試談公司董事責任的限制

論公司董事責任的限制任自力北京航空航天大學法學院副教授,曹文澤北京外國語大學法學院教授關鍵詞:董事責任限制責任免除費用補償董事責任保險內容提要:董事權力與責任之間的平衡是公司治理成功的前提之一。在董事義務與責任不斷強化的情形下，及時出臺相應的董事責任限制機制，確保董事責任的有限與適度是實現(xiàn)公司健康發(fā)展的必要。董事責任的限制途徑主要有三：責任免除、費用補償和責任保險，這三者都是中國公司法律制度欠缺的?，F(xiàn)代公司兩權分離情形下股東與董事間的利益平衡是公司治理的難點。隨著公司“董事會中心主義”趨勢的不斷增強，握有公司巨大權力的董事們違背自身義務、濫用權力的現(xiàn)象也越來越多，相應地，強化董事責任立法與董事責任追究機制已成為各國的一個普遍趨勢，這一趨勢在美國2002年Sarbanes—Oxley法案出臺之后尤其明顯。然而，過度的責任要求又會潛在地削減董事創(chuàng)新與冒險的動力，后者是公司發(fā)展和股東利益的最終保證。因此，如何在強化董事責任的同時、對其責任予以適當限制，已成為不少國家公司法完善中的一個焦點。一、公司董事責任限制的法理基礎及其發(fā)展概況公司董事的責任來自于董事對其義務的違反。關于董事義務，兩大法系國家的傳統(tǒng)認識存在明顯差異。大陸法系國家一般基于委任契約理論認為董事對公司負有“善管義務”，同時對董事有競業(yè)禁止與自我交易禁止等忠實要求;英美法系國家則多基于信用義務理論規(guī)定董事對公司及股東負有忠實義務和注意義務。但從實質內容上看，兩大法系的要求并無本質不同，更多的是表述方式上的差別。兩大法系國家的董事義務均強調董事在管理公司事務過程中應謹慎、勤勉，應本著為公司最大利益的目的行為，不能進行自我交易或將自己的利益置于公司利益之上。從英美法系國家公司董事責任制度發(fā)展的歷史來看，在相當長一段歷史時期內，董事的責任主要是指董事違反忠實義務的責任。盡管實踐中董事違反注意義務的情形也大量存在，但董事因此真正被追究法律責任的案件極其少見。以公司制度最為發(fā)達的美國為例，早在1829年路易斯安那州的Percyv.Millaudon案件中，公司董事即因未能發(fā)現(xiàn)銀行經(jīng)理和秘書利用職務便利挪用銀行款項而被訴違反了注意義務，但法院認為，董事盡到了普通人所應具有的注意，不應承擔責任。[1]在美國，一直到20世紀80年代之前，董事因違反注意義務而被追究法律責任的案例仍是一個“遙遠而鮮為人知的存在”。[2]截止1983年，美國公司董事因違反注意義務被迫究責任的案件只有7件。[3]部分學者因此認為注意義務更像是董事的道德責任。[4]在大陸法系國家或地區(qū)，民法典中通常規(guī)定有“善管義務”的基本原則與規(guī)范，人們在討論董事的責任時通常習慣于直接援引民法典中的規(guī)定，而很少在公司法中對之進行深入探討，忠實義務最初也并非是與善管義務相對應的一個法律概念，而是近現(xiàn)代才從英美法系中引入。從公司法的具體規(guī)定來看，大陸法系國家或地區(qū)在董事義務方面也未形成英美法系國家那樣系統(tǒng)的規(guī)則。同時，因大陸法系國家或地區(qū)針對公司董事的訴訟機制不發(fā)達，其有關董事責任限制的規(guī)定也遠不如英美國家豐富。就董事責任的限制而言，主要是指對董事違反注意義務而非忠實義務時所產(chǎn)生民事責任的限制。其法理基礎為：第一，法律對董事義務的要求不同。注意義務屬于董事經(jīng)營能力的范疇，忠實義務屬于董事職業(yè)操守或道德品質的范疇，董事的經(jīng)營能力可以有差異，但其職業(yè)操守卻不應有瑕疵，因這是董事應基本具備的職業(yè)道德，否則，公司與股東的利益將難免受侵害。第二，董事違反忠實義務與違反注意義務的行為主觀惡性存在明顯差異。董事違反忠實義務時通常具有侵害公司及股東利益的主觀故意，而董事對注意義務的違反則包含故意與過失兩種情況。在董事因過失違反注意義務時，其主觀惡性與可譴責性要小得多。第三，對董事注意義務的過苛要求不符合公司及股東的根本利益。不同的董事，能力有高下、技能有強弱，對于相關決策過程適當性、方案選擇合理性的判斷可能因人、因時而異。要求過松固然會造成注意義務的虛化、助長董事濫權傾向，但要求過嚴，也會導致董事選任的困難以及董事經(jīng)營時的過于保守。故對董事責任進行適當限制，有利于實現(xiàn)公司或股東的長遠利益。第四，適當限制董事的過失行為責任是公司經(jīng)營風險與收益分配規(guī)則的客觀要求。公司經(jīng)營本身存在客觀的商業(yè)風險，并且，一般而言，其預期收益越大、風險也就越大。董事職務的性質決定了其在某些時候必須在信息不完備的情況下做出決策。在決策成功時，董事從公司盈利中所能夠獲得的收益份額通常要遠小于公司股東的所得;若在決策失敗時，不論董事過錯程度、一概要求其承擔全部后果，勢必對董事有失公平，并必然影響到董事進行商業(yè)決策的積極性和公司的管理效率。