WTO金融服務(wù)貿(mào)易規(guī)范與我國金融法制建設(shè)

第WTO金融服務(wù)貿(mào)易規(guī)范與我國金融法制建設(shè)

一、金融服務(wù)協(xié)定的基本內(nèi)容

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GeneralAgrementonTradeSer-vice,GATS)是WTO于1995年1月1日生效的國際服務(wù)貿(mào)易法典，它適用于所有成員的基本義務(wù)規(guī)定，同時(shí)還包括作為該協(xié)定各服務(wù)部門特定問題的附件和具體承諾。

（一）《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的主要法律原則此外，GATS還包括發(fā)展中國家更多參與的原則、公共秩序優(yōu)越權(quán)原則、市場準(zhǔn)入原則、對服務(wù)業(yè)進(jìn)行管理的原則、資格承認(rèn)的原則、國際支付和轉(zhuǎn)移的原則、為特殊服務(wù)行業(yè)制定特別規(guī)則的原則等。這些原則規(guī)定也是各WTO成員在立法尤其是金融服務(wù)貿(mào)易立法中應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。

（二）有關(guān)金融服務(wù)附件的基本規(guī)定金融服務(wù)附件一適用于對金融服務(wù)有影響的各種措施?！敖鹑诜?wù)”是指由一成員方的金融服務(wù)提供者所提供的任何有關(guān)在資金融通方面的服務(wù)，金融服務(wù)提供者是一成員方希望提供或正在提供金融服務(wù)的任何自然人和法人（注：金融服務(wù)提供者不包括成員方政府、中央銀行、貨幣發(fā)行機(jī)構(gòu)以及由政府所有、控制的主要執(zhí)行政府的或?yàn)檎囊鈭D而活動(dòng)的其他機(jī)構(gòu)。）。金融服務(wù)包括4種情況：一是跨境提供，即從一成員方境內(nèi)向任何其他成員方境內(nèi)提供，如一國銀行向另一國借款人提供貸款服務(wù)；二是國外消費(fèi)，即在成員方境內(nèi)向來自任何其他成員方的金融服務(wù)消費(fèi)者提供，如一國銀行對外國人的施行支票進(jìn)行支付的服務(wù)；三是商業(yè)存在，即一成員方的服務(wù)提供者，通過在任何其他成員方境內(nèi)的商業(yè)存在提供，它與金融業(yè)的對外投資緊密聯(lián)系，便于金融服務(wù)者在消費(fèi)現(xiàn)場及時(shí)、有效地提供金融服務(wù)，提高當(dāng)?shù)亟鹑谑袌龅膮⑴c度；四是自然人存在，即一成員方的服務(wù)提供者，通過在任何其他成員方境內(nèi)的自然人提供的服務(wù)，例如風(fēng)險(xiǎn)評估、咨詢等。金融服務(wù)附件一中對承認(rèn)也作了一些規(guī)定。主要包括成員方可以認(rèn)可任何其他國家在決定該成員的金融服務(wù)措施如何適用方面的慎重措施。通過協(xié)調(diào)或其他方式而達(dá)成的此種認(rèn)可，可基于與有關(guān)國家達(dá)成協(xié)議或安排，或自動(dòng)地給予；作為前項(xiàng)所述協(xié)議或安排當(dāng)事方的成員，不論是未來還是現(xiàn)存的協(xié)議，應(yīng)向其他有利害關(guān)系的成員方提供適當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)談判加入該協(xié)議或安排，或在有相等的法規(guī)及其監(jiān)督實(shí)施機(jī)制的情況下，談判達(dá)成類似的協(xié)議或安排。此外，如果合適的話，有關(guān)該協(xié)議或安排的當(dāng)事方之間應(yīng)分享有關(guān)的信息。如果成員自動(dòng)給予認(rèn)可時(shí)，則應(yīng)給其他成員提供適當(dāng)機(jī)會(huì)以表明此該情形的存在。簡言之，認(rèn)可應(yīng)建立在平等和具有透明度的基礎(chǔ)之上；在成員方考慮認(rèn)可其他任何國家的審慎措施時(shí)，GATS第7條第4款盡可能在協(xié)議或安排談判開始之前事先通知服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)不予適用。

