完善行政確認(rèn)判決之若干思考

完善行政確認(rèn)判決之若干思考

自行政訴訟法頒行以來，學(xué)界一直呼吁將確認(rèn)判決納入立法；從《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》施行以來，確認(rèn)判決被司法實踐廣泛運(yùn)用。雖然理論、立法與實務(wù)皆對確認(rèn)判決投注關(guān)切的目光，但這并不表明對其有清晰、完整、正確的洞悉。隨著行政訴訟法修訂討論的不斷升溫，確認(rèn)判決將由新的訴訟法典所規(guī)范已是必然。此時，對我國現(xiàn)行行政訴訟確認(rèn)判決進(jìn)行反思、整合與重構(gòu)不可或缺。本文擬通過對行政確認(rèn)判決相關(guān)理論的分析，澄清當(dāng)前存在的謬誤，一并指出現(xiàn)行法律規(guī)定之不足，以期引起對此問題的關(guān)注，并為行政訴訟法的修改建言。

一、確認(rèn)判決之再認(rèn)識

所謂確認(rèn)判決，是指法院經(jīng)審理后，依法確認(rèn)被訴之對象合法、有效、無效或違法的判決形式。盡管確認(rèn)判決在我國行政訴訟制度中確立較晚，而且其賴以存續(xù)的法律基礎(chǔ)遠(yuǎn)不及撤銷判決、履行判決和變更判決等其他判決形式深厚，但其被關(guān)注的程度卻超越其他判決形式。觀察當(dāng)前有關(guān)確認(rèn)判決的研究，雖然不少為司法實踐提供了有益的參考，但較難發(fā)現(xiàn)對該判決的本質(zhì)有見地的觀點，這一現(xiàn)象的存在，在某種意義上造成司法實踐上，導(dǎo)致確認(rèn)判決經(jīng)常被誤用，甚至被濫用。由此，對行政確認(rèn)判決的再認(rèn)識，或者說重新認(rèn)識，是展開討論的前提。

確認(rèn)判決不同于確認(rèn)之訴。確認(rèn)判決是一種判決形式，是法院作出的具有法律拘束力的司法判斷，而確認(rèn)之訴則是一種訴訟類型。通過確認(rèn)判決，司法權(quán)對既已存在的行政行為的性質(zhì)是違法抑或無效予以宣告，對行政法律關(guān)系的成立或存在與否給予確認(rèn)。它既不賦予權(quán)利、也不課予義務(wù)；既不創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，也不消滅事實，僅僅對發(fā)生的爭議加以澄清。透過此種判決形式，行政主體能夠認(rèn)識到自身行為違反法律，并自覺糾正；借助此種判決，原告可以進(jìn)一步獲取行政賠償。

在一篇研究確認(rèn)判決的文章中，作者指出，行政確認(rèn)判決的法律效力主要體現(xiàn)為三個方面：消滅法律行為的效力；終局確定權(quán)益歸屬；以及決定行政賠償責(zé)任的產(chǎn)生。[①]這一認(rèn)識在我國行政訴訟界頗具有代表性，但明顯存在一些誤解。此種觀點沒有把握確認(rèn)判決的本質(zhì)特性，沒有意識確認(rèn)判決的功用，而且無視確認(rèn)判決存在的基礎(chǔ)，忽視確認(rèn)判決與其他判決的差異。

較之其他判決形式，確認(rèn)判決有如下特征

第一，宣示性。撤銷或者變更判決使原有的法律關(guān)系發(fā)生變化，以達(dá)到消除違法行政行為造成的損害；履行判決責(zé)令被告履行法定職責(zé)，如果被告不履行或不完全履行，原告可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。而確認(rèn)判決僅能對現(xiàn)有法律上的狀態(tài)予以確認(rèn)、宣告，是對既有法律事實的澄清，不賦予權(quán)利，不給予身份，也不課予義務(wù)。它真正的目的在于防患未然，在于對行政的法律約束和促使行政機(jī)關(guān)守法。[②]

