、危害公共安全的犯罪、以暴力手段實施的財產(chǎn)性犯罪、恐怖主義犯罪以及有組織犯罪等。而我國配置有期徒刑上限刑罰的罪名則分布于刑法分則中的所有十章犯罪之中，涵蓋率竟高達100%。特別是在第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，配置有期徒刑上限刑罰的罪名多達48個。最后，上述國家一般都采取“特別”的方式另行規(guī)定有期徒刑上限，主要有以下兩種表現(xiàn)形式：其一，在區(qū)分重罪和輕罪的刑罰體系中，將有期徒刑上限規(guī)定在“重罪”中，如法國30年有期徒刑上限僅限于故意殺人罪，美國一些州刑法的有期徒刑上限也僅限于一級重罪的加重情節(jié)；其二，先規(guī)定一般刑期，又以“例外情況”、“加重一級”或“特別情況”來規(guī)定有期徒刑上限，如挪威、蒙古、日本和西班牙。而這兩種特別規(guī)定有期徒刑上限的立法方式，在我國刑法中并不存在，即我國刑法一般是將有期徒刑上限的規(guī)定作為一種常態(tài)立法形式予以普遍適用。由此可見，雖然上述國家規(guī)定的有期徒刑上限較高，但其只將這種刑罰適用于極少數(shù)嚴重犯罪，而我國雖然規(guī)定的有期徒刑上限相對較低，但其適用范圍卻具有相當?shù)钠毡樾浴＞C上可見，不僅世界上有期徒刑上限規(guī)定低于我國的國家大量存在，而且從刑法配置有期徒刑上限刑罰的罪名范圍來看，我國《刑法》規(guī)定所體現(xiàn)的有期徒刑的嚴厲程度與為數(shù)不多的有期徒刑上限較高的國家相比，也是有過之而無不及。就此而言，分析世界各國有期徒刑上限的刑事立法規(guī)定，我們不難看出，所謂“國外生刑期限普遍高于我國”的論斷似乎并不客觀。(二)生刑司法適用期限的情況之比較由于各國刑法有期徒刑的輕重界限劃分標準不一，⑩為比較之便，筆者暫且采用我國理論上的劃分方法，即將3年有期徒刑作為區(qū)分有期徒刑輕重的界限標準。受刑罰輕緩化趨勢的影響，近幾十年來，外國司法實踐中所實際判處3年以上有期徒刑的罪犯占判處罪犯總數(shù)的比例一直呈較低態(tài)勢。例如，德國自20世紀70年代中期以來，短期自由刑的比例保持穩(wěn)定態(tài)勢，即使現(xiàn)在，受刑者中也約有1/3被執(zhí)行6個月以下的自由刑。再如，北歐諸國大量利用短期自由刑，荷蘭的自由刑宣告數(shù)中，2/3以上為3個月以下。又如，日本于2005年判處的自由刑中，3年以下的自由刑占91.7%，(11)可見其判3年以上自由刑的僅占所有被判處自由刑的罪犯的8.3%，而占所有罪犯總數(shù)的比例就更低了。反觀我國對生刑的司法適用期限情況，我國司法實踐中所實際判處的3年以上有期徒刑及無期徒刑的罪犯占判處罪犯總數(shù)的比例遠遠高于外國。據(jù)統(tǒng)計，我國2002年全國法院審理刑事案件被告人判決生效的有706707人，其中判處5年以上有期徒刑、無期徒刑以及死刑的有160324人，(12)占判處罪犯總數(shù)的22.69%；2003年全國法院審理刑事案件被告人判決生效的有747096人，其中判處5年以上有期徒刑、無期徒刑以及死刑的有158562人，(13)占判處罪犯總數(shù)的21.22%；2004年全國法院審理刑事案件被告人判決生效的有767951人，其中判處5年以上有期徒刑、無期徒刑以及死刑的有146237人，(14)占判處罪犯總數(shù)的19.04%；2005年全國法院審理刑事案件被告人判決生效的有844717人，其中判處5年以上有期徒刑、無期徒刑以及死刑的有150878人，(15)占判處罪犯總數(shù)的17.86%；2006年全國法院審理刑事案件被告人判決生效的有890755人，其中判處5年以上有期徒刑、無期徒刑以及死刑的有153724人，(16)占判處罪犯總數(shù)的17.26%；2007年全國法院審理刑事案件被告人判決生效的有933156人，其中判處5年以上有期徒刑、無期徒刑以及死刑的有151378人，(17)占判處罪犯總數(shù)的16.22%；根