物權(quán)救濟模式的選擇及其依據(jù)

物權(quán)救濟模式的選擇及其依據(jù)

[摘要]物權(quán)救濟模式存在著物權(quán)請求權(quán)模式和侵權(quán)責任模式及競合模式。在物權(quán)遭受侵害或妨害以及存在著妨害之虞的領(lǐng)域內(nèi)，或者說在物權(quán)法和侵權(quán)行為法之間的關(guān)系上，物權(quán)請求權(quán)模式應(yīng)優(yōu)于侵權(quán)責任模式。而在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，站在整個民法的立場上，可以承認物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)責任的競合模式。

[關(guān)鍵詞]物權(quán)救濟模式；物權(quán)請求權(quán)；侵權(quán)責任；競合

一、問題的提起

在制定我國物權(quán)法典乃至民法典的過程中，相當專家學者主張：《民法通則》第134條規(guī)定的承擔民事責任的方式，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀，具體屬于侵權(quán)責任的方式，并且應(yīng)當作為物權(quán)的救濟方式，未來的《中華人民共和國物權(quán)法》應(yīng)當予以承繼。即，在對物權(quán)的保護方面，有學者力主以侵權(quán)責任模式取代物上請求權(quán)模式。㈠另一種觀點則主張：返還財產(chǎn)，從請求權(quán)的角度觀察，就是返還財產(chǎn)請求權(quán)，與德國法系的物的返還請求權(quán)同義。停止侵害、排除妨礙，從請求權(quán)的層面命名，屬于德國法系的妨害除去請求權(quán)；消除危險，從請求權(quán)方面考慮，相當于德國法系的妨害防止請求權(quán)，它們均屬于物上請求權(quán)。如果用于人格權(quán)場合，就是人格權(quán)的請求權(quán)㈡；如果用于知識產(chǎn)權(quán)場合，就是知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)㈢?；謴?fù)原狀，在《民法通則》第134條第1款中屬于損害賠償?shù)囊环N表現(xiàn)形式。歸結(jié)上述，《民法通則》第134條把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式，不盡合理，未來的仲華人民共和國物權(quán)法》應(yīng)當放棄這種思路，改為配置物上請求權(quán)，規(guī)定物的返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)、妨害防止請求權(quán)。[1]折衷說則贊同侵權(quán)責任與物上請求權(quán)競合的模式：一方面，物權(quán)法可以從物上請求權(quán)的層面設(shè)計，另一方面，侵權(quán)行為法可以繼續(xù)把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀作為侵權(quán)責任的方式。㈣

究竟如何抉擇，值此《中華人民共和國物權(quán)法》制定之際，有必要從立法論的層面討論，對于物權(quán)救濟，我國立法是采取侵權(quán)責任的模式還是物上請求權(quán)的模式？或者說，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)，是作為侵權(quán)責任的方式好，還是作為物上請求權(quán)乃至絕對權(quán)請求權(quán)的類型理想？本文就要從事這些工作。

二、物上請求權(quán)模式優(yōu)于侵權(quán)責任模式

筆者認為，制定一部民法典，必須就整部民法典進行體系化思考，滿足民法的總則編、物權(quán)編、人格權(quán)編、知識產(chǎn)權(quán)編、合同編、侵權(quán)行為編各自的目的和功能要求，使這些制度銜接配合得妥當、適宜。在大陸法系，物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)各有其積極的權(quán)能，也有其消極的權(quán)能，后者就是物上請求權(quán)、人格權(quán)的請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)，可統(tǒng)稱為絕對權(quán)的請求權(quán)。這是絕對權(quán)自身具有的，是它們?yōu)槭棺约罕３只蛘呋謴?fù)其圓滿狀態(tài)所必須的。只要絕對權(quán)受到侵害，不管行為人有無過失，不論該行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為，絕對權(quán)人就當然有權(quán)行使這些絕對權(quán)請求權(quán)，完全不受侵權(quán)行為法的種種嚴格的要求，從而使絕對權(quán)能夠自行或者通過訴訟機制使自己保持或者恢復(fù)其圓滿狀態(tài)。況且，令行為人承受這些請求權(quán)行使的結(jié)果，并未使他承受任何額外的負擔，未遭受任何不利，只是物權(quán)人的物權(quán)、人格權(quán)人的人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)，以及他們的相關(guān)利益得到了維護。所以，沒有必要以過失為要件。一言以蔽之，民法立法，尤其是制定良法的話，必須給絕對權(quán)配置絕對權(quán)請求權(quán)。[1]

當然，假如《民法通則》和未來的民法典把絕對權(quán)與其請求權(quán)分割開來，把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式，侵權(quán)行為法內(nèi)部和諧如初，也是可以接受的。相反把停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)、物的返還請求權(quán)，從物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的制度中分割出來，放置于侵權(quán)行為法中，作為侵權(quán)責任的方式，有七點不妥[1]：

第一，在大陸法系中，民事責任為債的一般擔保，這可稱其為一般擔保說。損害賠償屬于債的一般擔保，名副其實。但停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)、物的返還請求權(quán)起不到一般擔保的作用，可見，把它們作為民事責任的方式不合民事責任的質(zhì)的規(guī)定性。[1]

對此，魏振瀛教授批評到：由于民事責任、行政責任、刑事責任的承擔都具有強制性，離開法律的強制力，就無所謂法律責任?？梢詫⑵涿麨閺娭屏φf。將責任認定為債務(wù)人以其一般財產(chǎn)，為其總債務(wù)的擔保，能夠說明債務(wù)人應(yīng)以其全部財產(chǎn)承擔無限責任，但不能說明當事人所應(yīng)承擔的具體責任的性質(zhì)，更不能反映民事責任的本質(zhì)。

據(jù)此，筆者答辯一般擔保說界定的民事責任與強制力說所指的民事責任確實存在著不少的差異：1）前者不能區(qū)分出已經(jīng)具備構(gòu)成要件的民事責任和將來才可能具備構(gòu)成要件的民事責任。筆者早在1992年指出：“無限責任就其固有意義來說，指的是當事人的責任范圍，屬于債的一般擔保范疇，而不是法律對違約行為及其他行為予以否定性評價的表現(xiàn)。它在違約行為及其他違反義務(wù)行為發(fā)生前即已存在。就是說，無限責任不是我們通常所講的合同責任。但當債務(wù)人不履行其債務(wù)時，他實際承擔的無限責任才是我們通常所說的合同責任或其他民事責任”。2）前者主要在揭示民事義務(wù)和債務(wù)人一般財產(chǎn)之間的關(guān)系，表明債務(wù)人的一般財產(chǎn)是承擔民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，在一定程度上表示著債權(quán)實現(xiàn)的程度；后者重在區(qū)分民事義務(wù)和民事責任在質(zhì)的規(guī)定性方面的多寡，昭示著國家和民事義務(wù)及民事責任之間的關(guān)系及其區(qū)別，義務(wù)“并不包括任何人對債務(wù)人的強制，在債務(wù)人不履行義務(wù)時，強制其履行或賠償損害，則屬于民事責任問題?！痹趥鶆?wù)人具有過失的情況下，民事責任還有對過失行為予以譴責和否定性評價的屬性。3）按一般擔保說，民事責任的外延廣泛；依據(jù)強制力說，民事責任的外延較窄。只要我們把一般擔保說項下的民事責任的范圍縮小，使一般擔保說與強制力說所指的民事責任在外延方面相同，換言之，強制力說項下的民事責任也屬于債的一般擔保，兩者就不是相互排斥的關(guān)系，它們完全可以指稱同一個民事責任。4）兩種學說所指的民事責任并不相互排斥：強制力說所指的民事責任也屬于一般擔保說所指的民事責任，在實際的不法行為發(fā)生時產(chǎn)生的民事責任，只要它未實際地實現(xiàn)，如行為人尚未向受害人實際支付損害賠償金等，就仍然是以行為人的全部財產(chǎn)作為實現(xiàn)民事責任的物質(zhì)基礎(chǔ)，行為人的一般財產(chǎn)作為承擔該民事責任的一般擔保。該民事責任實現(xiàn)之際，行為人實際承擔民事責任的財產(chǎn)從其全部財產(chǎn)具體化為特定的財產(chǎn)，在該特定財產(chǎn)的所有權(quán)尚未移轉(zhuǎn)給受害人時，民事責任仍未實際實現(xiàn)，行為人的民事責任所指向的財產(chǎn)未限縮到該特定財產(chǎn)之上，依然是全部財產(chǎn)，否則，在該項特定財產(chǎn)因不可抗力等客觀原因滅失時，行為人就可以拒絕從其一般財產(chǎn)中再取出特定部分支付給受害人。在行為人將其實際承擔責任的特定財產(chǎn)交付與受害人時，即民事責任實現(xiàn)之際，雖然此時的民事責任不再是一般擔保意義上的民事責任了，可是它也就馬上消失了。也就是說，稱這種瞬間存在的民事責任不再是一般擔保意義上的民事責任，雖然可以，但實際價值不大。