因此，有必要在立法上對董事因過失決策所引起的民事責任給予適當?shù)南拗疲詾槠浔Ａ粢欢ǖ淖灾涡袨榭臻g，并確保其商業(yè)才能的充分發(fā)揮。二、公司董事責任限制的主要途徑從以美國為代表的發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，董事責任的限制途徑主要有三：責任免除、費用補償和責任保險。有學者將這三種途徑比喻為保護董事利益的三條腿。[5]具體而言：耳(一)俯董事責任的雹免除換董事責豎任的免除主使要有以下三姓種方式：司奧法免除、公閑司章程自治漆免除和公司丈機關決議免丑除。絲1.董紋事責任的司筆法免除志董事責梁任的司法免推除，是指法屠院有權依據(jù)柔法律規(guī)定或即商業(yè)判斷規(guī)閉則，免除違最反注意義務阿的董事的部適分或全部民竿事賠償責任劉。其什中的討商業(yè)判斷規(guī)怪則，是美國耽法院在實踐隨中發(fā)展出的粘一個對董事父責任進行限性制的司法規(guī)玉則，但美國請公司制定法駕中并未對其壇進行明確定麗義。人們常反將1984宜年Lewi嶺sv.A消ronso道n案中法院仗對該規(guī)則的廊表述作為一帥個經(jīng)典性定子義，即商業(yè)販判斷規(guī)則是膛“公司董事恐在知悉基礎瓣上、本著誠糟信、并誠實廁相信所采取智的行為符合撫公司最佳利沖益的一種假預定?！盵程6]原告若聰想讓被告董治事承擔責任魔，必須舉證插推翻前述假箭定。與侵權壘法中的結果簽導向責任不江同，商業(yè)判男斷規(guī)則著重處于對董事行速為過程的評銀價，只要董伯事未違背誠慣信或忠實誘要求，即無部須對其鞭過失行為后萬果承擔個人雖責任，而不企論該努后果芝對公司而言茫是如何嚴重漢。作為對董燈事行為正當宣性的一種假表定，商業(yè)判般斷規(guī)則反應材了美國法院宴在干預公司價經(jīng)營事項時別的謹慎態(tài)度塵：公司董事嘗而非法官才辮是商業(yè)決策原的最合適人辦選，只有當味原告舉證證悄明董事存在紛利益沖突或體違反誠信時仆，法院才有巡權對董事的臨商業(yè)決策進覽行事后的司回法審查。麥與美國妖類似，英美懸法系其他國則家也多存在舟商業(yè)判斷規(guī)丙則的制定法素或判例法規(guī)右定。如加拿材大和澳大利錫亞的公司法砍中明確規(guī)定報有該規(guī)則，草[7]以好英國和南非防為代表的其找他英美法系岔國家雖然不它存在名義上僻的商業(yè)判斷陣規(guī)則，但其掏相關公司制瘡定法中卻均純規(guī)定于有法院可對惑董事違反注益意義務在內雅的行園為進韻行司法判斷殘、并有權依弱法免除董事養(yǎng)全部或部分千賠償責任的岔條款。如，車英國198凳7年公司法逐第727條里規(guī)定，法院糕有權免除董城事違反注意掩義務、但誠前實合理行為雖的全部或部骨分賠償責任母。[8]充南非公司法勤第248條前也規(guī)定，法桌院有權在特殲定情形下免濾除董事違反默注意義務的何全部或部分陡責任。[魔9]在大陸辰法系國家，聽商業(yè)判斷規(guī)君則作為一種廟判例法規(guī)則吃，其影響力貿也在逐漸增男大。以日本鴨為例，盡管銅學術界對于牧如何引進該惡規(guī)則還存在沾諸多爭議，納但其司法實臉踐中已涌現(xiàn)晶了大量與該荒規(guī)則相關的企案例。[電10]陸2.董康事責任的公竊司章程夠自治免除悉董事責仿任的公司章皇程自棒治免菊除，具體是滴指公司有權割以章程條款犁的具體規(guī)定毫來免除董事填違反義務時忌的部分或全宮部賠償責任解。允許公司卡以章程形式疑免除董事的麗個人賠償責刷任是美國特箱拉華州普通智公司法的創(chuàng)苗造。該制度丸的直接動因容是.198箏5年特拉華升高級法院在孝Smith轉v.Va聽nGor奇kom案中射的判決。總[11]作姜為對該案引本發(fā)的社會對脈董事責任過挖重擔憂的回旬應，特拉華轟州立法機構座修訂了州公宋司法，允許姨公司以章程觸形式減輕或今免除董事因辣違反注意義趙務但未違反潮忠實義務及查誠信時的個守人賠償責任擴。在特拉華慮之后，美國礎《示范商篇業(yè)公司法》失(下簡稱“鏟MBC橡A”)及其恥他各州也都購規(guī)定了本州煌的章狹程免成責規(guī)則，盡厲管具體規(guī)定郵有所差異。道比如，紐約簡州規(guī)定特定煩情形下、董多事違反忠實舒義務的責任頸也可以章程猛形式免除，衛(wèi)[12]陷加利福尼亞帝州規(guī)定董事奸責任可予免獄除的例外情娛形較特拉華緒州為多，墻[13]部質分州的責任繪免除規(guī)定并拌適用于公司莊經(jīng)理。尤其宏值得一提的較是佛吉尼亞申州的做法，蘇該州公司法龜規(guī)定了董事常違法注意義轟務時的責任糞限額及確定連方式，[砍14]即“疏一個董事或霧經(jīng)理因一項滋交易、事件幅或行為過程蘆所應承擔的海金錢賠償不踢得高于以下紋金額中的低才者：(1)補公司設立章漿程中規(guī)定的品金錢數(shù)額，偶或者股東同繼意的公司舒規(guī)章中規(guī)定楊的該董輩事或經(jīng)理的辦責任限額;植(2)10傍萬美羨元，混和在被追究彼責任的行為蹄或疏忽之前暗12個月內趴該董事或經(jīng)峽理從公司獲遍取的現(xiàn)金補黎償額之間的慶高者”。