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況表》，2008年全國法院判決有罪的被告人有1007304人，其中判處5年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的有159020人，(18)占判處罪犯總數(shù)的15.79%；2009年全國法院判決有罪的被告人有996666人，其中判處5年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的有162675人，(19)占判處罪犯總數(shù)的16.32%；2010年全國法院判決有罪的被告人有1007419人，其中判處5年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的有159261人，(20)占判處罪犯總數(shù)的15.81%。據(jù)此，從2002年至2010年這9年期間，我國判處5年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的罪犯占判處罪犯總數(shù)的18.02%。雖然我國并沒有公布每年判處死刑的數(shù)據(jù)，但可以肯定的是每年判處死刑，特別是死刑立即執(zhí)行的犯罪人的數(shù)量必然遠遠小于判處5年以上有期徒刑和無期徒刑的犯罪人的數(shù)量，而且判處3～5年有期徒刑的罪犯的數(shù)量也肯定不在少數(shù)。由此可見，我國司法實踐中所實際判處的3年以上有期徒刑及無期徒刑的罪犯占判處罪犯總數(shù)的比例必然大大超過18.02%。由上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國生刑司法適用的平均期限要遠遠高于外國，因此，從具體司法適用角度分析，所謂“國外生刑期限普遍高于我國”的情況似乎也不存在。(三)生刑刑期的實際執(zhí)行的情況之比較應該看到，生刑的期限最終體現(xiàn)為生刑的實際執(zhí)行期限，而假釋由于其可以大大縮短生刑執(zhí)行期限，因而可以說是刑罰執(zhí)行制度中對生刑實際執(zhí)行期限影響最大的制度。假釋作為一項世界各國通行的行刑制度，代表著行刑社會化和刑罰輕緩化發(fā)展的潮流。各國一般都把假釋的范圍限定在中長期有期徒刑的范圍內(nèi)，由此，假釋適用率的高低也就從一定程度上體現(xiàn)了一國生刑實際執(zhí)行期限的長短。伴隨著世界各國普遍將假釋視為罪犯的一種應然權(quán)利，假釋的適用由例外的恩惠轉(zhuǎn)化為普遍適用的原則，各國的假釋率幾乎均保持上升的發(fā)展勢頭或者長期維持一個較高的適用水平。(21)據(jù)統(tǒng)計，美國1993年被假釋的成年犯有658601人，假釋率為72%；加拿大1992-1993年度聯(lián)邦矯正機構(gòu)罪犯的假釋率為36.2%；瑞典1993-1994年度假釋罪犯為4710人，假釋率為33%。(22)根據(jù)亞太地區(qū)矯正管理者會議(APCCA)對2000年中期亞太地區(qū)13個國家和地區(qū)的假釋率作出的統(tǒng)計，其中假釋率比較高的國家有：澳大利亞假釋人數(shù)為7611人，假釋率為36.3%；加拿大假釋人數(shù)為9925人，假釋率為32.8%；日本假釋人數(shù)為6317人，假釋率為5%；韓國假釋人數(shù)為12407，假釋率為26.3%；我國香港地區(qū)假釋人數(shù)為2744人，假釋率為40.4%。(23)2001年我國澳門地區(qū)假釋率為20.6%。(24)這些國家和地區(qū)的假釋率就促使其生刑實際執(zhí)行期限遠低于其所判處的生刑期限。反觀我國，行刑實踐中假釋率存在“畸低”的現(xiàn)狀，與上述國家形成了鮮明的對比。由于最高人民法院和地方高級人民法院人為地限定假釋率，監(jiān)獄管理機關(guān)也對在押罪犯的假釋設定了嚴格的限制條件，因而在押罪犯適用假釋的比例多年來一直維持較低水平。