至于魏振瀛老師批評一般擔保說意義上的民事責任“不能說明當事人所應(yīng)承擔的具體責任的性質(zhì)”，但強制力說意義上的民事責任何嘗不是如此？！其實，在說明支付賠償金的性質(zhì)方面，一般擔保說也有其作用，即賠償金尚未支付時，責任人的全部財產(chǎn)原則上都是可以執(zhí)行的對象；在賠償金正在支付時，該賠償金數(shù)額是責任人的全部財產(chǎn)中的一部分；在賠償金已經(jīng)支付完畢時，如此執(zhí)行純屬正當。另外，魏振瀛老師批評一般擔保說意義上的民事責任“更不能反映民事責任的本質(zhì)”。對此，筆者認為，這要看如何對待本質(zhì)，每一個概念都有相當數(shù)量的本質(zhì)，究竟把哪個屬性定為本質(zhì)，這取決于論者所站的立場，是在哪個學科議論。并且，即使是同一個論者，在同一篇論文中，使用同一個概念，為了說明不同的問題，也可以選取該概念的不同的本質(zhì)屬性，發(fā)表意見。如同上文所述，依據(jù)強制力說，可以將民事責任的本質(zhì)揭示為它具有國家的強制力，在過錯責任場合還是道德和法律對不法行為予以否定性評價的表現(xiàn)。按照一般擔保說，民事責任的本質(zhì)在于昭示著行為人承擔民事義務(wù)的財產(chǎn)范圍，或者說物質(zhì)基礎(chǔ)。

第二，侵權(quán)責任的方式在大陸法系中屬于債權(quán)債務(wù)的范疇，有學者主張物上請求權(quán)在性質(zhì)上為債權(quán)或者準債權(quán)，更表明了這一點。而債權(quán)以平等性為原則，若未附加上擔保物權(quán)或者基于立法政策的考慮予以特別規(guī)定，則無優(yōu)先性。物的返還請求權(quán)作為物上請求權(quán)，呈現(xiàn)出優(yōu)先的效力，物權(quán)人優(yōu)先獲得物的返還可受到有力的保護。有學者說得好：所有物返還請求權(quán)，為一項物權(quán)性的、由物權(quán)法所調(diào)整的請求權(quán)。關(guān)于債法請求權(quán)的規(guī)定，僅在無物權(quán)法的特別規(guī)定，且其適用與物權(quán)法的基本原則不發(fā)生抵觸時，才可以適用于所有物返還請求權(quán)。若所成立的侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)，導(dǎo)致產(chǎn)生與物權(quán)法上歸屬規(guī)則相抵觸的結(jié)果，則該損害賠償請求權(quán)即使符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，亦不得成立。據(jù)此而言，物權(quán)歸屬效果，尤其是物權(quán)法上有效的權(quán)利取得效果，不得因作為侵權(quán)責任結(jié)果的回復(fù)原狀規(guī)則而受影響。相反，把返還財產(chǎn)作為責任方式，反而使物權(quán)人處于與其他債權(quán)人平等的地位，尤其在占有物之人進入破產(chǎn)程序的情況下，物權(quán)人不能優(yōu)先于其他債權(quán)人取回其所有物，只能按比例受分配，從而使物權(quán)名存實亡。即使是停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)，作為絕對權(quán)請求權(quán)，與物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)密切聯(lián)系在一起，它們的法律地位由物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的法律地位決定，也比把它們從物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中分割出來，作為侵權(quán)責任的方式，更有利于絕對權(quán)人。[1]

對此，魏振瀛老師持不同意見：根據(jù)權(quán)利、義務(wù)、責任關(guān)系的原理，侵權(quán)的后果是責任，不是債。侵權(quán)責任并不影響物權(quán)的優(yōu)先效力。從破產(chǎn)法上的取回權(quán)來看，破產(chǎn)法中的取回權(quán)的根據(jù)是由物權(quán)本身的性質(zhì)決定的，而不是根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)決定的。物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的效力，是指物權(quán)無論成立先后如何，均有優(yōu)先于債權(quán)的效力。其中一種形態(tài)是，債權(quán)以某特定物為給付的標的物，而該物之上又有物權(quán)存在時，無論物權(quán)成立的先后，均優(yōu)先于該債權(quán)。例如在標的物是動產(chǎn)的一物二賣，后買者已經(jīng)受領(lǐng)標的物，先買者無權(quán)請求后買者退回標的物。另一種形態(tài)是，物權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)，例如在債務(wù)人的物上設(shè)有擔保物權(quán)的情況下，享有擔保物權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先于一般債權(quán)而受清償。

筆者認為，上述觀點值得商榷。

1.所謂“侵權(quán)的后果是責任，不是債”，這與魏振瀛老師贊賞的王澤鑒先生“關(guān)于契約、無因管理、不當?shù)美扒謾?quán)行為的指導(dǎo)原則、社會功能以及構(gòu)成要件各有不同，不足以作為共同構(gòu)成因素。其構(gòu)成債之內(nèi)在統(tǒng)一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各種法律事實，在形式上均產(chǎn)生相同的法律效果：一方當事人得向他方當事人請求特定行為。此種特定人之間的請求特定行為的法律關(guān)系，是為債之關(guān)系”的精辟論述并不一致。這不僅表現(xiàn)在王澤鑒先生把侵權(quán)行為引發(fā)的后果作為債的一種，而且表現(xiàn)在按照王澤鑒先生關(guān)于“此種特定人之間的請求特定行為的法律關(guān)系，是為債之關(guān)系”的標準衡量，侵權(quán)的后果恰恰形成“特定人之間的請求特定行為的法律關(guān)系”。1）侵權(quán)責任的成立，使得受害人有權(quán)利請求責任人承擔侵權(quán)責任，責任人有義務(wù)滿足受害人的該項請求，向他承擔侵權(quán)責任。此處的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生在相對人之間，權(quán)利以請求為內(nèi)容，符合債權(quán)、債務(wù)的質(zhì)的規(guī)定性的要求，故這些權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是債的關(guān)系。2）如果責任者再次違法，拒不實際承擔侵權(quán)責任，又產(chǎn)生債務(wù)不履行責任。受害人也就是債權(quán)人有權(quán)請求責任人承擔債務(wù)不履行的責任，責任人有義務(wù)滿足這種請求，實際承擔此類責任。這類權(quán)利、義務(wù)關(guān)系再次構(gòu)成債的關(guān)系。循環(huán)往復(fù)，這才是符合邏輯的。為清晰地反映這種關(guān)系，現(xiàn)圖示略

2.斷言侵權(quán)責任不影響物權(quán)的優(yōu)先效力。不知此處所謂“物權(quán)的優(yōu)先效力”是指什么？如果是指物權(quán)人基于其物權(quán)請求物的返還，這不是在說原物返還仍然屬于物上請求權(quán)嗎？這不是在否定自己的觀點嗎？如果是說原物返還屬于侵權(quán)責任，那么，便沒有了物權(quán)，從而也就沒有了物權(quán)的優(yōu)先性發(fā)揮的余地。把返還原物作為侵權(quán)責任的方式，而非物上請求權(quán)，究竟影響不影響物權(quán)的優(yōu)先效力呢？我們可以舉魏振瀛老師認同的侵權(quán)責任方式的例子加以說明：甲將價值10萬元的家具賣與乙公司并實際交付，乙公司尚未支付價款。此時，該合同被撤銷，甲請求該木材返還。但因乙公司對外的到期債權(quán)5個，共計100萬元，均為普通債權(quán)。其現(xiàn)有財產(chǎn)包括該木材在內(nèi)只有20萬元。按照魏振瀛老師的設(shè)計，乙公司返還該木材屬于民事責任，甲請求返還該木材的權(quán)利為債權(quán)。遵循債權(quán)平等原則，甲肯定得不到該木材的全部返還。而甲援引《合同法》第58條的規(guī)定，并主張所有物返還請求權(quán)，則會優(yōu)先于其他普通債權(quán)人獲得木材的全部返還。