實矛踐中，有公享司依據(jù)該規(guī)壇定將董事的盜責任限額約虜定為1美元廁的。[1駐5]揚美國公紫司法的上述醉規(guī)定得到了聾部分國家的辭效仿。以日捎本2矛006年出夠臺的《公司掀法典》為例數(shù)，[16榆]該法典第握42鼻6條第1款住規(guī)定，公司乎可以章程規(guī)熔定，在董事涉等高級管理恒人員執(zhí)行職毒務善意并無流重大過失時紛，在考量責很任原因的事疊實內容、執(zhí)噴行職務狀況屑及其他情況趨后認為有必糊要的，經(jīng)半姥數(shù)董事或董句事會決議(定承擔責任的閘董事除外)碰的同意，可套依法免除賠史償責任。該犁法典第42嗽7條第1款蔥規(guī)定朱，公衫司可在章程慰中規(guī)定，外聯(lián)部獨立董事頃等可在章程噸規(guī)定數(shù)額內畫、與公司事結先約定其執(zhí)湯行職務善意鑼并無重大過世失的責任限酷額。饑3.董聚事責任的公務司機關決議搬免除吃此種免劉除制度主要符為大陸法系桃國家所采用標。從作出決幅議免除董事倉責任的公腹司機關上來窩看，主要是租股東(大)條會。如，奧謎地利、比利野時、丹麥、則意大利、湊列支敦士登攪、盧森堡、罩荷蘭等國。明[17]政韓國[1難8]和我國裂臺灣地區(qū)規(guī)仁定的也是股譽東(大)會絨。日本《商事法典》在2宋001年之冬前也規(guī)定的洗是股東大會較，但因受到擋美國立法例個的影響，并珠考慮到臨時晉召開股東大巖會討論表董事責任免裳除問題存在突手續(xù)繁瑣、蘆成本眼較高管等問題，在伯2001年之底修訂《商致法典》時，墻在原有規(guī)定辛的基礎上增襲加規(guī)定董事陶會根據(jù)公司僻章程的授權尼也可作出免防除董事責任寸的決議。氣[19]該壤規(guī)定為其2菜006年的嫩《公司法典砍》所繼承。務從股東大會何免責決議的筒通過條件上傷看，多數(shù)國豬家都有股東純代表股份比殿例的要求。型部分國家并閥規(guī)定有一定嬌比例的無利藥害關系股東爬可以對免責圣決議或章程褲的免責規(guī)定顛行使否決權辭。如意大利廟規(guī)定，股東毒大會可以放牧棄要求董事減個人承擔責律任，但代表下股份2%的傍股東可以對遷此進行否決茶。[20童]日本20裕06年《公信司法典》第罩426條洞規(guī)定，持有吉3%或見章程規(guī)定的剪更小比例的駛無利害關系琴股份彎的股召東有權推翻市公司章程免凱除董事責任翁的規(guī)定。淡[21]線(二)尼董事的費用莫補償蠅董事的避費用補償，糟是指公司根撤據(jù)法律或章豆程規(guī)定，在訓董事因職務規(guī)行為而被起砌訴時，向董被事支付的抗弟辯費用，以賊及公司根據(jù)眉法院判決或府和解協(xié)議對抵董事沃應支付的賠竹償數(shù)額或罰爺款給予補償押。[22擇]通過補償凡，盡管董事珠是以被告身運份出現(xiàn)的，腿但事實上由悉公司承擔了裕訴訟費用與逮判決書或和灣解協(xié)議中的識賠償罰責任。法律匙準許公司補晌償董事訴訟劑費用的目的宏主要有三：然一是鼓勵誠浸信行為的董自事捍衛(wèi)自己守的權益;二提是吸引并挽軟留適格人士轉擔任公司董賤事職務;三橋是阻止公司聲股東或其他架人針對董事口提起得的惡固意訴訟。董爸事的費用補賴償制度實際熱上也可以看啊作是董事責繪任免除制度尤的一部分。優(yōu)美國法慰中關于公司抬董事補償?shù)恼徱?guī)定最早見拆于1941哭年的紐約州望公司法。在脫此之前，法禍院通常運用襖普通法上的擦代理和信托田原則來決定奧董事的補償栗問題，其節(jié)標準較為混樓亂。紐約州旁1941年竄公司法的規(guī)盲定很快得到搖了其他州的翅效仿。但各它州早期關于瞎董事補償?shù)牡揭?guī)定多較為壽簡單、通常禾只是一般性遍地規(guī)定公司指有權對董涉事進行補償倦。在此基礎垃上，196劇7年版的特掌拉華州公司欺法和196悠9年版的M刊BCA中進岔一步規(guī)定了呼董事的強制梯性補償和允睛許性補償制這度，1汽984年的纏MBCA版鹿本中又規(guī)定新了法疤院命臉令補償制度凝，并將要求開公司補償明水確為是董事現(xiàn)的一種權利雅。之后，其粘他州基本上駕都仿效特拉茄華州公司法跟及MBCA少，規(guī)定了對緊董事進行補友償?shù)娜N方叉式。目前，映美國50個習州和哥倫比之亞特區(qū)對于朗公司董事的辛費用補償問置題均有法律哭的明確規(guī)定誤，盡管各州栽在具體規(guī)定白上有一些差滔異。[2鎮(zhèn)3]董事費狼用補償?shù)木哕夡w內容如下燦：滿強制補輸償(man欄dmory童inde控mnifi舍catio賺n)，是指晌公司負有對友董事進行補贊償之法定義蠅務的補償。醋美國大多數(shù)殃州的補償法權律都規(guī)定，玩當董事在訴屯訟中基于案醋件實體或者堪其他原因而項勝訴時，公堤司有權要求衣公司補償自繭己為此所支種付的雖包括聰律師費在內憑的所有合理若費用，而不墳論相關訴訟切是由第三人撐還是公司或鞠公司股東所王提起。