第二，既判力的對世性。既判力是指終局判決一旦獲得確定，該判決針對請求所作出的判決就成為規(guī)制雙方當(dāng)事人今后法律關(guān)系的規(guī)范，當(dāng)雙方當(dāng)事人對同一事項再度發(fā)生爭執(zhí)時，就不允許提出與此相矛盾的主張，而且當(dāng)事人不能對該判斷進(jìn)行爭議，法院也不能作出與之相矛盾或抵觸的判斷。簡而言之，不允許對該判斷再起爭執(zhí)的效力就是既判力。[③]既判力作用的范圍包括主觀和客觀兩方面。前者指既判力對哪些人產(chǎn)生拘束力，后者則是指判決書中哪些內(nèi)容有約束力。確認(rèn)判決不同與其他判決就在于前者，其他判決一般僅對案件的當(dāng)事人和法院有拘束力，但確認(rèn)判決對所有人都產(chǎn)生約束，具有對世性。[④]

考慮到行政權(quán)涉及公共利益，行政判決所確認(rèn)的權(quán)利或者法律關(guān)系不能必然阻止行政機(jī)關(guān)根據(jù)管理需要而進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。例如，行政機(jī)關(guān)為推動公務(wù)的需要，與某一相對人簽定了行政合同，并由法院判決確認(rèn)合法有效。按照既判力原理，除非經(jīng)合同雙方當(dāng)事人協(xié)商更改合同，任何當(dāng)事人一方和法院都無權(quán)變更。但如果此時面臨重大公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)有權(quán)單方面變更或終止行政合同，法院也有權(quán)支持行政機(jī)關(guān)的變更行為?？梢?，行政訴訟中，判決的既判力不是絕對的，而具有相對性。[⑤]

第三，不具可執(zhí)行性。與履行判決不同，確認(rèn)判決僅對既存法律狀況的澄清，不賦予權(quán)利，不課予義務(wù)，沒有可以執(zhí)行的內(nèi)容，不能憑借司法強(qiáng)制力予以實現(xiàn)。透過司法權(quán)的宣示，一方面在于對爭議的事實予以證明，防爭訟于未然；另一方面在于借籍司法權(quán)監(jiān)督行政職權(quán)行使，促使行政機(jī)關(guān)自覺依法行政。

二、我國行政確認(rèn)判決制度之評析

依據(jù)《若干解釋》第50條第3款、第57條和第58條的規(guī)定，可以把確認(rèn)判決分成兩類五種。兩類是積極確認(rèn)判決與消極確認(rèn)判決；積極確認(rèn)判決有兩種，即行政行為合法的確認(rèn)判決、行政行為有效的確認(rèn)判決；消極確認(rèn)判決包括三種：行政行為違法的確認(rèn)判決、行政行為無效的確認(rèn)判決和行政行為不成立的確認(rèn)判決。

確認(rèn)行政行為合法或有效的積極的判決形式，一般適用于行政行為合法，但存在不合理問題，且不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的案件。

確認(rèn)被訴行政行為違法、無效或者不成立的判決形式，主要適用于下列情形：第一、行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實際意義的；第二、被訴行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；第三、被訴行政行為依法不成立或者無效的；第四、被訴行政行為違法，但撤銷該行政行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，即適用情況判決的案件；第五、被告在訴訟進(jìn)程中改變被訴具體行政行為，原告不撤訴，法院經(jīng)審查認(rèn)為原行為違法的；第六、不作為案件，訴訟中被告做出行政行為，原告不撤訴的。

分析關(guān)于確認(rèn)判決的規(guī)范，不難發(fā)覺存在以下不足確認(rèn)判決的法律規(guī)范基礎(chǔ)薄弱，且確認(rèn)對象僅限于具體行政行為。通過司法解釋對確認(rèn)判決進(jìn)行規(guī)范，是法典制定之時理論滯后，以及法律穩(wěn)定性與供給不足之矛盾的產(chǎn)物，但鑒于司法解釋在法制體系中的“曖昧”身份，修改法典時將其納入加以規(guī)范已無可爭議。

具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。我國行政訴訟法典第2條明確規(guī)定公民、法人或者其他組織僅能因具體行政行為受害才能提起行政訴訟，也就是說事實行為、行政合同等被明確排除在審查范圍之外。但值得關(guān)注的是，《若干解釋》第1條第1款規(guī)定行政訴訟的對象是行政行為，刪除“具體”二字，而第57條卻規(guī)定確認(rèn)判決適用情形使用“具體行政行為”一詞。同一司法解釋，作“行政行為”與“具體行政行為”的區(qū)分，想必不是疏漏所致，而是解釋者有意為此。即使最高人民法院想通過此措辭的轉(zhuǎn)換將抽象行政行為納入審查對象，依然有大量的行政職權(quán)性非法律行為被拒絕在訴訟救濟(jì)之門外。修改行政訴訟法時，不可不見。特別要指出的是，依據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，訴的對象并不限于具體行政行為，還包括事實行為。例如《國家賠償法》第3條第3、4項，就是關(guān)于事實行為賠償?shù)囊?guī)定，這也是確認(rèn)判決適用的領(lǐng)域。