3.所謂“從破產(chǎn)法上的取回權(quán)來看，破產(chǎn)法中的取回權(quán)的根據(jù)是由物權(quán)本身的性質(zhì)決定的，而不是根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)決定的”.這實際在證明把原物返還作為物權(quán)請求權(quán)的合理性，否定自己的觀點，因為按照侵權(quán)行為統(tǒng)一救濟論，取回權(quán)屬于債權(quán)，破產(chǎn)者返還原物屬于侵權(quán)責任，因而，這里不存在物權(quán)請求權(quán)。魏振瀛老師舉例說，如果甲在其破產(chǎn)前無權(quán)占有乙的汽車，乙有請求甲返還原物的權(quán)利，甲負有返還原物的責任。甲破產(chǎn)時尚未返還汽車給乙，乙對其汽車仍然享有物權(quán)；乙的汽車不屬于甲的物，自然不在破產(chǎn)財產(chǎn)范圍之內(nèi)。因此，乙當然對其汽車享有取回權(quán)。筆者認為，按照魏振瀛老師返還原物為民事責任的觀點，該例中的返還汽車為民事責任，乙對該汽車不享有所有權(quán)，請求甲返還汽車的權(quán)利是債權(quán)，于是，該汽車當然屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，乙無權(quán)取回。只有不承認返還汽車為民事責任，或者如同德國民法那樣，在甲有過失時，把返還汽車作為侵權(quán)行為法上的損害賠償?shù)男问?，且又承認乙對該汽車可以主張所有物返還請求權(quán)，即構(gòu)成競合，乙基于后者抗辯該汽車并非破產(chǎn)財產(chǎn)，才會如愿以償。如此，魏振瀛老師恰恰在否定他關(guān)于返還原物為民事責任的觀點。

第三，訴訟時效的對象基本上是債的請求權(quán)，而非物權(quán)，把停止侵害、排除妨礙、妨害預(yù)防、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式，意味著它們屬于債的范疇。債在邏輯上屬于訴訟時效的對象，如此，人們毋須說明理由，停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)、物的返還請求權(quán)自然應(yīng)該適用訴訟時效。如果法律規(guī)定它們不適用訴訟時效，則必須充分闡明理由。如果停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)適用訴訟時效，在人格權(quán)遭受侵害或者受到現(xiàn)實的極可能發(fā)生的威脅的情況下，顯然不合倫理。例如，怎么能因時間的經(jīng)過，就任憑行為人侵害權(quán)利人的生命、健康、身體、自由、名譽、隱私等，而無權(quán)令其停止？！這毫無正義、效益可言，違反社會秩序的要求。再者，侵害行為正在進行中，屬于一個侵權(quán)行為尚未結(jié)束，訴訟時效不開始起算，該侵權(quán)行為停止時，訴訟時效的起算又失去其意義。所以，停止侵害請求權(quán)不會產(chǎn)生訴訟時效問題?？傊?，在任何時候，權(quán)利人都有權(quán)請求行為人停止侵害物權(quán)、人格權(quán)或者知識產(chǎn)權(quán)，有權(quán)請求行為人排除妨礙、消除危險。反之，如果把停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)、物的返還請求權(quán)作為絕對權(quán)的請求權(quán)，它們屬于絕對權(quán)的效力，屬于絕對權(quán)的防御系統(tǒng)，與絕對權(quán)不可分離，因為絕對權(quán)不適用于訴訟時效，所以，人們不必說明理由，就可以規(guī)定它們不適用訴訟時效。[1]

不同的立法例針對物的返還請求權(quán)的態(tài)度不盡相同。例如，《德國民法典》原來區(qū)分登記的物權(quán)和不登記的物權(quán)，對基于后者產(chǎn)生的物的返還請求權(quán)，適用于消滅時效。民法理由書論證其理由，物上請求權(quán)若不因時效而消滅，則容許有許多年不行使的權(quán)利繼續(xù)存在，有害于交易安全。[10]物上請求權(quán)因時效而消滅的結(jié)果是，對于占有人不得請求返還，而所有權(quán)仍繼續(xù)存在，所有人得因其他原因再取得占有，或者對于非占有人的承繼人請求返還，以舉所有權(quán)之實。然而，《德國民法典》這樣規(guī)定的結(jié)果并不理想。[10]為此，為有所補救，《德國民法典》于第902條第1款規(guī)定，由已登記的權(quán)利所產(chǎn)生的請求權(quán)，不因超過時效而消滅。德國《債法現(xiàn)代化法》在消滅時效制度方面修改動作較大，于第197條第1款第1項明確規(guī)定，基于所有權(quán)和其他物權(quán)產(chǎn)生的返還請求權(quán)，因30年不行使而罹于消滅時效，法律另有規(guī)定的除外。由于《德國民法典》第902條的規(guī)定未被修改，繼續(xù)有效，故在德國現(xiàn)行法上仍然是：已經(jīng)登記的物的返還請求權(quán)，不適用于消滅時效?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定，債權(quán)因10年間不行使而消滅。債權(quán)或所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)，因20年間不行使而消滅。物上請求權(quán)是否也適用該條款，并非沒有疑問。不過，日本大審院作出了明確判示：“鑒于所有物返還請求權(quán)系物權(quán)的一個作用，非由此所發(fā)生的獨立的權(quán)利，因此所有物返還請求權(quán)與所有權(quán)本身一樣，不罹于消滅時效?！盵11]

對此，筆者的初步看法1）在法律不承認取得時效制度的背景下，物的返還請求權(quán)不宜適用訴訟時效。因為當物被他人無權(quán)占有，物權(quán)人未請求返還超過訴訟時效期間，便視為訴訟時效完成，無權(quán)占有人可以對抗物權(quán)人的返還請求權(quán)，可以繼續(xù)占有本屬于物權(quán)人的物，形成物權(quán)人空有物權(quán)之名而無物權(quán)之實、占有人擁有物權(quán)之實卻無物權(quán)之名的不正常局面，這不應(yīng)為良法所允許。2）在法律同時承認取得時效和訴訟時效的背景下，雖然可以規(guī)定物的返還請求權(quán)適用訴訟時效，但仍存在一段物權(quán)人空有物權(quán)之名而無物權(quán)之實，占有人擁有物權(quán)之實卻無物權(quán)之名的不正常局面，社會秩序處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。這是因為，法律一般對于取得時效和訴訟時效分別規(guī)定了長短不等的時效期間，一般情況下是取得時效的期間長，而消滅時效的期間短。當消滅時效期間屆滿，無權(quán)占有人可以抗辯物權(quán)人的返還請求權(quán)時，無權(quán)占有人因取得時效期間尚未屆滿而未獲得對于占有物的物權(quán)。當然，學說可以辯解到，倘若法律坐視物權(quán)人空有物權(quán)之名而無物權(quán)之實，占有人擁有物權(quán)之實卻無物權(quán)之名的不正常局面不管，該法算不上良法，但是法律已經(jīng)盡力地設(shè)計方案予以解決，只是無力做到兩種時效制度的契合銜接，則從方法論的角度看應(yīng)當予以允許。筆者對此說不予反駁，但這不意味著這種方案沒有瑕疵。還有，有學者為避免兩種時效在銜接上的一段空當，將兩種時效的期間設(shè)計得一樣長短。筆者認為，這仍然消除不了上述空當，因為兩種時效期間的起算點不同，取得時效期間自占有開始起算，而訴訟時效期間，在我國現(xiàn)行法上，自權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害時起算。[1]