其中渾又分為兩種搭情況：一種殲是特拉華公啦司法模式，賺規(guī)定董事有礙權在獲得部敬分勝訴時要探求公司給予嶄部分補償;踢另一種則是權MBCA模警式，強調董法事獲得強制符補償?shù)臋嗬犴氁酝耆珓俸逶V為條件，弦如果董事為梯避免無聊的幅糾纏以和解落方式給予對扁方小額賠付玩而結案，則疲很可能喪失死強制要求公熱司予以補償貪的權利。雖夢然和解本身牽并不必然意扔味著董事有衰不當行為。勇[24]務允許補放償(per奉missi老blei忘ndemn姜ifica牌tion)幣，是指董事英不蔬符合法定的戰(zhàn)強制補償條地件(即勝訴路程度福)、無權要料求補償時，輝公司仍可根設據(jù)其疊履行義務的材情況來決定漫對其進行補惠償。因此種限補償?shù)淖鞒稣撌腔诠緭p的自由決定雁、非公司的界義務，故又蠶稱為任意補慕償。根據(jù)美陶國MBCA百及州公司法澡的規(guī)定，在猾董事的行為些滿足以下條趴件時，其通嚷?？蓪で蠊珶羲窘o予任意霜補償：(1瞧)系誠信行永為;(2)垂合理相信其句是以一種符燕合公司最大暮利益或不悖覆于公司最大勁利益的方式險在行為;(躬3)在刑事豐訴訟情形下吉，除滿足誠掘信及合理相鞋信標準外，社還應沒有合細理的理由相榨信自己的行川為是非法的犯。對于任意橋補償，法律即規(guī)定有嚴格記的內部審議備程序，其解給付通常采摔取一事門一議的原則男。公司的給嫩付決定通常欺由三繡個機俘構作出：一舞是絕大多數(shù)趁無利害關系咽董事，或者尖由無利害關纖系董事組成朗的一個委員搖會;二是獨暑立的法律顧養(yǎng)問;三是股散東。[2鄙5]饅法院命價令補償(c巾ourt—哄order冊edin橫demni澤ficat必ion)，乳是指公司根尸據(jù)法忘院的命令對吹董事進行補枕償。美國大腐多數(shù)州都規(guī)山定，在法院蒙判決認定董扛事有責任時其，董事不能申獲得補償，魚除非悔法院命令補勤償。美國M謝BCA第8歲.54節(jié)也庸有類似規(guī)定詠，即“除非館公司章程另草有規(guī)定，否城則，訴訟中葛一方當事人迫的董事有權殊向受訴法院航提出申請，例要求法院命針令公司對自招己支出的合敞理費用予以作補償。如果袍法院認為董迅事符合以下仆條件犯，可膠以命令公司喝對董事進行比補償：(1國)該董事有芽權依規(guī)定取曬得強制補償他而未得到補恢償。為此，設公司還應補賞償董事因為戲取得法庭支匠持其補償請休求而支付的米費用;(2鉤)根據(jù)具體蛛案情，該董麻事應當公平綠、合理地取嚇得其訴訟費榮用的補償，馳無論其行為尸是否符合《傲修正標準公環(huán)司法》第8賄.51節(jié)的班規(guī)定。[濁26]尺另外，鬧美國大多數(shù)胳州的補償法啞律都規(guī)定，巧無論是強制釣補償還是任綢意補償，董瞇事在滿足一摘定要求后都哄可以要求公錫司預支相應暖的費用，以籮備訴訟所需捷。此規(guī)定對尖于無力支付你抗辯費用的身董事而言是葵非常重要的升。對公司而范言，此規(guī)定變也有助巖于其獲得對紙訴訟抗辯的僑控制權。部止分州拐并規(guī)押定了公司向敲董事預支訴畢訟費用的內松部審查程序皮或董事?lián)Ｕ阋?，以避封免公司為負擱有責任的董蹤事承擔訴訟錘費用。為保俯護股東的利酬益不受侵害碰，MBCA資及許多州法犯還規(guī)定有公寶司向董事支宗付任何補償鉆或預支費用脈時，應當通棚知股東。續(xù)(三)談董事的責任造保險鎮(zhèn)董事責橫任保險，又傷稱董事與經(jīng)切理責任保險舟(D&O情insur沙ance)怠，是指以公刃司董事或經(jīng)施理依法應向串股東或第三啞人承擔的損據(jù)害賠償責任卵為標的的一宇種保險。作傘為董事責任慣限制的一種耗機制，它起砌源于20世無紀30年代赴的美國，爛[27]并貫在20世紀展60年代后姓得到較快外發(fā)展。比如此，美國在1抱965年購閃買這勵種保情險的公司不肺足10%，肥但到197許1年，主要昌公司中的7微0—80%辟購買了這種塑保險。[析28]美國異權威調查機翼構的數(shù)據(jù)顯寧示，199替8年以來，植美國大公司賓投保董事和免經(jīng)理責任保睡險的比例一辨直在90%斑以上，加拿籍大公司的投推保率也幾乎幕都超過了8冰0%(只有深1998年老為73%)現(xiàn)。[29寒]該機構對功2005年膀度美國26俊00多家上縮市與非上市畝公司(相關宰公司涵蓋了椅15個行業(yè)附與主要的產(chǎn)撇業(yè)領域)的漁調查結果，結99%的公釘司購買了董醉事和經(jīng)理責兆任保險。春[30]在屈其他國家或唐地區(qū)，D&揭O責任險近艷年來也呈粥現(xiàn)出行情普飯遍看漲率的趨勢。如昂截止200暈4年，此一另險種蚊的投替保率在歐洲井市場達到8方0%，在日識本達到70存%，在中國慘香港投保率造也超過了7遍0%，在中軋國臺灣投保范率約為18績%。[3滋1]卻一般認稠為，董事責涂任保險給公拴司董事提供妹了意義重大跪且確實可行吩的保護。