（三）金融服務(wù)承諾的諒解協(xié)議基本內(nèi)容《諒解》序言明確鼓勵(lì)烏拉圭回合各參加方作出超過GATS第三部分作出的具體承諾，每個(gè)成員國有權(quán)以不同于GATS第三部分的方式對金融服務(wù)作出承諾，只要不與GATS的規(guī)定相沖突，不損害別國按照GATS第三部分作出承諾的權(quán)利；達(dá)成的具體承諾要在最惠國基礎(chǔ)上予以適用，對成員方承諾的自由化程度不作推斷?！督鹑诜?wù)貿(mào)易協(xié)議》(FinancialServiceAgree-ment,FSA)是在世界貿(mào)易組織的主持下，于1997年12月13日達(dá)成的，該協(xié)議由三個(gè)文件構(gòu)成：第五議定書；通過第五議定書的決定；關(guān)于金融服務(wù)承諾的決定。其中最重要的是第五議定書、各成員的承諾表和豁免清單及其附件。第五議定書主要是金融、保險(xiǎn)業(yè)市場準(zhǔn)入的規(guī)定，該議定書的內(nèi)容主要包括：一是允許外國在國內(nèi)建立金融服務(wù)公司并按競爭原則運(yùn)行；二是外國公司享受同國內(nèi)公司同等地進(jìn)入市場的權(quán)利；三是取消跨境提供服務(wù)和跨境消費(fèi)的限制；四是允許外國資本在投資基礎(chǔ)上的比例超過10%。加入WTO后，無論是貿(mào)易服務(wù)總協(xié)定所確定的基本原則，還是相關(guān)附件和金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議規(guī)定的基本內(nèi)容，都將逐步在我國使用，我國借鑒WTO成員法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，對國有商業(yè)銀行的健康運(yùn)行必將起到積極的作用。