(25)據(jù)司法部監(jiān)獄管理局的統(tǒng)計，1995-2001年全國監(jiān)獄年假釋罪犯率分別為：2.3%、2.68%、2.93%、2.07%、2.13%、1.65%、1.43%，2002年甚至低于0.5%，2002年之后的幾年也一直保持在2%左右。(26)我國畸低的假釋率嚴重制約了假釋制度功能的正常和有效的發(fā)揮，盡管我國還規(guī)定了減刑制度，且其適用率遠比假釋要高(一般為20%左右)，(27)但對于無期徒刑和中長期徒刑的罪犯來說，減刑與假釋制度相比，其對于實際縮短刑期的作用就顯得極為有限。因此，盡管一些國家的生刑期限可能高于我國，但由于在假釋率方面存在的巨大差距，使得這些國家和地區(qū)的生刑實際執(zhí)行期限遠低于我國，而這又從另一個側(cè)面反映了“國外生刑期限普遍高于我國”的論斷并不具有科學性。綜上所述，筆者認為，在缺乏系統(tǒng)的統(tǒng)計標準和比例數(shù)據(jù)的情況下，僅通過列舉幾個有期徒刑上限高于我國的國家和地區(qū)，就得出“國外生刑普遍高于我國”的論斷，存在“以偏概全”之嫌。而且，單純比較有期徒刑上限規(guī)定的高低實際上意義不大。一方面我們要考慮有期徒刑上限實際可適用罪名的范圍，因為刑法中決定有期徒刑輕重或嚴厲與否的因素除了刑法總則中有期徒刑上限的高低外，往往還取決于刑法分則中配置有期徒刑上限刑罰的罪名范圍的大小；另一方面，我們也不應僅僅靜態(tài)地比較有期徒刑的上限規(guī)定，而應該從動態(tài)角度去辯證地比較有期徒刑實際判處和實際執(zhí)行期限的高低。因此，在將域外和我國的生刑進行比較研究的時候，需要綜合考慮上述因素，才能得出正確的結(jié)論。也正是循此思考路徑，筆者認為，與其他國家和地區(qū)相比，無論在實際可以適用罪名范圍的刑事立法規(guī)定上，還是在司法實踐之實際判處和實際執(zhí)行上，我國的生刑均不存在“過輕”的問題。就此而言，一些學者所持“國外生刑普遍高于我國”的論斷，似乎并不客觀且有值得商榷之處。二、部分國家刑法提高生刑期限具有“相對性”特征主張我國應通過提高生刑期限來限制或廢除死刑的學者還認為，近幾年來一些國家就呈現(xiàn)出“重刑化”趨勢，特別如德國和日本已經(jīng)陸續(xù)提高了部分犯罪有期徒刑的期限，而對比這些國家，我國存在“生刑過輕”的問題，因而我國為限制或廢除死刑而提高有期徒刑的期限也就無可厚非。對此，筆者不能茍同，我們不能簡單地從“數(shù)字”上看待這些國家有期徒刑期限的提高，而應該辯證地分析這些國家有期徒刑期限的提高所具有的“相對性”。具體來說，這些“相對性”，主要體現(xiàn)在以下兩個方面。(一)德、日原法定刑規(guī)定所體現(xiàn)的“相對性”應該承認，德、日刑法確實提高了部分犯罪的有期徒刑期限，但只要我們通過對比其提高前后的有期徒刑便可發(fā)現(xiàn)，只是由于其原刑法規(guī)定的法定刑較輕，因而才提高有期徒刑期限，以顯社會對這些犯罪行為之嚴厲斥責與否定。德國1998年的《第六部刑法改革法》加重了傷害犯罪、遺棄犯罪、兒童性侵害犯罪和縱火犯罪的法定刑。具體而言：(1)傷害犯罪?！兜诹啃谭ǜ母锓ā吩谳p微傷害方面增加了對犯罪未遂的處罰(第223條第2款)；在危害方面引進了投毒或投放其他有害物質(zhì)作為加重情節(jié)之特征(第224條第1款第1項)；廢除了危險傷害(第224條)的最低刑，提高了虐待被保護人(第225條)的最高刑；將過去的重傷害和特別嚴重傷害(第223條和第25條)合二為一，作為科處10年以下有期徒刑的犯罪構(gòu)成要件。(2)兒童性侵害犯罪。增加了情節(jié)嚴重的對兒童性侵害的構(gòu)成要件(第176條a)，并相應提高了法定刑，同時規(guī)定過失造成被害人死亡的，同樣被科處終身自由刑或者10年以上有期徒刑。(3)縱火犯罪。一方面，增加了第306條b規(guī)定的情節(jié)特別嚴重的縱火犯罪。