魏振瀛老師不同意筆者的上述觀點。其實，返還原物、妨害排除、妨害防止是否適用訴訟時效，是個立法政策問題，各國法律規(guī)定各不相同：有規(guī)定為債權(quán)的，如《瑞士債務(wù)關(guān)系法》；有規(guī)定為債權(quán)及其他非所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)的，如《日本民法典》；有規(guī)定為訴權(quán)的，如《法國民法典》；有規(guī)定為請求權(quán)的，如《德國民法典》。我國《民法通則》沒有具體規(guī)定訴訟時效的客體，而是規(guī)定“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效”。需要指出的是，《德國民法典》并未規(guī)定物權(quán)請求權(quán)都不適用訴訟時效，特別值得注意的是，2002年1月1日生效的德國《債法現(xiàn)代化法》，重點修改了現(xiàn)行《德國民法典》中的債法和時效法。德國學者解釋說：物上請求權(quán)原則上適用新法第195條關(guān)于3年的一般時效的規(guī)定，這一點尤其適用于收益返還、賠償損害以及停止侵害和排除妨礙的請求權(quán)。但是，對于所有權(quán)的返還請求和其他物權(quán)，新法第197條第1項將它們作為最重要的物上請求權(quán)而規(guī)定了30年的消滅時效?！P(guān)于訴訟時效的適用范圍，以物權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效，作為反對物權(quán)救濟采取民事責任方式的理由不成立。

這個反駁同樣存在著問題：1）立法政策應(yīng)符合社會發(fā)展的要求，完全不顧邏輯，為了自己的觀點而頭痛醫(yī)頭，不是科學的態(tài)度。魏振瀛老師把返還原物作為侵權(quán)責任，就屬于立法政策層面的議論，但帶來了以下問題：在相當?shù)那闆r下，混淆了一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)的界限，使這種分類失去意義或者不再重要；在若干情況下，混淆了合同義務(wù)及其違反和侵權(quán)行為法上的義務(wù)及其違反的界限，過早且不適當?shù)啬：撕贤ê颓謾?quán)行為法之間的分工；在一些場合混淆了民事義務(wù)和民事責任之間的區(qū)別，使其倡導(dǎo)的區(qū)分兩者、貫徹義務(wù)—責任邏輯關(guān)系的努力被抵銷大部；在許多情況下違反了請求權(quán)基礎(chǔ)理論。所有這些，都表明這種立法政策并非令人滿意的選擇。2）稱德國《債法現(xiàn)代化法》第197條第1項規(guī)定物上請求權(quán)不區(qū)分類型而一律適用消滅時效，有些誤解。由于《德國民法典》第902條的規(guī)定未被修改，繼續(xù)有效，故在德國現(xiàn)行法上仍然規(guī)定：已經(jīng)登記的物權(quán)，其返還請求權(quán)，不適用于消滅時效。3）魏振瀛老師沒有論證出妨害排除、妨害停止適用訴訟時效的根據(jù)，實際上也難以尋覓出有說服力的理由，證成妨害排除、妨害停止的請求權(quán)應(yīng)當適用訴訟時效。

第四，把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式，不合請求權(quán)基礎(chǔ)的思維規(guī)律。按照請求權(quán)基礎(chǔ)理論，我們遇到個案時，應(yīng)盡量避免在檢討某特定請求權(quán)基礎(chǔ)時，必須以其他請求權(quán)基礎(chǔ)作為前提問題。由于合同關(guān)系的存在對其他請求權(quán)有所影響，對無因管理、所有物返還請求權(quán)、不當?shù)美⑶謾?quán)行為而言，合同關(guān)系均為前提問題，所以，要首先考慮合同上的請求權(quán)，首先審查訴爭案件是否為合同案件，如果是，則首先適用合同法。若否，則依次考慮無權(quán)代理等類似合同關(guān)系上的請求權(quán)、無因管理上的請求權(quán)、物上請求權(quán)、不當?shù)美颠€請求權(quán)、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)等。如此思維，才能避免遺漏、確實維護當事人的合法權(quán)益。[11]把停止侵害、排除妨礙、妨害預(yù)防、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式，把本應(yīng)第四順序乃至首先檢討的請求權(quán)基礎(chǔ)，延后到第六順序檢討，違反了請求權(quán)基礎(chǔ)的思考順序。[1]

對此，魏振瀛老師反駁說：按照請求權(quán)理論，在處理個案，檢討某特定請求權(quán)基礎(chǔ)時，應(yīng)當盡量避免受到前提問題的影響?！厦嫠f的“處理個案”是在發(fā)生民事糾紛之后產(chǎn)生的請求權(quán)，不是原權(quán)利的請求權(quán)，而是救濟權(quán)的請求權(quán)，在把返還原物、妨害排除、妨害防止作為民事責任形式的情況下，根據(jù)救濟權(quán)請求權(quán)的原理處理個案，仍然符合請求權(quán)的思維模式。

事實并非如此。其一，魏振瀛老師的觀點未區(qū)分情形地一律割裂原權(quán)利和救濟權(quán)之間的天然聯(lián)系并不適當，有的救濟權(quán)的性質(zhì)和效力本來是依附于原權(quán)利的，如返還原物、排除妨礙、消除危險；有的救濟權(quán)所獲得賠償?shù)姆秶侵苯邮茉瓩?quán)利的影響的，如違約損害賠償；有的救濟權(quán)是與原權(quán)利規(guī)定在同一個領(lǐng)域的，如合同無效的法律后果。假如我們不顧法律自身的發(fā)展規(guī)律，無視救濟手段內(nèi)部以及原權(quán)利與救濟權(quán)之間和諧性的要求，硬性地把它們都規(guī)定在民事責任制度里，一是肢解原制度的有機構(gòu)成，二是民事責任內(nèi)部的規(guī)范會臃腫、凌亂。因為同樣是返還原物，有的以合同無效為前提，有的以合同終止為前提，有的以侵占為前提。既然如此，行使救濟權(quán)，援引法律規(guī)定，需要到原權(quán)利規(guī)范的所在去尋覓。其二，救濟權(quán)并非一律可以成為民事責任制度的內(nèi)容，如上文提到的合同解除、合同終止等情況下的返還原物就不是違反義務(wù)的后果，不符合民事責任的構(gòu)成。其三，處理個案時檢索欲適用的法律規(guī)范，其預(yù)定的大致順序，同樣與救濟權(quán)的歸類和定性密切相關(guān)。不同類型和性質(zhì)的救濟權(quán)所具有的構(gòu)成要件不盡相同，所需要援引的法律規(guī)范不同，我們?nèi)舨环智嗉t皂白地將返還原物、妨害排除、妨害防止一律作為侵權(quán)責任的方式，意味著至少誤導(dǎo)著人們到侵權(quán)行為法編去尋覓相應(yīng)的法律規(guī)范，有時甚至經(jīng)常會違反請求權(quán)基礎(chǔ)的思維規(guī)律。在這里，魏振瀛老師的觀點同樣存在著上文所指出的問題：1）在相當?shù)那闆r下，混淆了一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)的界限，使這種分類失去意義或者不再重要；2）在若干情形，混淆了合同義務(wù)及其違反和侵權(quán)行為法上的義務(wù)及其違反的界限，過早且不適當?shù)啬：撕贤ê颓謾?quán)行為法之間的分工；3）在一些場合混淆了民事義務(wù)和民事責任之間的區(qū)別，使其自己倡導(dǎo)的區(qū)分兩者、貫徹義務(wù)—責任邏輯關(guān)系的努力被抵銷大部；4）在許多情況下違反了請求權(quán)基礎(chǔ)理論。對于1）、2）和3）將在本節(jié)的第五部分中詳述，對于4），茲分析

