勞動合同法第82條解讀

勞動合同法第82條解讀勞動合同法第82條解讀1一、關于《勞動合同法》第八十二條規(guī)定的適用范圍《勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！睋?jù)此規(guī)定，國家機關在編公務員和事業(yè)單位在編人員辭職、被辭退或開除不適用《勞動合同法》的規(guī)定。另外，用人單位根據(jù)《勞動合同法》第六十九條進行的非全日制用工也不適用《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定。根據(jù)《勞動部關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條之規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽勞動合同?！睋?jù)此規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學的行為也不適用《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定。二、關于二倍工資的支付期間《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！彪m然該條沒有明確規(guī)定二倍工資計算的起止時間，但《勞動合同法實施條例》第六條對此作了規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日?！睋?jù)此規(guī)定，有學者認為二倍工資計算的起止時間已經(jīng)很明確，二倍工資計算的起止時間是從用工之日起滿一月的次日至訂立書面勞動合同或解除勞動合同為止，其計算期間沒有上限。但在司法實踐中，對二倍工資的計算起止時間是從用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日即最長不超過11個月，而不是從用工之日起滿一月的次日至訂立書面勞動合同或解除勞動合同為止。部分學者對二倍工資起止時間的計算是對《勞動合同法實施條例》第六條的孤立理解造成的。因為根據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款的規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”和《勞動合同法實施條例》第七條之規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同?！睋?jù)此規(guī)定，如果用人單位自用工之日起超過一年沒有與勞動者訂立無固定期限勞動合同，則視為其已經(jīng)與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，故超過一年的時間應按照無固定期限勞動合同的相關規(guī)定享受有關待遇，用人單位無需再向其支付二倍工資。綜上所述，用人單位自用工之日起超過一個月且在滿一年之前未與勞動者訂立書面勞動合同，應當向勞動者支付二倍工資，二倍工資的計算期間從用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日即最長不超過11個月。如果用人單位自用工之日起超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同，不僅要向勞動者支付11個月的二倍工資，還視為用人單位已經(jīng)與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，勞動者即可根據(jù)《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》關于無固定期限勞動合同的有關規(guī)定享受權利和履行義務。勞動合同法第82條解讀2第八十二條未訂立書面勞動合同的法律責任用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！窘庾x】本條第一款，規(guī)定的是用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。該款即是實踐中出現(xiàn)頻率非常高的未訂立書面勞動合同的二倍工資罰則。《勞動合同法》第十條第二款規(guī)定，建立勞動關系應當“自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”。自用工之日起的一個月，是法律給用人單位的寬限期，寬限期滿后，依舊不簽訂書面勞動合同的，按照本款規(guī)定，即開始計算二倍工資懲罰，最長計算11個月，即時間跨度為“自用工之日起超過一個月不滿一年”，一共11個月。目前實踐中，關于本條第一款，主要存在兩個有爭議的點：第一個爭議點是二倍工資的性質(zhì)。一種觀點認為，二倍工資的性質(zhì)是勞動報酬。二倍工資也是“工資”，其應該獲得和一倍工資相同的保護力度，所以應該認定其性質(zhì)為勞動報酬。另一種觀點認為，二倍工資的性質(zhì)是懲罰性賠償。勞動報酬是與勞動者的勞動貢獻相關聯(lián)的，如果勞動者沒有付出二倍的勞動，那就不可能獲得二倍的工資，這個二倍工資明顯是一種懲罰性賠償。目前的主流裁判觀點傾向于后一種(見下文表1)，即二倍工資的性質(zhì)是懲罰性賠償。例如無訟案例《北京泛太物流有限公司訴單晶晶勞動爭議糾紛二審案》【1】中，法院即認為：“《勞動合同法》第八十二條針對實踐中勞動合同簽訂率低以及《勞動法》第十六條僅規(guī)定‘建立勞動關系應當訂立勞動合同’而沒有規(guī)定違法后果的立法缺陷，增設了二倍工資的懲罰，該第二倍差額的性質(zhì)并非勞動者的勞動所得而是對用人單位違反法律規(guī)定的一種懲戒。”第二個爭議點是二倍工資請求權仲裁時效的計算。為什么前文要弄清楚二倍工資的性質(zhì)到底是什么呢?因為這關系到二倍工資的仲裁時效的計算。如果將二倍工資的性質(zhì)認定為勞動報酬，則二倍工資請求權不受普通勞動爭議仲裁時效(1年)的限制，但是勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內(nèi)提出【2】。