二、中外各國金融立法之比較

（一）WTO主要成員的金融立法情況(1)英美立法。在英國，英格蘭銀行是英國的中央銀行，也是世界各國的中央銀行的始祖，但由于英國是以判例法為主的國家，直到1979年4月才頒布了英國有史以來的第一部銀行法——《英國銀行法》，從此英國以立法形式確認(rèn)，在統(tǒng)一金融組織構(gòu)架內(nèi)為金融機(jī)構(gòu)提供更寬闊的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。在1986年頒布了《金融服務(wù)法》，1987年5月對《英國銀行法》進(jìn)行了修訂、補(bǔ)充，通過了新的銀行法。1997年5月英國政府向議院提交了《英格蘭銀行法》和《金融服務(wù)市場法案》。(2)大陸法系各國在銀行法方面的主要立法。大陸各國也都制定了銀行法及相關(guān)法律。法國先后制定了《票據(jù)法》、《支票法》、《銀行法》等。德國制定了《票據(jù)法》、《支票法》、《中央銀行法》等。日本制定金融方面法律較多，如《銀行法》、《銀行法施行細(xì)則》、《外匯銀行法》、《開發(fā)銀行法》、《長期信用銀行法》、《信用金庫法》；日本在經(jīng)歷了多次金融震蕩的深刻教訓(xùn)后，政府也開始金融改革，1998年12月通過了《金融體制改革法》，其改革定位為自由、公平和全球化，該法改變了過去只強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)而過分限制市場的法律規(guī)定，撤銷由法律設(shè)定的對金融業(yè)務(wù)范圍的各種限制，授予銀行、證券、保險(xiǎn)以及其他金融機(jī)構(gòu)更多的自由競爭權(quán)利，促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)真正成為國際金融市場上的自由競爭者。2.國際立法。與WTO密切相關(guān)的國際立法主要包括歐共體銀行業(yè)立法、北美銀行業(yè)立法、國際銀行監(jiān)督立法、國際條約和國際慣例等。(2)北美銀行業(yè)的立法。1992年8月12日，美、加、墨三國簽訂了《北美自由貿(mào)易協(xié)定》，并于1994年1月1日正式生效。其中第14章“金融服務(wù)”專門對金融服務(wù)進(jìn)行了規(guī)范，它適用于成員國對其他成員國金融機(jī)構(gòu)維持的措施，對非成員國投資者在本國金融機(jī)構(gòu)投資的措施以及跨境金融服務(wù)。(4)國際條約。國際條約在國際金融機(jī)構(gòu)規(guī)范體系中具有重要地位，是創(chuàng)設(shè)、確認(rèn)或變更國際金融法的原則、規(guī)則與制度的基本規(guī)范形式，國際條約對締約國具有國際法上的約束力。調(diào)整國際金融關(guān)系的國際條約可分為全球性的和區(qū)域性的，前者如《國際貨幣基金協(xié)定》、《國際復(fù)興開發(fā)銀行協(xié)議》、《金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》，后者如《亞州開發(fā)銀行協(xié)定》、《泛亞開發(fā)銀行協(xié)定》等。全球性國際金融條約對國際金融關(guān)系影響大于區(qū)域性的國際金融條約，但無論是全球性國際條約還是區(qū)域性的國際條約，一般均只對締約國產(chǎn)生法律約束力，僅在當(dāng)事國之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（二）WTO成員金融法律體系特點(diǎn)分析1.金融法律體系完備。如美國早在1933年制定《銀行法》之后，又制定了很多我國至今尚未在立法上考慮的法案，如1956年制定《銀行控股公司法》、1980年《存款機(jī)構(gòu)管制放松與貨幣控制法》、《電子資金劃撥法》、1940《投資顧問法》、1994《Riegle-Neal州銀行即分行效率法》等數(shù)10部法案和諸多的涉及銀行業(yè)務(wù)等方面的判例，構(gòu)成較為完備的金融法律系統(tǒng)。日本等發(fā)達(dá)國家同樣在金融立法方面形成完備的法律系統(tǒng)，對保障金融業(yè)健康有序發(fā)展起到至關(guān)重要的作用。3.金融法律透明度較高。根據(jù)GATS要求，任何一談判方都必須把影響服務(wù)貿(mào)易措施的有關(guān)法律、行政命令及其他決定規(guī)則和習(xí)慣做法（無論是政府作出的，還是非政府有權(quán)制定規(guī)章的機(jī)構(gòu)做出的），在生效之前予以公布；同時(shí)，還要求各方每年必須向其他參加方通報(bào)其對服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)生重大影響的新的立法和對原有法律的修改，各參加方應(yīng)建立一個(gè)或多個(gè)咨詢機(jī)構(gòu)，以便盡快回答其他參加方的詢問。據(jù)有關(guān)資料顯示，目前已經(jīng)參加WTO的成員國普遍按照上述要求達(dá)到有關(guān)“透明度”。

三、構(gòu)建我國國有商業(yè)銀行健康運(yùn)行的金融法律體

（一）我國金融法制的基本框架適應(yīng)加入WTO需要的金融立法不僅要包括管理金融服務(wù)貿(mào)易的法律，還應(yīng)包括調(diào)整各種金融服務(wù)貿(mào)易合同的法律以及解決處理國際和國內(nèi)金融服務(wù)貿(mào)易糾紛的法律和配套規(guī)章細(xì)則等。金融立法是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，它必須和我國社會(huì)主義法制建設(shè)的總體要求相適應(yīng)，既要有一定的超前性，又要有可操作性，同時(shí)必須在借鑒外國金融立法經(jīng)驗(yàn)和國際“游戲規(guī)則”的基礎(chǔ)上同中國國情有機(jī)結(jié)合。