如果魏振瀛老師所使用的返還原物等于或包含返還財產(chǎn)的話，那么正如上文所指出的，在我國現(xiàn)行法上，返還原物屬于不同法律制度中的效果：有的屬于民事行為無效、被撤銷或不被追認場合的效果；有的屬于遺失物、漂流物、失散的飼養(yǎng)動物的歸屬效果；有的屬于合同終止時的效力表現(xiàn)；有的屬于承租人無力履行融資租賃剩余租金義務(wù)的救濟措施；有的屬于擔保權(quán)消滅時的擔保物返還的效果；有的屬于質(zhì)權(quán)的追及效力或曰質(zhì)權(quán)請求權(quán)；有的是履行合同義務(wù)等等。顯然，上述返還原物的請求權(quán)基礎(chǔ)不盡相同。在處理個案時，確有必要按照請求權(quán)基礎(chǔ)理論，確定系爭案件中的返還原物到底屬于何種類型，適用哪個法律規(guī)范。

魏振瀛老師可能辯解說：我這是立法論，未來的民法典把它們都設(shè)計為侵權(quán)責任的方式，不就避免了這些問題了嗎？但筆者認為，立法決不是立法者的隨心所欲，乃社會物質(zhì)生活條件的反映，并且存在著反映得好或壞的不同。即使未來的民法典，也不可能把上述各種類型的返還原物都作為侵權(quán)責任方式規(guī)定在侵權(quán)行為法編。其道理在于，擔保權(quán)消失時擔保物的返還，自擔保權(quán)消失的一剎那就已經(jīng)構(gòu)成，可是此時只有返還義務(wù)這種作為義務(wù)的產(chǎn)生，并無不作為義務(wù)的存在，更無義務(wù)的違反，如何成立侵權(quán)責任？只有在擔保設(shè)定人催告所定期限屆滿，或者以其他方式確定的合理期限屆滿時，擔保權(quán)人仍拒不返還，才構(gòu)成民事責任。但此類責任為債務(wù)不履行責任，并非侵權(quán)責任。民事行為無效、被撤銷或不被追認的一剎那，返還原物即構(gòu)成，此時同樣只有返還義務(wù)的成立，并無不作為義務(wù)的產(chǎn)生，更無義務(wù)的違反，如何成立侵權(quán)責任？只有在給付人催告所定期限屆滿，或者以其他方式確定的合理期限屆滿時，受領(lǐng)人仍拒不返還，才構(gòu)成民事責任。但此類責任同樣為債務(wù)不履行責任，亦非侵權(quán)責任。留置權(quán)的情況可能更為特殊，即在留置權(quán)成立之后，定作人向承攬人支付報酬，定作物便須返還，此時承攬人是在履行合同義務(wù)，怎么成立侵權(quán)責任？保管合同中也有一種特殊的情形，第三人對保管物主張所有權(quán)，保管人向寄存人返還保管物，確確實實地履行合同義務(wù)，何來民事責任？可見，把返還原物都設(shè)計成侵權(quán)責任并不適當，還是應(yīng)當把它們放置于相關(guān)制度內(nèi)在需要之處，方為上策。特別是對于物權(quán)法上的所謂物上請求權(quán)，債法是不能夠直接適用的[13]，雖然是在解釋論的層面的說明，在一定意義上也告誡我們不得隨心所欲地把物上請求權(quán)設(shè)計成侵權(quán)責任的方式。如果是這樣，運用請求權(quán)基礎(chǔ)理論作指導(dǎo)，檢索應(yīng)當適用的法律規(guī)范，就必定不會都到侵權(quán)行為法編尋覓，對于合同無效、被撤銷、不被追認的，首先適用合同法的規(guī)定，其他民事行為無效、被撤銷、不被追認的，首先適用民法總則關(guān)于法律行為無效等處的規(guī)定；對于遺失物、漂流物、失散的飼養(yǎng)動物，適用物權(quán)法的相應(yīng)規(guī)定；為本人的利益而占有其物的，適用無因管理的規(guī)定；等等。至于在上述情形有時也適用侵權(quán)行為法的規(guī)定，那只是就局部問題而言的，或者有時存在著競合現(xiàn)象。

第五，停止侵害、排除妨礙、妨害預(yù)防、返還財產(chǎn)時常用于一般侵權(quán)場合，而一般侵權(quán)行為的構(gòu)成，公認地要求以過失為要件。可是，連主張停止侵害、排除妨礙、妨害預(yù)防、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式的論者都認為，停止侵害、排除妨礙、妨害預(yù)防、返還財產(chǎn)的構(gòu)成，不宜要求過失這個要件。而在一個一般侵權(quán)行為已經(jīng)給權(quán)利人造成損害的情況下，對于損害賠償?shù)臉?gòu)成要求過失，對于停止侵害、排除妨礙、妨害預(yù)防、返還財產(chǎn)的構(gòu)成，不要求過失，會出現(xiàn)一個侵權(quán)行為同時實行兩個歸責原則，一個過失責任原則，一個無過失責任原則。這實際上造成了侵權(quán)行為法內(nèi)部的不和諧。反之，如果把停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)、物的返還請求權(quán)作為絕對權(quán)的請求權(quán)，邏輯地不要求以過失作為構(gòu)成要件，一般侵權(quán)的損害賠償實行過失責任原則，在個案中，幾項制度同時適用，就既避免了上述困擾，又妥當?shù)亟鉀Q了問題。[1]

對此，魏振瀛老師持不同意見，認為應(yīng)當按照侵權(quán)責任的模式承認“返還原物的責任”：在未來的我國民法典上，對民事法律行為不成立、無效或被撤銷后的受領(lǐng)給付物的占有人，可認定為無權(quán)占有人，因為原設(shè)定的法律關(guān)系已經(jīng)不存在，原受領(lǐng)的物已經(jīng)沒有法律根據(jù)，其占有是無權(quán)占有。物權(quán)是絕對權(quán)，物權(quán)人以外的人對物權(quán)人來說是義務(wù)人，其義務(wù)是不作為，無權(quán)占有他人之物的人，違反了不作為義務(wù)，就應(yīng)承擔返還原物的責任，其性質(zhì)可認定為侵權(quán)責任。參照善意占有人的返還請求權(quán)可與不當?shù)美颠€請求權(quán)競合，惡意占有人的返還請求權(quán)可與基于侵權(quán)行為的回復(fù)原狀請求權(quán)競合的立法設(shè)計，對惡意占有可認定為過錯侵權(quán)，對善意占有可認定為無過錯侵權(quán)，無論是善意占有人還是惡意占有人，都應(yīng)承擔返還原物的責任，但是為了保護物權(quán)人的權(quán)利，返還原物的責任不問占有人有無過錯。這樣就把同一個對他人之物的侵權(quán)，分別按無過錯責任原則和過錯責任原則處理。這是否使問題“復(fù)雜化”了？不是。其實，按照德國法對同一個物權(quán)的救濟，對返還原物按物權(quán)請求權(quán)處理，不問過錯；對物的損害賠償按侵權(quán)行為之債處理，以過錯為要件，這同樣是把同一個對他人之物的侵害，分別適用不同的歸責原則處理。以上兩種立法設(shè)計雖然對物權(quán)救濟采取不同的方式，但不同之處在于：采用民事責任的方式，對物權(quán)的保護都按侵權(quán)行為處理，這樣的立法設(shè)計的好處是能夠克服侵權(quán)行為之債的封閉性的缺點，便于增加侵權(quán)責任形式，有利于對物權(quán)等絕對權(quán)和其他民事權(quán)益的保護。

筆者認為，上述觀點存在著若干可商榷之處，茲分析

1.在相當?shù)那闆r下，它混淆了一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)的界限，使這種分類失去意義或者不再重要。眾所周知，在一般侵權(quán)的情況下，侵權(quán)責任的成立需要行為人具有過失這個要件，而特殊侵權(quán)行為場合，則須依據(jù)相應(yīng)的法律明文，具體確定侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。正因如此，人們處理侵權(quán)行為案件，腦海里首先出現(xiàn)的念頭，就是該案型是一般侵權(quán)的還是特殊侵權(quán)的?，F(xiàn)在我們通過具體的事例來分析把原物返還為侵權(quán)責任方式，適用于歸責原則是否適當。