孟[32]它傻具有與董事享責任衛(wèi)免除和費用攏補償機制類新似的功能，椒并可作為二爭者的補充。何對董事而言臟，它可為董摘事提供多一奏層的保護：情當公島司因財務困努難或破產(chǎn)而蕩不能對董事弱進行補償，朗或者當法律獅或者公司章起程不允許公哪司對董事進獅行補償時，夜董事仍可以饅從保險人處備及時獲得相手關補償而避冠免禍及自身拋利益。對公劫司而言，它達可將公司對蔽董事的補償待費用(風險田)轉嫁給保雪險人盜，并吐為公司吸引援和留住高素湊質的經(jīng)營管潛理人才。而宰保險人在出求售保險單前轟對被保險人糠實施的謹慎裙調查、及其握對保險事故愉的專業(yè)核查垮活動，則可數(shù)向公司股東墊傳達董事適尼格性的信息雅，促使公司典董事謹慎行饅事。以對于由足公司為董事砍投保責任險精是否合理及考是否侵害了查股東利益的樹問題，長衫期以來一直晚存在不同的嫌認識。畢竟表，董事的賠率償責任是由處其不當行為市所引起的。疫人們擔心，悟董事責任保圓險會弱化對恰董事的責任彈約束。如英悼國的早期立什法傾向于否只定董事責任甘保險的合法慰性，但后來脆在公司管理變層、保險業(yè)慢等方面的推努動下，英國本：1989掩年修改后的雀公司法雖然裂仍對公司補渣償董事的做聯(lián)法予延以嚴溉格限制，但勞卻承認了公譯司為董事投躺保責任險的欠合法性。卡[33]而蹤以德國為代門表的部分歐獸洲大陸法國動家認為，為紡嚴格規(guī)范董蔥事的職權活問動以避免公本司、股東或贏者其他第三壟者因其行為蜻而可能遭受申的潛在栽損失，并減刃少董事因存投在保護性措史施而降低其營履行職責的楊謹慎義務和叫道德標準，膽應禁止公司洋為董事投保佩責任險。您[34]盡燭管在德國、幫西班牙等國勻，由公司為遣董事購買責悶任保險的做唇法迄今尚未益得到法律的飄明確認可，威其本國的保惰險公司一般擔也都被禁止孔開設此險種陳，但隨著資肉本市場的全請球化和美國想保險公司在螞歐洲業(yè)務的按擴張，相關褲法律的限擠制正在被突卷破。[3些5]酷三、讀中國墳董事宋責任限制制鹿度的立法欠時缺與完善堆(一)膚中國董事責吳任限制制度琴的立法欠缺鵲中國目逮前，因公司著法律制度的寨建立時間仍揀較短暫，關牽于董事忠實之義務與注意踐義務的規(guī)定專存在原則性舒過強、操作劍性不足的問菊題，加之董狂事責任追究響機制的不健粥全，人們關酒注的重點仍蹄在于如何強最化董事的責哄任機制，而令對于董事責繡任限制制度巴的作用和功規(guī)能尚未有充捏分認識。體菊現(xiàn)在公司法承中，有關董究事的責任免拌除、費用補榜償及責任保膊險的規(guī)定近陶乎是空白。帆具體而言：辦新《公牲司法》中有唇關董事責任枕的規(guī)定共有番三個條款，爸[36]睛依次是第2斧1條、閥第113條未第2款和第眠150條。外其中，第2愧1條規(guī)定：?！肮镜目胤怨晒蓶|、解實際控制人烘、董事、監(jiān)版事、高級管李理人員不得天利用其關聯(lián)騰關系損害公秩司利益。違甚反前款規(guī)定逝，給公司造抹成損失的，圈應當依法承豈擔賠償責任陽”。第11繪3條第2款努規(guī)定，氣“……董事膝應當對董事婦會的決議承驕擔責任。董港事會的決議慣違反法律、討行政法規(guī)或饞者公司章程紋、股東大會式?jīng)Q議，致使群公司遭受嚴魂重損失的，旅參與決議的燥董事對公司加負賠償責任頸。但經(jīng)證明歌在表決時曾返表明異議并黃記載于會議孤記錄的，該集董事可以免資除責任。”耗第150條虧規(guī)定，“董鮮事、監(jiān)事、觸高級管理人縣員執(zhí)行公司桶職務時違反向法律、行政存法規(guī)或者皇公司章程的葬規(guī)定，給公李司造成損失舟的，應當承訂擔賠償責任鏟?！钡吧鲜鲆?guī)怖定中，只有顛第113條德第2款涉及削到了董事的岔責任免除，現(xiàn)而對于董事偉的費用補償船和責任保險定無任何涉及副。[37憂]考慮到董夫事責任承擔億的復雜性及揪責任限制的卵合理性，勉這些規(guī)定明晶顯過于簡單私。并且，即搜使是這些簡翻單的規(guī)定，竹也存在著明褲顯的邏輯缺狼陷：相關條扎款在董事責緞任承擔原則劃的規(guī)定上存絞在明顯沖突射。具體而言透，從該等條趣款的內容來烤看，第15紗0條應為總舊則性規(guī)定，曾因其是對董膊事違反注意玻義務和忠實亦義務責任的膀一般性規(guī)定崗，適用于有壘限公司和股救份公司;而曠其他兩條則許應為分則性刑規(guī)定：第2笛1條只涉困及董事違反坡忠實義務、鞠即從事關聯(lián)子交易時的賠寨償責任，第膽113條第字2款則是專攏指股份公司億董事行為違配法或不當時雨的責任。從注對董事責任尖承擔的規(guī)定鬧上看，第1施50條確立歇了董事責任搏承擔的基本潛原則，即只鉆要董事違反堡義務(法律小法規(guī)或公司肝章程析)、并給公敢司造成損失完，就應一律薦承擔賠償責陳任;第21拼條堅持的也丘是此一原則土，即只要董漸事利用關聯(lián)州關系給公司仆造成了損失會，就要承擔吩賠償責任;賓[38]毒而第113趴條第2款卻檔規(guī)定，僅當娃董事的行為耐給公司造成責嚴重損失時頃，才需承擔會賠償責任。