（二）我國金融服務(wù)貿(mào)易法律法規(guī)的進(jìn)一步完善1.進(jìn)一步加快金融立法。近些年來，我國金融立法取得了較大的成就，但是在與國際接軌方面仍然存在著較大的差異。首先是立法的滯后性，如目前各銀行廣泛開展的資產(chǎn)重組、投資理財(cái)、衍生金融工具、基金管理、信息咨詢、消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)等不僅在《商業(yè)銀行法》中沒有規(guī)定，在其他法律中仍然沒有規(guī)定，這不僅不便于維護(hù)廣大客戶和銀行的合法權(quán)益，也使商業(yè)銀行在業(yè)務(wù)操作上無所適從，立法的滯后性十分明顯。其次，相當(dāng)多的領(lǐng)域在立法上仍然是空白，如關(guān)于金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管沒有專門的法規(guī)，一些金融業(yè)務(wù)必然涉及的領(lǐng)域尚無相應(yīng)法律，如金融租賃業(yè)相關(guān)立法等。再次，我國加入WTO后在金融立法上尚無明確的實(shí)施對策，至今沒有任何一部能夠體現(xiàn)FAS的法律規(guī)范，在金融立法上沒有做到接軌，甚至還沒有必要的準(zhǔn)備。立法上的缺位在一定程度上也影響了金融業(yè)的健康發(fā)展，金融領(lǐng)域從業(yè)人員普遍對國際金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的內(nèi)容了解不多。3.采取多種形式彌補(bǔ)金融服務(wù)貿(mào)易法律真空狀態(tài)，同時(shí)增強(qiáng)法律的可操作性。具體實(shí)踐中要依據(jù)規(guī)范對象的不同而采取相應(yīng)的法律形式。首先，要加強(qiáng)全國人大常委會(huì)的立法解釋工作，根據(jù)立法目的和法律原則對有關(guān)條款作出補(bǔ)充性的立法解釋；其次，通過國務(wù)院行政法規(guī)或國務(wù)院部委規(guī)章的形式，進(jìn)一步制定各項(xiàng)實(shí)施細(xì)則；再次，通過最高人民法院等司法機(jī)關(guān)采用司法解釋的方式進(jìn)行完備補(bǔ)充；最后，對于明顯違背GATS和FAS規(guī)定精神的現(xiàn)行法律規(guī)章，依據(jù)法律規(guī)定的程序進(jìn)行清理和廢除。同時(shí)，加強(qiáng)金融服務(wù)貿(mào)易監(jiān)管執(zhí)法。加入WTO后，金融監(jiān)管當(dāng)局能否公平執(zhí)法，對創(chuàng)造“國民待遇”良好環(huán)境至關(guān)重要，這不僅涉及能否有效執(zhí)行GATS和FAS基本要求，而且涉及外資金融機(jī)構(gòu)和國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)及其相互之間的公平開展業(yè)務(wù)。良好的金融監(jiān)管必須體現(xiàn)金融監(jiān)管規(guī)范性、公平性和一定程度的靈活性。