事例1：甲住宿于賓館的A客房，乙著西裝到A客房與甲討論學術(shù)問題，將該西裝放在了該客房的衣帽架上，后因甲乙被單位緊急招回處理突發(fā)事件，由客房服務(wù)人員替甲整理行裝，加上該西裝與甲的十分相像，難以分辨，事過多日，經(jīng)乙請求甲檢查行裝，才發(fā)現(xiàn)了乙的那件西裝。在魏振瀛老師看來，該案應(yīng)當按照侵權(quán)行為法處理，由甲承擔返還西裝的侵權(quán)責任。按照解釋論，欲追究甲的侵權(quán)責任，只能適用一般侵權(quán)行為的規(guī)范，因為現(xiàn)行法未把這種情形作為特殊侵權(quán)行為加以規(guī)定。這就必定要求甲有可歸責之處。但甲的可歸責之處可在？由于甲無過失可言，對于乙請求返還西裝，甲可以抗辯。依據(jù)立法論，也就是魏振瀛老師的設(shè)計，雖然可以把這種情形設(shè)計為特殊侵權(quán)行為類型，即使甲無過失也要承擔侵權(quán)責任，必須應(yīng)乙的請求返還西裝，但會存在三點不足：1）混淆了甚至取消了一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的分類，且根據(jù)不足；2）如果尚有賠償損失方式并存，是否也不要求行為人的過失？如果是，根據(jù)何在？如果否，為什么同一個侵權(quán)行為場合，都是侵權(quán)責任的方式，返還原物責任的成立不要求過失，賠償損失責任則要求過失？一個理性人能夠理解這些嗎？3）如此區(qū)別對待，在法律條文的表達方面，可能需要相當?shù)念愋停坏ぷ髁枯^大，而且法律規(guī)范的抽象概括性減弱，與整個民法的風格不協(xié)調(diào)。

事例2：甲的戒指借給乙，乙死亡時，繼承人丙不知該枚戒指屬于甲而繼承。㈤把甲請求丙返還該戒指作為侵權(quán)責任，面臨著事例I同樣的問題。而采用物的返還請求權(quán)模式，待甲舉證成功該戒指屬于他所有時，便可請求丙返還該枚戒指，十分便捷、容易，且合情合理。

2.如同上文所提及的，在若干場合，它混淆了合同法上的義務(wù)及其違反和侵權(quán)行為法上的義務(wù)及其違反的界限，過早且不適當?shù)啬：撕贤ê颓謾?quán)行為法之間的分工。在不構(gòu)成競合的情況下，不符合請求權(quán)基礎(chǔ)理論。例如，在承攬合同的情況下，定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)。在留置權(quán)成立之后，定作人向承攬人付清了報酬，該工作成果則須返還。于此場合，應(yīng)當類推適用合同法第261條的規(guī)定，該工作成果的返還應(yīng)當屬于承攬人履行合同義務(wù)，而非承擔侵權(quán)責任，因為此處的返還不是民事義務(wù)違反的后果；定作人主張返還工作成果屬于行使合同債權(quán)，并非在主張承攬人負侵權(quán)責任，只要舉證自己已經(jīng)支付清全部報酬、工作成果已經(jīng)做成即可，毋須舉證民事責任的構(gòu)成要件。

為了更清楚地說明問題，我們以魏振瀛老師所舉例證及其分析為討論的對象。魏老師說：“對民事法律行為不成立、無效或被撤銷后的受領(lǐng)給付物的占有人，可認定為無權(quán)占有人，因為原設(shè)定的法律關(guān)系已經(jīng)不存在，原受領(lǐng)的物已經(jīng)沒有法律根據(jù)，其占有是無權(quán)占有。物權(quán)是絕對權(quán)，物權(quán)人以外的人對物權(quán)人來說是義務(wù)人，其義務(wù)是不作為，無權(quán)占有他人之物的人，違反了不作為義務(wù)，就應(yīng)承擔返還原物的責任，其性質(zhì)可認定為侵權(quán)責任?！惫P者認為，在這里，至少在一段期間不存在著侵權(quán)行為法上的義務(wù)及其違反。受領(lǐng)人占有給付人交付的標的物，原本是基于民事法律行為，在該行為未被撤銷時，受領(lǐng)人對于該標的物的占有屬于有權(quán)占有。即使在該行為不成立但雙方當事人不知情場合，或者在行為存有無效原因但尚未被確認為無效的情況下，受領(lǐng)人對于該給付物的占有也可以認定為有權(quán)占有。待該民事法律行為被確認為無效、被撤銷時，或者被證實未成立時，該標的物若屬于不動產(chǎn)，且已經(jīng)過戶到受領(lǐng)人名下，受領(lǐng)人對于該標的物的占有，仍然為有權(quán)占有。有權(quán)占有自然不屬于違反侵權(quán)行為法上的義務(wù)，更不存在義務(wù)的違反。因為此時受領(lǐng)人的不作為恰恰是不返還該標的物，按照魏老師的邏輯，受領(lǐng)人必須不作為，則他不實施返還該標的物的行為，才不構(gòu)成違反不作為義務(wù)。不過，這既違反事理，更不符合立法目的。只有受領(lǐng)人積極的作為，即在合理的期限返還所受領(lǐng)的標的物，才是法律所要求的，也是給付人所企盼的。而于此場合若存在違反義務(wù)，只會是違反作為的義務(wù)，即違反返還給付物的義務(wù)，此其一。其實，無權(quán)占有的情形復(fù)雜多樣，一刀切地對待和處理不妥當。魏老師關(guān)于無權(quán)占有構(gòu)成違反不作為義務(wù)，可產(chǎn)生侵權(quán)責任的觀點，只在一定范圍內(nèi)是正確的。例如，甲不顧乙的反對，硬從其手搶走金筆，從占有的角度看屬于甲無權(quán)占有，從義務(wù)及其違反方面觀察，屬于甲違反不作為義務(wù)，即違反權(quán)利不可侵害義務(wù)，從而可以產(chǎn)生侵權(quán)責任。至于返還金筆是否為侵權(quán)責任方式，要看立法例的思想及其規(guī)定，此其二。

3.有些情況下，它混淆了合同解除的效力與侵權(quán)行為法上的義務(wù)及其違反的界限，也不符合請求權(quán)基礎(chǔ)理論。例如，《合同法》第249條規(guī)定：“當事人約定租賃期間屆滿租賃物歸承租人所有，承租人已經(jīng)支付大部分租金，但無力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租賃物的，……”，其中的收回租賃物，系融資租賃合同解除的當然后果，不是義務(wù)違反的結(jié)果，按照魏振瀛老師關(guān)于“救濟權(quán)是基于他人違反民事義務(wù)或侵害民事權(quán)利而產(chǎn)生的權(quán)利，其實質(zhì)是權(quán)利人請求相對人承擔民事責任”、“民事責任是民事主體違反法定義務(wù)或約定義務(wù)而應(yīng)承擔的法律后果”的觀點，它不屬于民事責任的范疇。其歸屬從出租人的方面觀察，它屬于行使債權(quán)㈥；從承租人方面描述，則是返還租賃物，屬于履行債務(wù)?？梢?，此處的返還租賃物，不構(gòu)成侵權(quán)責任，即使是承租人違反返還租賃物的義務(wù)，產(chǎn)生的也是債務(wù)不履行責任，亦非侵權(quán)責任。按照請求權(quán)基礎(chǔ)理論，存在合同及其解除的情形時，我們宜先適用相應(yīng)的合同規(guī)范，而非侵權(quán)責任規(guī)范，只有在構(gòu)成競合時才可以徑直援引侵權(quán)責任規(guī)范。具體到此處所引案例，因不構(gòu)成競合，故應(yīng)當適用《合同法》第249條的規(guī)定，而非適用侵權(quán)行為法的規(guī)范。

4.魏振瀛老師關(guān)于“按照德國法對同一個物權(quán)的救濟，對返還原物按物權(quán)請求權(quán)處理，不問過錯；對物的損害賠償按侵權(quán)行為之債處理，以過錯為要件，這同樣是把同一個對他人之物的侵害，分別適用不同的歸責原則處理”的觀點，對“歸責原則”和“物權(quán)效力”存在著誤解。