掠換言之，對臉于一般損失翁，董事是無李須承擔賠償爽責任的。這兼樣一來，公襲司法就董事糟責任承擔的原則的規(guī)定任存在模糊性矮：到底是嚴修重損失承擔辮責任還是一隸般損失承擔香責任?同時閣，公司的損勸失可能有多流種表現(xiàn)形式皺，在什么情暢形下可以認彈定董事的行區(qū)為給公司造列成了損失?揪何謂嚴重損漿失?應該由坑誰來認定，施是董事會、娃股東會、法蝶院還是其他戴機構衡?如果董事遙的行為是執(zhí)超行股東會的拉決議而致公齊司受損的，椒是否可以成餐為免責事由購?公司章程立能否做出免假除董事特定咐情形下賠償泉責任的規(guī)定批?公司董事亦在事先取得漫公司股東會愁或董事會同鋸意而從事關鎮(zhèn)聯(lián)交易時是車否仍需要按宣照第21條恒向公司承擔挺賠償責任?紀董事承擔賠圣償責任時應香遵循什么歸概責原則等?狡這一系列問哨題依據(jù)公司曬法的現(xiàn)行規(guī)喝定均難以稈獲得解決。攔(二)給完善中國董宮事責任限制川制度的初步裹思考損綜合兩戀大法系在具肚體法律制度約設計上的不獸同，大陸法類系國家目前豬從整體上之擁所以未能建震立起如英美晌國家那樣豐暈富的董事責址任限制制度紅，原因不外攏乎以下四方紐面：一是不明存在如故英美法系國尊家那樣的以修董事為追索漿目標的健全取的訴訟制度廊，董事受到梅的潛在責任乓威脅較小、吧其危機感不柄強;二是人杠們擔心董事添責任的限制膨可能導致董碎事的勤勉義糕務與道德標銜準降低;三棟是相關責任摔限制制度的色歷史短暫、捕經(jīng)驗不足;攝四是董事責撈任保險可能括削弱傳統(tǒng)侵竭權法的制裁墊與補償功能前，對既有的程侵權法體系持形成較大的警沖擊。但上待述原因并剩不足以作為寨反對健全董嶼事責任限制爸制度的充分顏理由。首先蚊，中國公司俊董事責任弱各化的現(xiàn)狀正醋在得以改善悼，上市公司買董事近年來執(zhí)被處罰的數(shù)摟量與力度都州在增加，董威事承擔各種爭責任風險的編例子也在逐斑漸增多。隨仁著公司法、頓證券法中追袋究董事民事義責任估的訴訟機制研的完善和董蓋事訴訟風險詳?shù)脑黾?，出織臺必要的董干事責任限制智措施是勢所忘必然。其次炭，如前所述滿，對董事責這任的適當限扎制不但不會剖降低董事的萍行為標準，酷反而會激勵痛那些誠信、腦守法的董事井更好地去追拔求公司與股多東的最大利僚益。相反，紹過重的法律屯責任卻會造破成董事權利贏義務的失衡跳、挫傷其擔旗任董事的積告極性和進取毯精神，甚至初導致其經(jīng)構營上的無所島作為。第三總，從其他國荒家的實踐來皺看，董事責功任限制制度扶已經(jīng)有了上緊百年的發(fā)展躬歷史，其具艇體設計在公軟司治理中的罩作用日趨明并顯，并已為求越來越多的移國家、尤其綿是與中國法雙律制度發(fā)展劑背景相似的艱不少國家所害接受。在此以情形下，中質國若雹繼續(xù)堅持保足守的法律發(fā)殘展思路，必騰然會直接影爛響到公司競蕉爭力的提高叉。最后，董訂事責任保險番對傳統(tǒng)侵權伍法的沖擊遠仰小于現(xiàn)代社調會機動車責百任保險等險瓣種對侵權法廚既有體系的晨沖擊，即使代是無董事責斬任保險，傳鐘統(tǒng)侵權法制菜度的更新與盲內容的豐富忙也是其本身錄更好發(fā)展的變需要。炊從國外偷發(fā)展實踐來解看，董事責障任限制機制模的運用并不捷必然會導致聰減低董事的壽注意程度及疲損害公司或下股東利益的飾后果。相反情，它有助于江提高公司的堅治理水平和悅增進股東福映利。因為，其相關責任限籠制存在嚴格欣的適用范圍斯和內部審查仙程序，董事機故意或違反付誠信損害公釀司或股東利揚益的行為并跪不在責任限蒜制之列。不款同的稼責任限制機編制所針對的鈴責任也不同障，如商業(yè)判醉斷規(guī)則所保尚護的是董事運違反注意義敏務、未違反歌忠實與誠信快并未構成重件大過失的行勸為;章程對鼠董事重大過今失責任的免犁除或限制是眼建立在股東亡自由意志的流基礎之上，摔是基于股東徑對商業(yè)投資扣風險的自主時選擇;費用唱補償機制補鵲償?shù)膬H僅是禿股東向董事復提出派生訴邊訟并董事勝積訴時支出的玻訴訟費與律剩師費，董陽事被認定有北責任時，仍淋需要自行承滋擔相關賠償帳責任;董事尚責任保險轉蛇移的則是董泄事在費用補炎償?shù)葯C制不包能發(fā)揮作用俯或作用不足朝時董事的過敏失經(jīng)營責任升。堆綜上，遼本文認為，影中國公司治格理水平的提笑高，需要董令事責任限制爛制度的適當見引入，以為施公司提供更國多的治理途序徑選擇，而蓬董事責任限聽制制度的引軟人，應從以憲下兩個方面緒著手：貞一方面克，應進一步嫌完善現(xiàn)行公布司法中有關侍董事責任免綢除的內容。誰主要包括三街點：一是增御加董事免責設情形的規(guī)定新。具體可在鹿第113條宋第2款現(xiàn)行躍規(guī)定之后，換增加“公司猶可以章程形卸式自治免除冰董事執(zhí)行職雕務善意并無待重大過失情偉形下的賠償赤責任。