具體而言，對于第306條所列舉之物縱火或者因縱火而將其全部或者部分毀損的，處1年以上10年以下有期徒刑，如果有上述行為，同時產(chǎn)生了危害他人健康的危險行為，法定刑則提高到“處10年以上有期徒刑”；另一方面，加重了在縱火造成他人死亡的情況下的處罰，對此情況，第306條c規(guī)定處以終身自由刑或10年以上有期徒刑。(28)日本于2004年修改刑法，提高了部分侵犯人身犯罪的法定刑，包括強制猥褻罪、準強制猥褻罪、強奸罪、準強奸罪、強奸致死傷罪、殺人罪、傷害罪、傷害致死罪、危險駕駛致傷罪的法定刑。具體而言，強制猥褻罪、準強制猥褻罪由原來的“6個月以上7年以下懲役”提高為“6個月以上10年以下懲役”；強奸罪、準強奸罪由原來的“2年以上有期懲役”提高為“3年以上有期懲役”；強奸致死傷罪由原來的“無期或者3年以上懲役”提高到“無期或者5年以上懲役”；殺人罪由原來的“死刑、無期或者3年以上懲役”提高到“死刑、無期或者5年以上懲役”；傷害罪由原來的“10年以下懲役或者30萬元以下罰金”提高到“15年以下懲役或者50萬元以下罰金”；傷害致死罪由原來的“2年以上有期懲役”提高到“3年以上有期懲役”；危險駕駛致傷罪由“10年以下懲役”提高到“15年以下懲役”。特別刑法中的有組織殺人罪由原來的“懲役5～15年及死刑、無期刑”提高到“懲役6～20年及死刑、無期刑”；加重傷害、常習性傷害罪由原來的“懲役1～10年”提高到“懲役1～15年”。通過上述對比，我們可以發(fā)現(xiàn)：其一，德、日所提高的有期徒刑刑期犯罪的原本法定刑就偏輕，即使提高后的有期徒刑上限一般也僅為10年或者15年，極少數(shù)達到20年。而這與我國《刑法》規(guī)定有期徒刑上限15年的期限相比，提高的幅度其實并不很大，由此就不能得出我國“生刑過輕”的結(jié)論。其二，德、日所提高的有期徒刑期限之犯罪，多集中于放火罪、性犯罪、殺人犯罪和傷害犯罪等嚴重侵害人身或公共安全的犯罪。而反觀我國，《刑法》對同類性質(zhì)的犯罪均配置了10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑的法定刑，即使與德、日提高后的有期徒刑期限相比，我國刑罰的嚴厲程度也是有過之而無不及的，因而并不存在提高我國有期徒刑期限的必要。由此可見，對于德、日刑法原本較輕的法定刑，以及所提高的是嚴重侵害人身或公共安全犯罪的有期徒刑期限而言，其提高有期徒刑期限的做法僅具有“相對性”，而不具有可借鑒性，當然也就不能成為我國為限制或廢除死刑而提高有期徒刑期限的理由。(二)德、日量刑輕緩化所體現(xiàn)的“相對性”德、日刑法雖然提高了部分犯罪的有期徒刑期限，但由于其大力倡導量刑輕緩化并具體體現(xiàn)在刑法規(guī)定和司法實踐中，因而可以使得有期徒刑的宣告刑仍處于較低狀態(tài)，也可由此避免因提高有期徒刑期限所可能導致的弊端。德國的量刑輕緩化主要體現(xiàn)為兩個方面：其一，體現(xiàn)為刑法總則中對特別減輕處罰事由的規(guī)定?！兜聡谭ǖ洹房倓t第49條規(guī)定了特別減輕處罰事由，但沒有規(guī)定特別加重處罰事由。(29)在分則具體罪名中，對于有特別加重或者減輕處罰事由的，則采用加重或者減輕的犯罪構(gòu)成，并規(guī)定了明確、獨立的法定刑。由此，當法官遇到分則規(guī)定的特別加重事由的時候，需要嚴格按照刑法分則的具體構(gòu)成量刑。而遇到特別減輕處罰事由的時候，如果分則有規(guī)定，則按照分則的規(guī)定；如果分則沒有特別規(guī)定但符合總則所規(guī)定的減輕事由的，則必須按照總則有關(guān)減輕處罰幅度的規(guī)定，對該罪在法定刑基礎上進行“減輕”的修正。上述規(guī)定無疑極大地減少了法官對特別加重處罰事由適用的“隨意性”。與此同時，總則關(guān)于特別減輕處罰的規(guī)定，也為法官提供了更多選擇適當量刑幅度的機會，使宣告刑處于法定刑較低幅度的可能性大大增加，由此體現(xiàn)了量刑的輕緩化傾向。其二，體現(xiàn)為大幅度適用緩刑制度?！兜聡谭ǖ洹返?7條第2款規(guī)定，對于已經(jīng)執(zhí)行刑期一半的有期徒刑的余刑可以適用緩刑。