首先，物上請求權(quán)與侵權(quán)責任并用于同一個案件，源于現(xiàn)代法律均為抽象規(guī)范，并從不同角度調(diào)整社會關(guān)系，因而時常發(fā)生同一事實符合數(shù)個規(guī)范的要件，致使這些規(guī)范都可以適用該事實的現(xiàn)象。[14]當這些法律規(guī)范在目的、作用方面均有差異，又不互相排斥時，則它們均可適用。物權(quán)法和侵權(quán)行為法，以及物上請求權(quán)與侵權(quán)責任的規(guī)范，就是如此。在物權(quán)法中，救濟制度即物上請求權(quán)制度不考慮過失，其內(nèi)部是同一的。在侵權(quán)行為法中，一般侵權(quán)行為亦不要求過失作為構(gòu)成要件，內(nèi)部同樣是同一的；特殊侵權(quán)行為場合，雖然區(qū)分類型而確定構(gòu)成要件，大多不需要過失，但只要類型劃分得合理，銜接得適當，也是和諧的。與此不同，歸責原則是同一法律制度內(nèi)確定行為人應(yīng)否承擔法律責任的制度。

其次，筆者發(fā)現(xiàn)，魏振瀛老師的觀點，不是依據(jù)一般侵權(quán)行為、特殊侵權(quán)行為的分類而分別確定歸責原則，而是按照責任方式確定歸責原則。這不符合歸責原則的起源、根據(jù)。歸責原則乃確定行為人對其加害行為負責與否的法律原則，故既針對加害行為，也針對行為人，并且把二者關(guān)聯(lián)起來，決定該加害行為要不要由行為人負責。換句話說，歸責原則是確定法律責任成立不成立的原則，是同時確定該法律責任由誰承擔的原則；而不是法律責任確定地成立之后，其每種責任方式是過失歸責還是“無過失”歸責的制度。魏振瀛老師的觀點恰恰是把歸責原則作為了民事責任成立之后確定具體的責任方式是過失歸責還是“無過失”歸責的制度，因而不符合歸責原則的原意、起源的歷史事實，與人們通常對歸責原則的理解不同。

為闡明上述觀點，我們簡要地考察歸責原則和物上請求權(quán)問題。雖然關(guān)于歸責原則的理解存在著種種不同，如歸責原則是行為人違反其注意義務(wù)應(yīng)負責任的法律原則，或曰歸責原則是行為人對其行為造成的損害僅負過錯責任抑或無過錯責任的法律原則，或者按筆者理解，歸責原則是指基于一定的歸責事由而確定責任成立的法律原則，或者說是基于一定的歸責事由而確定行為人是否承擔責任的法律原則，但共同之處在于，歸責原則適用于法律責任成立場合，且行為人須有可歸責之處。不存在法律責任的情形，無需歸責原則?！翱蓺w責之處”，就是歸責事由，在一般侵權(quán)行為場合是行為人的故意或過失，在危險責任場合是企業(yè)、裝置、物品本身具有的危險性，在物的瑕疵擔保責任場合是物的品質(zhì)保證，在權(quán)利瑕疵擔保責任場合是權(quán)利保證，在產(chǎn)品責任場合是產(chǎn)品缺陷，等等。在后幾種情形下，只有法律有明文規(guī)定，才會有法律責任，才談到歸責與否。法律若無明文規(guī)定，依據(jù)公平原則也不可成立法律責任時，就不會產(chǎn)生法律責任，歸責于誰更無從談起。接著考察物權(quán)的效力。物的返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)和妨害預(yù)防請求權(quán)系物權(quán)的效力，只要物權(quán)存在，他人無權(quán)原占有物或者無法律依據(jù)妨害著物權(quán)的行使，物的返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)或妨害預(yù)防請求權(quán)就產(chǎn)生，物權(quán)人即可主張，有無可歸責于該他人之處，在所不問。其著眼點不在于該他人可歸責與否，只在于物權(quán)的圓滿狀態(tài)。上文所分析的事例1、事例2清楚地表明了這些道理。本屬于物權(quán)效力問題，若改由侵權(quán)責任解決，輕者艱難曲折，重者無功而返。

5.它很難說清賠償損失的歸屬和性質(zhì)。在民事法律行為不成立、無效或被撤銷的情況下，如果原物返還是侵權(quán)責任，那么賠償損失是屬于侵權(quán)責任，還是違約責任，還是獨立的第三種責任？頗傷腦筋，難以斷言。

6.它對善意和過失之間的關(guān)系理解有誤，例如，所謂“對善意占有可認定為無過錯侵權(quán)”，也有問題，因為善意有時是有過失的。

7.魏振瀛老師關(guān)于“參照善意占有人的返還請求權(quán)可與不當?shù)美颠€請求權(quán)競合，惡意占有人的返還請求權(quán)可與基于侵權(quán)行為的回復(fù)原狀請求權(quán)競合的立法設(shè)計”[1]的觀點，一是在不當?shù)美某闪⑸洗嬖谥`解，二是違反了請求權(quán)基礎(chǔ)理論。若此處所謂不當?shù)美颠€請求權(quán)中的利益是指占有物的所有權(quán)，那么在我國現(xiàn)行法上，該標的物為動產(chǎn)時，其所有權(quán)不屬于無權(quán)占有人，不構(gòu)成不當?shù)美?，所謂“善意占有人的返還請求權(quán)可與不當?shù)美颠€請求權(quán)競合”，無從談起。如果此處所謂不當?shù)美颠€請求權(quán)中的利益是指對標的物的占有本身，那么，不論占有人是善意還是惡意，無權(quán)占有場合都構(gòu)成占有的不當?shù)美捎形锏姆颠€請求權(quán)與占有不當?shù)美颠€請求權(quán)的競合，不是必須進行“惡意占有人的返還請求權(quán)可與基于侵權(quán)行為的回復(fù)原狀請求權(quán)競合的立法設(shè)計”。

此外，魏振瀛老師把停止侵害、排除妨礙作為民事責任的方式，不贊同將它們作為物上請求權(quán)的類型，也值得商榷。原因是：1）物權(quán)制度作為一個完整的整體，既含有占有、使用、受益和處分這些積極權(quán)能，也包括物的返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和妨害預(yù)防請求權(quán)等消極權(quán)能。若說《民法通則》未把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為物上請求權(quán)的類型加以規(guī)定，乃因它未采用物權(quán)概念、未把物權(quán)作為一個整體制度加以設(shè)計，尚可理解的話，那么，如今全國人民代表大會常務(wù)委員會已經(jīng)將《中華人民共和國物權(quán)法》列入五年立法規(guī)劃，《中華人民共和國物權(quán)法》已經(jīng)公布，比較詳細地規(guī)定了物權(quán)制度及其物上請求權(quán)，仍不贊同把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為物上請求權(quán)的類型，人為地肢解完整的物權(quán)制度，其理由何在？2）如同上文所述，把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式，必然涉及到它們的成立是否需要過錯這個要件的問題，需要考慮它們是處于一般侵權(quán)行為的框架下還是作為特殊侵權(quán)行為的責任方式。實際情形是，它們大多為一般侵權(quán)行為的責任方式，而這應(yīng)當以過錯為構(gòu)成要件。但如此一來，受害人基于侵權(quán)行為而主張停止侵害、排除妨礙，很可能敗訴。例如，甲獨身一人居住于獨立的A樓，在他奉命緊急前往他國處理貿(mào)易爭端期間，因大雨滂沱使A樓倒塌，阻斷了乙的出入之路。按照物權(quán)效力處理此案，乙只要舉證A樓倒塌阻斷了出入之路，且不被法律認可，就能請求甲排除妨礙。但要按照侵權(quán)行為法處理，依據(jù)解釋論，因該案不屬于特殊侵權(quán)行為類型，故乙必須舉證甲具有過失，甲才承擔排除妨礙的侵權(quán)責任。按照立法論雖然可以，但會產(chǎn)生同一個侵權(quán)行為為何實行兩個歸責原則的尷尬。