2.確認(rèn)行政行為合法判決之規(guī)定違背訴訟法理?！度舾山忉尅返?7條第1款規(guī)定，法院認(rèn)為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認(rèn)其合法的判決。此種積極確認(rèn)判決并非針對原告訴訟請求而為之司法裁斷，而是法院積極主動對行政行為合法所作之論斷。這一做法違背行政訴訟的目的，違反訴對審判權(quán)的制約理論。所謂訴對審判權(quán)的制約，是指審判權(quán)因訴以及訴的要素的具體內(nèi)容的約束，其運(yùn)作不能隨意背離或超越訴之范圍。訴對審判權(quán)的制約主要表現(xiàn)為訴訟請求對法院審判的制約，可以概括為：凡當(dāng)事人依法提出的訴訟請求，法院不得拒絕，都應(yīng)審理，法院對訴訟請求必須作出判決；凡當(dāng)事人未納入訴訟請求的事項，除法律另有規(guī)定外，法院不得作出判決。也就是說“無訴訟請求即無判決”。此類確認(rèn)判決的設(shè)立在于達(dá)致維護(hù)行政權(quán)之目的，但置原告的訴訟請求于不顧，顯然缺乏存在的合法性基礎(chǔ)，且不利于訴權(quán)保障，有悖訴訟理念，應(yīng)當(dāng)廢除。

3.行政行為無效與不成立沒有適用之空間。雖然《若干解釋》第57條第2款第3項對確認(rèn)行政行為無效和成立的判決作出規(guī)定，有些單行法律法規(guī)也規(guī)定某些特定行政行為無效。[⑥]但是，單行法律法規(guī)規(guī)定的行政行為無效是否與大陸法系行政行為理論上的無效、以及《若干解釋》中指出的無效屬于同一內(nèi)涵，值得深入推敲。[⑦]而且在行政立法上沒有行政行為無效、行政行為成立以及行政行為可撤銷的系統(tǒng)規(guī)定，僅規(guī)定行政行為違法可撤銷的五種表現(xiàn)形式，[⑧]況且當(dāng)前我國理論界對行政行為成立、無效、瑕疵等也沒有清晰統(tǒng)一的認(rèn)識，爭執(zhí)較大。故法官審理此類案件時，一方面缺乏可操作的法律依據(jù)，另一方面欠缺理論指導(dǎo)，以至造成法官濫用或拒絕適用此類判決的現(xiàn)象。

三、完善確認(rèn)判決之建言

修改行政訴訟法典時，將確認(rèn)判決加以規(guī)定已是毋庸贅述之共識?？M繞或者困惑立法者的將是如何重建確認(rèn)判決？為了避免重構(gòu)確認(rèn)判決時，上述問題再次出現(xiàn)；為了給其設(shè)置營造良好的環(huán)境，對行政法與行政訴訟法的相涉理論進(jìn)行重新審視亦不可不為。例如行政訴訟受案范圍的再次定位，行政訴訟類型化進(jìn)入法典，訴對審判權(quán)制約理念的引入，以及行政行為理論的重新建構(gòu)等。

基于以上認(rèn)識，我國重構(gòu)確認(rèn)判決可以如下著手確立行政確認(rèn)之訴。所謂行政確認(rèn)之訴，是指原告請求法院確認(rèn)行政行為違法、無效，或者行政法律關(guān)系存在與否的一種訴訟形式，是按訴訟請求將訴訟進(jìn)行的分類。確認(rèn)判決與確認(rèn)之訴相對應(yīng)，是確認(rèn)之訴被支持的司法結(jié)果。確認(rèn)之訴為確認(rèn)判決存在的基礎(chǔ)，如果確認(rèn)之訴缺位，確認(rèn)判決必然缺少存續(xù)的前提與適用的余地。忽略兩者之間的此層關(guān)系，冒然規(guī)定確認(rèn)判決，將導(dǎo)致判決形式的混用。我國現(xiàn)行行政訴訟司法實踐便是最好的佐證。