因此，雖然1998年《第六部刑法改革法》提高了部分犯罪有期徒刑的期限，中長期有期徒刑明顯增加，但是據(jù)資料統(tǒng)計，自由刑雖然占德國所有判決的19%，但其中69%被宣告緩刑，而適用緩刑的犯罪人中，也僅有約28%被撤銷緩刑，重新實際執(zhí)行自由刑。如此大幅度地適用緩刑制度，無疑也體現(xiàn)了德國的量刑輕緩化傾向。日本的量刑輕緩化亦主要體現(xiàn)為兩個方面：其一，體現(xiàn)在“酌定減輕處罰制度”中。(30)《日本刑法典》第66條規(guī)定：“有值得酌量的犯罪情節(jié)時，可以減輕刑罰。”第67條規(guī)定：“即使在法律上無加重或者減輕處罰的情形時，也可以酌量減輕?！比毡镜淖枚p輕處罰制度由于適用條件寬松，法官酌定減輕權(quán)力較大，所以普遍應用于量刑實踐中。雖然，我國《刑法》第63條第2款也規(guī)定了酌定減輕處罰制度，即“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！钡捎谖覈枚p輕處罰制度的嚴格程序限制，導致其在司法實踐中適用極少，因而處于“名存實亡”的狀態(tài)，不可與日本的“酌定減輕處罰制度”同日而語。其二，體現(xiàn)在緩刑的廣泛適用中。為了促進量刑的輕緩化，日本大范圍地規(guī)定和適用緩刑制度?！度毡拘谭ǖ洹返?5條規(guī)定，對于被宣告3年以下懲役或監(jiān)禁或50萬元以下罰金的人，或者以前雖然被判處過監(jiān)禁但經(jīng)緩刑的人，被判處1年以下的懲役或者監(jiān)禁的，具有應當特別斟酌的情節(jié)的，均可以適用緩刑。(31)第68條規(guī)定：“有期懲役或禁錮應予減輕時，將其最高刑期和最低刑期可減去二分之一?！被谏鲜鼍徯毯头ǘp刑方法，“2004年日本將強盜致傷罪的法定刑由‘無期或者7年以上懲役’改為‘無期或者6年以上懲役’，就是為了使緩刑適用成為可能。即使提高了許多犯罪的法定刑(如殺人罪、有組織的殺人罪、傷害致死罪、強奸致死傷罪等)，但法定最低刑都在6年以下(含6年)，也是考慮到適用緩刑的可能性?！?32)由上可見，盡管德、日提高了部分犯罪有期徒刑期限，但同時其均通過輕刑化量刑來促使其有期徒刑的宣告刑輕緩化，相較我國而言，其有期徒刑的宣告刑仍處于較低狀態(tài)，因而德、日這種提高有期徒刑期限的做法其實具有“相對性”。綜上所述，筆者認為，雖然德國和日本近幾年確實陸續(xù)提高了部分犯罪有期徒刑的期限，呈現(xiàn)出一定范圍的“重刑化傾向”，但是，這種“重刑化傾向”能否成為我國“為限制或廢除死刑而應提高有期徒刑期限”的論據(jù)支撐，我們則必須選取一定的參照內(nèi)容對其進行考量，方能得出全面而合理的論斷。然而，從上述德、日提高有期徒刑期限之前相關(guān)罪名原本較輕的法定刑，以及其一貫倡導的量刑輕緩化兩個參照內(nèi)容的對比分析可見，德、日提高部分犯罪有期徒刑期限的做法僅具有相對性，對我國并不具有可借鑒性。切不可由此斷言我國的“生刑過輕”，更不能將其作為我國“為限制或廢除死刑而應提高有期徒刑期限”的論據(jù)。三、國外廢除死刑與提高生刑期限沒有必然聯(lián)系除了廢除死刑國家的生刑期限普遍高于我國的論斷之外，一個國家的死刑廢除和生刑期限提高之間存在必然聯(lián)系的論斷，也成為持“生刑過輕”觀點的學者認為我國也需要通過提高生刑期限來限制或廢除死刑的重要論據(jù)支撐。針對這種觀點，筆者選取一些已經(jīng)廢除死刑且生刑期限高于我國的國家，以及雖沒有廢除死刑但卻提高生刑期限的國家，來考察國外廢除死刑和提高生刑期限之間的關(guān)系。(一)死刑廢除后無期徒刑成為最高刑國家的情況分析很多廢除死刑的國家在廢除死刑前往往同時還規(guī)定了無期徒刑，這樣在廢除死刑后，無期徒刑自然成為該國最高刑，其中以意大利、丹麥和俄羅斯較為典型。1.意大利于1889年廢除死刑以后，無期徒刑便替代死刑成為最高刑。《意大利刑法典》第176條第3款規(guī)定，被判處無期徒刑的人，在至少服刑