第六，把停止侵害、排除妨礙、妨害預(yù)防、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式，不合我國民法的既有理論。我國民法教科書大都說明：物權(quán)受到侵害時，有物權(quán)的保護方法和債權(quán)的保護方法。物權(quán)的保護方法有停止侵害、排除妨礙、消除危險等；債權(quán)的保護方法有損害賠償、不當?shù)美颠€等.如果這個理論仍然正確，把停止侵害、排除妨礙、妨害預(yù)防、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式，就不妥當。[1]這種思維方式的妥當性還可以通過法律的經(jīng)濟分析的方法得到印證。從科斯定理衍生出財產(chǎn)法則與賠償法則兩個原則。所謂財產(chǎn)法則，是指除非事前獲得權(quán)利人的同意，否則法律禁止他人侵害這個權(quán)利。權(quán)利的相對人得透過與權(quán)利人的磋商談判，議定彼此主觀上能接受的對價，向權(quán)利人支付該對價而侵害其權(quán)利，或者去改變原有的權(quán)利歸屬狀況。財產(chǎn)法則相當于民法上的物上請求權(quán)，而民法上的物上請求權(quán)大都受此種以事前對價為主的方法保障。所謂賠償法則，指即使未得到權(quán)利人的事先同意，相對人仍可侵犯權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)，但必須依法作適當?shù)馁r償。其數(shù)額系由公正的第三人作客觀的核定，而非經(jīng)當事人間依其主觀認定的價值與談判的實力自行協(xié)商議價。[15]

依據(jù)科斯定理，采取哪種法則來保護財產(chǎn)權(quán)，必須要從交易成本最少的角度出發(fā)，以促進社會財富的極大化。通常，“搜尋與資訊成本”、“議價與決策成本”決定了當事人要以最少交易成本來從事事前的協(xié)商工作，故假如這二個的成本過高，就不宜采取需要當事人雙方達成協(xié)議的“財產(chǎn)法則”。[15]中國臺灣民法以“財產(chǎn)法則”為優(yōu)先的原因是，一個完整的私有財產(chǎn)權(quán)包含著排他權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)等重要權(quán)能，這三個權(quán)能的建立，資源才能市場化，達到有效利用的結(jié)果。在例外的情形，會有一些類似“賠償法則”的規(guī)定，這乃是基于一般利益衡量的考量。[15]以“賠償法則”取代“財產(chǎn)法則”的原因，是“基于強迫揭露資訊的考量”。每一筆交易或契約都是建立在對現(xiàn)實世界的一些假設(shè)上，因此在談判或締約過程中，“資訊”的有無或正確與否便成為關(guān)鍵。但是如何利用法律規(guī)定去要求締約人適度公開資訊是一個很大的學問。法律不能過分要求人們公開所有資訊，不然自主的交易就無法達成；但是也必須要適度減少一些因資訊不對稱而造成交易成本過高的狀態(tài)，這時就應(yīng)該要求或誘導(dǎo)當事人適度公開資訊。從資訊取得的難易與風險分擔的角度來看，法律在判斷當事人雙方孰應(yīng)優(yōu)先受保障時，亦應(yīng)考慮當事人間搜尋資訊以防止產(chǎn)權(quán)糾紛的相對成本，再就這兩種情況所產(chǎn)生的成本作一個比較，將權(quán)利賦予可能負擔較高資訊成本的一方。如此可使防止損害所需成本較低的一方提高其交易上的注意義務(wù)，以免日后發(fā)生財產(chǎn)權(quán)糾紛。否則，法律就無法促使當事人在交易前預(yù)作風險評估，并積極防止因產(chǎn)權(quán)糾紛所生的“不測”損害。物權(quán)編中，很少有明知或可得而知的規(guī)定，債法特別多，契約法尤甚。其原因在于，很多投資都會附著在不動產(chǎn)上面，而變成“沉淀投資”，或是holdup的情況會變得很嚴重。所以，原則上不動產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)不會輕易動用金錢賠償?shù)臋C制。[15]

主張把停止侵害、排除妨礙、妨害預(yù)防、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式的論者，在論證其觀點的可取性時，認為普通法系的侵權(quán)行為法如此。不可否認，在普通法系，侵權(quán)行為法領(lǐng)域確實存在著“返還不法扣留動產(chǎn)之訴”、“返還不法取得動產(chǎn)之訴”、“回復(fù)不動產(chǎn)之訴”及“侵害禁止令”等。[16][11]筆者認為，外國法固有的制度及其配置領(lǐng)域，受制于許多因素，如歷史背景、文化傳統(tǒng)[11]，以及特殊的法律部門分工等。所以，普通法系的侵權(quán)行為法如此配置，不一定是我國侵權(quán)行為法必然如此設(shè)計的理由。由于英美法上的財產(chǎn)法更多的是有關(guān)合同、信托和侵權(quán)法的要素的聚合，把財產(chǎn)法和侵權(quán)行為法當作相鄰的法律領(lǐng)域，是錯誤的；每一個制度都是另一個制度的要素；普通法……從來不知道有動產(chǎn)的返還請求權(quán)；由于普通法中絕對權(quán)的概念并未被認可，侵權(quán)行為法上的移物行為取代了所有者的返還請求權(quán)[17]。既然英美的財產(chǎn)法未提供足夠的物上請求權(quán)制度，權(quán)利人受到的侵害又應(yīng)得到救濟，由侵權(quán)行為法完成此項任務(wù)，就無可厚非。但是，這并不等于說這種解決問題的方案最佳，尤其在我國法承認物權(quán)為絕對權(quán)，未來的民法典擬完善物權(quán)制度，給物權(quán)配置物上請求權(quán)的背景下，也就是說，我國民法和普通法在具體制度的配置領(lǐng)域存在不同，普通法的制度設(shè)計不一定是證明把停止侵害、排除妨礙、妨害預(yù)防、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式為合理的理由。由此引出比較法和法律移植上應(yīng)該注意的問題，體系化思考不可丟棄。[1]

那么，如果未來的民法典一方面繼續(xù)承認物上請求權(quán)乃至絕對權(quán)的請求權(quán)，保持物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)制度的完整性，另一方面把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式，即承認競合的模式，是否可以贊同呢？對此，筆者原來持完全否定的態(tài)度，理由不在于競合模式損害了絕對權(quán)制度，而在于把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責任的方式，導(dǎo)致了侵權(quán)行為法內(nèi)部的矛盾。這從上文的分析中可以看出。依賴絕對權(quán)的請求權(quán)自身完全能夠救濟絕對權(quán)遭受侵害或者妨礙，當絕對權(quán)人行使其絕對權(quán)的請求權(quán)后仍然存有損害時，通過絕對權(quán)的請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償?shù)墓餐饔茫瑫箼?quán)利人得到完全的救濟，并且法律體系內(nèi)部契合無間。這就決定了采用競合模式但會使侵權(quán)行為法內(nèi)部產(chǎn)生矛盾這條路徑的不可取[1].

現(xiàn)在，面對日本環(huán)境法領(lǐng)域，其判例確認侵害排除為侵權(quán)責任的方式，需要深思。在日本，判例確認侵害排除為侵權(quán)責任的方式，其重要的原因在于物上請求權(quán)有時鞭長莫及：物上請求權(quán)的產(chǎn)生須以物權(quán)存在為基礎(chǔ)，可是在環(huán)境侵權(quán)案件中，有些不存在著物權(quán)，例如，通行人、來客、入院患者、學校學生等可能因無物權(quán)而難以獲得救濟；公害、生活妨害的本質(zhì)在于對人類自身健康乃至生活的侵害，而與居民或土地等不動產(chǎn)的物權(quán)人沒有直接的關(guān)系，而物權(quán)請求權(quán)卻以土地利用妨害為理論構(gòu)成前提，與被害的實質(zhì)不相符合，且有輕視人格利益重要性之嫌。[18]不僅如此，在司法實務(wù)中，以物權(quán)請求權(quán)為侵害排除請求權(quán)的理論構(gòu)成還面臨著以下難題：侵害排除請求權(quán)的要件，是否應(yīng)當理解為包含侵害人格利益在內(nèi)；侵害排除請求權(quán)的具體內(nèi)容，特別是關(guān)于作為的內(nèi)容，應(yīng)當如何記載，請求目的及主要內(nèi)容如何也成問題；因事業(yè)公共性而限制物權(quán)請求權(quán)時，是否應(yīng)當承認受害人的無過錯補償請求權(quán)；加害人為復(fù)數(shù)場合，是否可以依據(jù)侵權(quán)行為法上的共同