如果將二倍工資的性質(zhì)認定為懲罰性賠償，則二倍工資請求權受普通勞動爭議仲裁時效(1年)的限制，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算【3】。二倍工資的性質(zhì)認定，會導致截然不同的裁判結果，舉例以說明：張三2010年1月1日入職某公司，2023年1月1日離職，期間公司一直沒有跟張三訂立書面勞動合同，2023年7月1日向當?shù)貏趧又俨梦瘑T會申請向公司索要二倍工資，請問仲裁委應不應該支持張三的請求?如果把二倍工資的性質(zhì)認定為勞動報酬，會得到結果一：由于不受普通勞動爭議仲裁時效(1年)的限制，二倍工資請求權只需要“自勞動關系終止之日起一年內(nèi)提出”即可。張三是2023年1月1日離職的，所以張三應當于2023年1月1日之前主張二倍工資請求權，張三于2023年7月1日提出請求并沒有超過仲裁時效，所以按法律規(guī)定應當予以支持。但是如果把二倍工資的性質(zhì)認定為懲罰性賠償，會得到結果二：由于受普通勞動爭議仲裁時效(1年)的限制，仲裁時效期間應當從張三知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。張三從2010年2月1日開始，就應當知道其權利被侵害。并且在2010年2月1日-2010年12月31日這11個月時間內(nèi)【4】，由于用人單位一直未簽勞動合同，違法行為一直處于繼續(xù)狀態(tài)，張三每一個月發(fā)工資時都應當知道其權利正在被侵害(用人單位沒有支付二倍工資)，張三最后一次應當知道自己的權利被侵害的時間是2010年12月，從這個時間點開始起算1年的仲裁時效，張三最遲應該在2011年12月底之前向用人單位提出二倍工資請求，而張三于2023年7月1日才提出請求，已經(jīng)超過仲裁時效，所以按法律規(guī)定應當不予以支持。綜上分析，二倍工資的性質(zhì)認定會直接左右案件的裁判走向，導致不同的裁判結果。但是，上文也說了，目前的主流裁判觀點幾乎一邊倒地認為二倍工資的性質(zhì)是懲罰性賠償(見下文表1)，那是不是說案件的走向就趨于一致了呢?很遺憾，并沒有，因為實踐中還有另一個嚴重的分歧：1年仲裁時效的起算時間點到底是何時?還是以上文“結果二”的案件為例，張三于2023年7月1日才提出二倍工資請求，是不是真的就一定要不到二倍工資?也不一定。因為實踐中有的觀點認為，未簽書面勞動合同是一種持續(xù)性的行為，能一直持續(xù)到勞動者主張權利之日為止，因此應該以“倒推法”計算——以提起仲裁之日起往前倒推一年為計算起點，再往前的部分已超過一年時效，不再支持。例如下表1中的第5個案例，即使在2009年12月1日-2015年2月28日長達五六年的時間內(nèi)都沒有簽訂書面勞動合同，但勞動者辭職沒多久，就于2015年4月2日提起了仲裁，即使法院認為二倍工資的性質(zhì)是“懲罰性賠償”，但依照“倒推法”計算，其請求照樣得到了支持。繼續(xù)以上文“結果二”的案件為例，如果張三法律意識比較敏銳，2010年1月1日入職某公司后，覺察到公司一直沒有簽訂勞動合同，于是在2011年7月1日就提出了二倍工資請求，那是不是就真的萬無一失了呢?也不一定。因為實踐中有的觀點認為，在2010年2月1日-2010年12月31日這11個月的應當支付二倍工資的時間內(nèi)，每一個月用人單位只發(fā)一倍工資時，都會欠下勞動者一筆債(當月的二倍工資差額)，11個月就欠了11次債，這11次債相互獨立，各自起算1年的仲裁時效。例如2010年2月份的二倍工資差額在2011年2月份到期，2010年3月份的二倍工資差額在2011年3月份到期，以此類推。因此張三在2011年7月1日提出二倍工資請求時，2010年2月1日-2010年6月30日這段時間的二倍工資差額已經(jīng)過了仲裁時效，因此依法不予支持。而2010年7月1日-2010年12月31日這段時間的二倍工資差額尚未過仲裁時效，因此依法予以支持。最后張三的裁判結果就是部分得到支持。勞動合同法第82條解讀3《勞動合同法》第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。在日常操作中，用人單位經(jīng)常能熟練利用《勞動合同法》第八十二條前款之規(guī)定，及時與勞動者訂立勞動合同，以避免未簽合同之二倍工資。卻往往忽視了《勞動合同法》第八十二條后款(下文簡稱“后款”)之規(guī)定，本文就將對八十二天后款進行詳細解讀。一、后款與《勞動合同法》第十四條相結合《勞動合同法》第十四條為后款觸發(fā)的基礎。要解讀后款的立法目的，就需要與十四條相結合來看?！秳趧雍贤ā返谑臈l規(guī)定，無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。由此，根據(jù)第十四條的規(guī)定，應當訂立無固定期限勞動合同而不與勞動者訂立的，適用八十二條后款的規(guī)定。二、后款的適用情況分析。在日常操作中，十四條的三種情況主要適用的為第一條“(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的”，由此可得出，勞動者在本單位連續(xù)工作滿十年的情況下，簽署下一份勞動合同時：1.勞動者提出訂立固定期限勞動合同，用人單位可與勞動者訂立固定期限勞動合同;2.勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位拒絕與其訂立無固定期限勞動合同，則：①固定期限勞動合同到期解除勞動關系，則用人單位屬于違法解除，需要支付經(jīng)濟賠償金;②單位只愿意訂立固定期限勞動合同，使得勞動者只能簽訂固定期限勞動合同，那么自應當訂立無固定勞動合同之日起，用人單位向該勞動者支付二倍工資。3.用人單位違法提出訂立固定期限勞動合同，則：

①勞動者同意訂立固定期限勞動合同，視為雙方達成訂立固定期限勞動合同的合意，雙方訂立固定期限勞動合同不違法;

②勞動者不同意訂立固定期限勞動合同，用人單位只提供固