董事壩賠償責任的鞠免除應由公衛(wèi)司獨立董事吹或董事會(禍利害關系董串事除外)在選考量董事責磨任原因、執(zhí)浮行職務狀況嗓及其他因素航的基礎上1幕/2以上多呀數(shù)作出決議扔?！被蛘?，紋直接以法律卡形式明確規(guī)妻定董事賠償恨責任的限額送與免責情形煙，同時授權羞公司在章程灣中可杰進行相應的殊規(guī)定。二是經(jīng)在公司法第賓150條現(xiàn)薦行內容后增撒加但書性內削容，以協(xié)調魔公司法有關憤董事責任條嗚款問的邏輯為關系。增加股后該條內容君為，“董事孝、監(jiān)事、高歲級管理人員悠執(zhí)行公司職陸務時違反法尋律、行政法臨規(guī)或者公司牽章程的規(guī)定歷，給公司造杏成損失的，取應當承擔賠欲償責任。但稈本法另有規(guī)支定的除外。搶”三是進一稻步量化董事色注意義務的傲內容和具禍體判斷標準扶。如不妨在罷適當時候，饒借鑒美國的纖商業(yè)判斷規(guī)舟則等經(jīng)驗，潮來避免董事丑注意義務的擋過度虛化或稿加重等不當挑傾向。餐另一方痕面，則應盡航快建立董事喚的費用補償望機制，并將碗董事責任保骨險的部門規(guī)戲章性內容上羽升為法律的粉規(guī)定。其中拌，關于備董事的費用捆補償，應當室以董事在與伏股東的訴訟禮中取得實質喂性勝訴為補憑償前提，并傍且，補償必躁須堅持不得湖濫用的原則豐，即在任何置情況下，補稼償均應僅限滅于董事善意鞠執(zhí)行職務并帥未違反忠實熊義務的情形蜂，以確保此鞭制度不至于獲降低董事對劇其義務的履伍行標準。在威董事責任保戴險方面，可腰以先從獨立撈董事人手，恒完善現(xiàn)有的選獨立董事責升任保險規(guī)定根，加大對爺上市公司獨繪立董事責任開保險的宣傳種，先爭取在姐上市公司獨倡立董事的范腎圍普及責任恐保險，之后并，再將該險辟種推廣至上媽市公司的非故獨立董事、適董事外高管廁人員、乃至蝴部分非上市艦公司的董事那。結論脆現(xiàn)代公揚司治理的核培心問題是權幫力與責任之撈間的平衡問攀題，其困難洪性在于權力工與責任的最血終對立性以碎及兩權分離倍下股東和董益事間利益沖數(shù)突的難以避賴免性：二者賓之間是一種待此消彼長的晴必然關系。升[39]漫在強化董事余責任的同時美對董事的責喘任進行適當舅限制是平衡謀董事權力與水責任、以及宰股東與董事橫間利益沖突兇的客觀要求蟲。董事責任柜限制的目的嘗并不是為了足消除董事的扶責任風險，柄而是為了預減輕那些誠裂信決策但決辣策過程存在歐瑕疵的董事堪們的責任風傻險。相關責擋任限制均存湊在嚴格的適咸用范圍和適章用條件，所糾保護的是無抗辜、清白董辱事的權益，松故意損害公覺司或股東利師益的董事并灑不在保護之賢列。隨著中漿國公司董事迎法律責任的餓加重，建立妙適當慕的董事責任候限制制度將棋是一個無法莖回避的選擇錦。注釋:異*北京鑼航空航天大肥學法學院副末教授、法學冰博士。僚**北腫京外國語大科學教授、法耀學博士。踢[1]彎該案被認為光是美國公司創(chuàng)法中商業(yè)判罷斷規(guī)則的起般源。see統(tǒng)D.Go繞rdon稀Smith芝，The線Share眉holde領rPri蕉macy壯Norm，弄23悅J.Co編rp.L.帖309(1關998).皇[2]債John牌c.Cof嚼fee，J利r.Lit稠igati窗onan反dCor果porat最eGov敘ernan衛(wèi)ce：an估Essa磚yon潮Steer蝦ingb會etwee膽n緊Scyl休laan屋dCha觀rybdi頃s，52旬Geo.W續(xù)ash.L去.Rev.鴨796(1用984).哥[3]垂SeeT饑homas夏C.De直lawar稻e’sS蜻ectio震n102栽(b)(7刻)and餐Erosi幕onof貼the禾Direc啟tors’株Duty港ofCa艱re，13雕6U.P填a.L木.Rev.凍245(1維987).躺[4]蜂M.Eis達enber倉g，The宇Duty浴ofC捉areo錫fCor廈porat輔eDir猛ector國sand琴Offi等cers，笛51U.帳Pitt.摧L.R.，件948(1斬9讀90).敬[5]性SeeE拳.Norm悅anVe炕asey，坊Jesse胡A.Fi燦nkels煮tein，妥C.Ste所phen據(jù)Bigle秤r，Del猶aware樸Supp臣orts抱Direc嘩tors碗With蓮three庭—legg傍edSt律oolo呼fLim著ited店Liabi鬧lity，五Indem咳nifi見catio直n，and疑Insu刪rance閱，42B金us.hw端.399(叉1987)貌.眼[6]睡473A臉.2d8雖05，81棕2(Del凝.1984希).凡[7]盈參見丁丁著炮：《商業(yè)判季斷規(guī)則研究帆》，吉林人拒民出版社2許00備5年版，第尾5頁。佛[8]末參見丁丁著屋：《商業(yè)判校斷規(guī)則研究互》，吉林人訊民出版社2鎖005年版微，第284啊—300頁咱。吧[9]長參見趙旭東儀主編：《境犁外公司法專匹題概覽》，鞭人民法院出齊版社200鹽5年版，第防302頁。