4.充分利用WTO有關(guān)規(guī)定保護(hù)民族金融業(yè)。GATS中有關(guān)發(fā)展中國家的優(yōu)惠政策，對我國進(jìn)行保護(hù)性立法很有啟發(fā)作用。利用GATS中“例外條款”和“保障條款”，完善我國有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易的保護(hù)性、過渡性立法，可以保護(hù)民族金融事業(yè)在過渡期內(nèi)盡快發(fā)展，最大可能地減少外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入給國內(nèi)造成的金融風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)美國財(cái)政部的研究顯示，在WTO135個(gè)成員國中，對外資銀行沒有明顯限制的只有13個(gè)國家。加強(qiáng)保護(hù)性立法應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面考慮；一是限制外資金融機(jī)構(gòu)以獨(dú)資、開設(shè)分支機(jī)構(gòu)等形式進(jìn)入中國，從法律上鼓勵(lì)采用合資形式，便于國內(nèi)銀行業(yè)盡快掌握國際金融領(lǐng)域先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，按照FSA規(guī)定，合資金融機(jī)構(gòu)50%股份屬于中國股東持有，這樣有利于中國金融政策的宏觀調(diào)控；二是限制外資金融機(jī)構(gòu)在中國的開業(yè)數(shù)量，盡量避免同一國家在中國設(shè)立過多的銀行或過多的分支機(jī)構(gòu)，防止外國金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)形成壟斷；三是逐步解決外資金融機(jī)構(gòu)超國民待遇問題，使中外金融機(jī)構(gòu)在同一稅負(fù)起跑線上發(fā)展；四是引導(dǎo)外資金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)操作，可以考慮將其國際結(jié)算業(yè)務(wù)和國內(nèi)貸款業(yè)務(wù)掛鉤，并引導(dǎo)外資金融機(jī)構(gòu)把資金投向國家優(yōu)先發(fā)展而效益較低的產(chǎn)業(yè)；五是進(jìn)一步加大金融監(jiān)管力度，依法管理外資金融機(jī)構(gòu)，對其違法經(jīng)營和損害我國國家利益的行為依法進(jìn)行處罰，為外資金融機(jī)構(gòu)和國有商業(yè)銀行健康發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。在金融立法上要考慮到我國過渡時(shí)期的特殊性和發(fā)展中國家的特殊身份，根據(jù)GATS規(guī)定的發(fā)展中國家因服務(wù)和競爭能力的差別，允許發(fā)展中國家享受一些不對稱原則，包括發(fā)展中國家“更多參與”（第4條）和“逐步自由化”（第19條），我們完全可以利用這些規(guī)定在立法上保護(hù)民族金融業(yè)；同時(shí)，在立法上還要堅(jiān)持國際性和民族性的統(tǒng)一，國際條約并不能凌駕于我國金融立法之上。

（三）當(dāng)前國有商業(yè)銀行亟需注意的幾個(gè)問題1.提高廣大員工的法律意識，尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部的信用觀念和法律意識。由于多年的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，國有商業(yè)銀行員工的法制意識十分淡薄，商業(yè)銀行因違法等因素造成的經(jīng)濟(jì)損失十分慘重。信用文化的內(nèi)涵包括債權(quán)人和債務(wù)人兩個(gè)方面的法律意識，其實(shí)質(zhì)是債權(quán)人與債務(wù)人雙方的權(quán)利與義務(wù)，而這種權(quán)利與義務(wù)是以整套連貫一致的法律、監(jiān)管和司法實(shí)踐為基礎(chǔ)的，在一個(gè)法制精神和信用意識缺失的商業(yè)銀行里，僅靠外部法制環(huán)境是不能保障其自行的健康運(yùn)行。提高員工的法律意識，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行加入WTO相關(guān)的法律業(yè)務(wù)知識培訓(xùn)和金融法律知識培訓(xùn)，其次加強(qiáng)銀行內(nèi)部的執(zhí)法檢查和監(jiān)察，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。3.加強(qiáng)法律顧問工作，造就一批國際金融法律專才。加入WTO給國有商業(yè)銀行提出了一系列法律方面的新課題，加強(qiáng)國有商業(yè)銀行的法律顧問工作也顯得日趨重要，加強(qiáng)法律顧問工作要從國有商業(yè)銀行法律顧問的隊(duì)伍培養(yǎng)、專業(yè)工作機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面研究問題。國有商業(yè)銀行必須從多種途徑入手，造就一批既懂國際金融業(yè)務(wù)，又懂國際金融服務(wù)貿(mào)易法律的專門人才，以適應(yīng)入世后國有商業(yè)銀行法律事務(wù)工作的需要；適當(dāng)