2.舍棄已有的積極確認(rèn)判決，并對此類判決重新定性?，F(xiàn)有的積極確認(rèn)判決是維護(hù)行政權(quán)的產(chǎn)物，是無視原告訴權(quán)的極端表現(xiàn)，廢止乃不爭之事實。但這并不表明，行政訴訟中沒有積極確認(rèn)判決應(yīng)用之可能性。當(dāng)原告請求確認(rèn)行政法律上某一事實存在或者請求確認(rèn)行政合同成立，法院經(jīng)審理查明，訴訟請求應(yīng)被支持時，法院便可以做出積極確認(rèn)判決，確認(rèn)法律關(guān)系存在或行政合同成立，支持原告的請求。由此可見，積極確認(rèn)判決應(yīng)該是針對原告的積極性請求而為的判決，并非針對給予行政職權(quán)活動積極肯定而為的。修訂行政訴訟法時，這一點不可不察。

3.重新整合確認(rèn)判決適用之情形?，F(xiàn)行司法解釋關(guān)于確認(rèn)判決適用案件的規(guī)定過于具體，范圍較窄，不能滿足實踐之需求，也不能彰顯確認(rèn)判決之功效。歸納、分析和總結(jié)我國行政訴訟司法實踐的現(xiàn)實狀況，并借鑒德國、日本以及我國臺灣地區(qū)立法，建議將確認(rèn)判決的適用情形歸化為五類：行政行為無效的案件、特殊行政行為違法的案件、行政法律關(guān)系存在與否的案件、其他行政職權(quán)行為違法的案件、以及預(yù)防性確認(rèn)的案件。

按大陸法系行政行為理論，以是否重大明顯違法，將違反法律的行政行為分為：無效的行政行為與可撤銷的行政行為。無效的行政行為，自始當(dāng)然無效，不生法律效力，因此類行為而起之爭端，只能做出確認(rèn)判決。由可撤銷的行政行為引發(fā)的訴訟，一般適用撤銷判決，但出現(xiàn)以下例外則應(yīng)作出確認(rèn)判決：情況判決、行為已履行完畢不具備可撤銷之內(nèi)容、信賴保護(hù)的案件、訴訟中被訴行為已被更改的案件等。至于其他行政職權(quán)行為，是指除行政行為之外，行政主體實現(xiàn)行政管理的其他活動，主要包括事實行為、準(zhǔn)行政行為等，此類行為引起的訴訟，確認(rèn)判決也可適用。

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[①]王克穩(wěn)。行政訴訟應(yīng)增加確認(rèn)判決[J].政治與法律，1999，。

[②]德國學(xué)者胡芬在談到確認(rèn)判決的作用時指出：“確認(rèn)判決既不賦予某種名義，也不形成某種法律狀況。它的真正作用在于對行政的法律約束和促使行政機(jī)關(guān)守法?！眳⒁姼ダ锏潞諣柲?？胡芬。行政訴訟法[M.]莫光華譯。北京：法律出版社，

[③]有關(guān)既判力的理論可以參見[日]高橋宏志。民事訴訟法——制度與理論的深層分析[M].林劍鋒譯。北京：法律出版社，頁以下。李龍。民事訴訟標(biāo)的理論研究[M].北京：法律出版社，—217.江偉。中國民事訴訟法專論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，—212.

[④]“盡管這種判決直接約束的也僅僅是參見人，但實際上卻對所有人產(chǎn)生效力?！眳⒁奫德]弗里德赫爾穆？胡芬。行政訴訟法[M.]莫光華譯。北京：法律出版社，

[⑤]參見馬懷德。行政訴訟原理[M].北京：法律出版社，

[⑥]本文收集到的我國現(xiàn)行立法上關(guān)于行政行為無效的規(guī)定，大概有：《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第19條規(guī)定：“向農(nóng)民或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織集資必須實行自愿原則，不得強(qiáng)制集資。任何機(jī)關(guān)和單位向農(nóng)民或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織強(qiáng)制集資的，農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織有權(quán)拒絕。”《中華人民共和國行政處罰法》第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”第49條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！薄吨腥A人民共和國土地管理法》第78條第1款規(guī)定：“無權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確認(rèn)的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的