絲[10殺]參見蔡元段慶：《經(jīng)營投判斷規(guī)則在薪日本的實踐刷及對我國的估啟示》，載柴《現(xiàn)代法學士》2006號年第曉5期。魄[11踏]488況A.2d若858—8巴99(De保l.198份5).該案閘中，法院在考缺乏董事欺而詐、惡信或陵自我交易證磚據(jù)情形下，寶判定公司董束事匆忙地同變意一個針對求公司的友好誼收購存在重錢大過失、應敢向股東支付憶2350萬裳美元的撫賠償金。該煤案引發(fā)了公禍司董事選任券的危機。斧[12仗]N.Y.筐B(yǎng)us.C列orp.L采awse腦ction巾402(品b).蝶[13器]CAL.本Corp.遵Code陵secti拴on20槐4(a)(趣10).桃[14而]VA.C核ODEA隔NNse馳ction衛(wèi)13.1稈—692.炭1.伶[15稿]See都Pa覺ulF.江Matou苦sek，E朱SQ.，I咸ndemn蘆ifica眠tion臨andI搏nsura陳neef錄orDi洞recto塊rsan揚dOff公icers城，the冶Burea賽uof胃Natio術nalA辦ffair諒s，茅Inc.(奧2004)騙，p.A—懷18a.簡[16銅]參見吳建謎斌、劉惠明鐮、李濤譯：汽《日本公司瓜法典》，中今國法制出版鄙社2006新年版，第2叮12—21驚3頁。童[17昆]參見(英派)梅特哈特矛，李功國等翻編譯：《歐滾洲十二國公較司法》，蘭滋州大學出版作社1988湖年版，第3僚6、79、胸122、2培73、35減4、411顏、449、紫499頁。檔[18此]參見(韓墾)李哲松，始吳日煥譯：噸《韓國公司再法》，中國且政法大學出名版社200神0年版，第好493頁;字趙旭東主編壩：《境外公記司法專題概賤覽》，人民機法院出版社吊2005年缸版，第29桶5頁。鐵[19盾]蔡元慶：翅《日近本董事責任萌免除制度的杰新發(fā)展》，葬載《政治與禾法律》20緞03年第3袖期;吳建斌地、劉惠明、玩李濤譯：《躍日本公司法但典》，中國盛法制出版社輕2006年夠版，第18你3、210銹頁。辱[20過]參見(英窯)梅特哈特寄，李功國等史編譯：《歐罰洲十二國公憲司法》，蘭驚州大學出版排社1988閘年版，第2桐73頁。雜[21詳]參見吳建傻斌、劉惠明雁、勞李濤譯：《務日本公司法瓜典》，中國脖法制出版社測2006年攝版，第21腎2—213后頁。浸[22感]張民安：肥《現(xiàn)代英美游董事法律地提位研究》，奶法律出版社臥2000年既版，第54擦1頁。評[23治]比如，從旱適用人員范腐圍上看，主身要是公司現(xiàn)購任及前任董榴事和經(jīng)理，武但部分州還版包括公司的戲雇員和代理戲人。從補償副內容上看，蒼盡管主要包仰括董事因補您償事宜所支移出的律師費咐、法院判決向、罰金/款慮、與合理發(fā)乘生并實際支呆付的和解賠兩償金。但大便多數(shù)州根據(jù)俗原告身份的洽不同而作有關不同的補償瞞規(guī)定：在董逃事遭受公司借或股東索賠澡時，補償僅污限于訴訟支狡出，不包括地判決或和解闖賠償金。而勇少數(shù)州則寨允許補償和鍛解賠償金。困[24摔]MBCA真sect哨ion8非.52.察[25史]See何Paul暈F.Mat愿ousek栗，ESQ.辱，Inde張mnifi鈴catio擦nand納Insu限r(nóng)ance題for京Direc墳t運orsa訴ndOf盛ficer暫s，the把Bure養(yǎng)auof跨Nati謙onal勿Affai革rs，In螺c.(20殃04)，p金.A—11朵.遼[26吼]MBCA己seet川ion8廉.54.巖[27閘]在美國1旬933年證傍券法和19誤34年證券陷交易法通過盼后，美國國擁內證券投資淋者對上市公濕司經(jīng)營者提促起的索賠案仆件急腹劇上升，許蒼多大公司的艘董事和經(jīng)理國常因承擔賠義償責任而傾滿家蕩產(chǎn)。英獄國倫敦勞埃出德保險公司愛遂因應美國乒市場轉移董劉事職業(yè)風險梨的需要，開票創(chuàng)了此險種錘。see袍Josep燈hP.M挪ontel揉esone攻&Nich胳olas.辣J.Con緒ga雄，Dire嫂ctors功and跟Offic輩ersI霧ndemn疲ifica膜tion猶andL爭iabil店ityI濫nsura論nce：A牙nOve準rview耕ofL哲egal菌andP暫racti貸calI暢ssues網(wǎng)，51B吵us.La堅w573梳—574(述1996)竊.蹦[28鏟]Dieh場lmann屯，S爸tahl&協(xié)Walla醬ce，In霧suran絡ce，Re鋸print嶄edin榆Prot解ectin易gthe逆Corp局orate孕Offi耀cera域ndDi羽recto駁rfro凱mLia繭bilit孕y89，蛙193—1星94任(2nd絕ed.19致71).涂[29表]Till騾ingha井st—To頌wers溉Perri集n，Til慨lingh晉ast’s樓2004急Dire旱ctors扯and屆Offic齒er