侵權(quán)法上損害證明的確定性(下)

侵權(quán)法上損害證明的確定性（下）

內(nèi)容提要:“損害證明的確定性”,是侵權(quán)法損害賠償領(lǐng)域中的一個重要問題。[1]這里的“確定”一詞有“無疑的”、“可依賴的”、“確切的”、“不含糊的”等含義。這一術(shù)語在侵權(quán)損害賠償?shù)谋尘跋?特指證明的充分性和可信性。侵權(quán)法中損害證明的確定性的主要問題首先是“不同的證明對象和標(biāo)準(zhǔn)”,繼而是不同種類的“在證明上缺乏確定性但可以獲賠的損害”；在此基礎(chǔ)上,提出在我國構(gòu)建相關(guān)制度的建議。

關(guān)鍵詞:侵權(quán)法/損害的證明/確定性/證明標(biāo)準(zhǔn)

未來的收入損失

在人身傷害案件中,關(guān)于未來收入損失的訴訟請求每時每刻都會發(fā)生。有英國學(xué)者指出,有兩個重要因素降低了估算此類損失的確切性:第一,原告的能力喪失可持續(xù)的確切時間的不確定性；第二,如果沒有被告的侵權(quán)行為所導(dǎo)致的傷害,原告在未來所能賺取的金錢數(shù)額的不確定性。以U.Magnus教授主編《侵權(quán)法的統(tǒng)一:損害賠償》一書中的第8個調(diào)查范例為研究對象,我們可以清楚地看到此種情況。

這個假定的供討論的范例的情節(jié)是:乙的過失行為使得一位20歲的化學(xué)系學(xué)生甲大腦嚴(yán)重受傷。

其結(jié)果是,甲在未來只能從事臨時性的劣等工作。

由此提出的問題是:計算甲蒙受的損害的依據(jù)是什么？如果甲是一個低收入家庭的6歲小孩,且至今只展現(xiàn)出一般的天賦,那么計算損失的依據(jù)又是哪些？如果乙的過失使甲成為植物人,甲能得到的損害賠償又是什么？

根據(jù)該書編寫者的設(shè)計,在討論這些問題時,沒有將由社會保障系統(tǒng)負擔(dān)的醫(yī)療費用考慮在內(nèi)。

以下是各國學(xué)者依據(jù)其本國的法律或法學(xué)理論針對上述問題做出的評論:英國學(xué)者W.V.HortonRogers依據(jù)英國法對此案情作出的評論是:這類案件處于“收入損失”和“收入能力喪失”這兩個領(lǐng)域之間。

關(guān)于第一個問題,該案中的受害人如果是一個學(xué)生,因為有此類畢業(yè)生一般收入水平的證據(jù),損失的計算不會有什么困難。有些這樣的案件就是依據(jù)受害人從事的事業(yè)前景解決的。關(guān)于第二個問題,在英國上訴法院1992年審理的Casselv.RiersideHA案中,原告剛一出生就受到了傷害?？紤]到其優(yōu)越的家庭境況,該法院以國民的平均工資乘以2.5倍作為其未來收入損失的依據(jù)。因此在英國,對劣等工作的收入情況當(dāng)然是在考慮范圍之內(nèi)的。

關(guān)于第三個問題,當(dāng)原告成為植物人時,假定原告的壽命不會減少,對其收入損失的賠償額也不會減少。然而,這樣的原告還有權(quán)就“非金錢損失”獲得實質(zhì)性賠償金。目前,對大腦嚴(yán)重受損導(dǎo)致的癱瘓,已經(jīng)形成了賠償額大致相同的價目表。

美國學(xué)者GarySchwartz在分析“大腦受損案”時做出的評論是:在這類案件中,對甲蒙受損害的評估是由陪審團完成的。其任務(wù)是對甲未來的收入作最準(zhǔn)確的估計。如果甲的年齡是20歲,他可能已經(jīng)具有關(guān)于其教育背景和能力等方面的可供參考的記錄。陪審團在評估其損害的程度時可予以考慮。然而,在評估甲的訴訟請求的合理性時,很大程度上取決于法院是選擇“合理確定”原則還是“可能大于不可能”原則作為相關(guān)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

如果甲只有6歲,法院很可能會采用“合理確定”原則,因而基于普通美國人一生的平均收入來進行估算,而不可能采用“可能大于不可能”原則,即依據(jù)特定家庭的收入來估算。因為后一種作法可能會導(dǎo)致過分的階級或種族歧視風(fēng)險。

《第二次侵權(quán)法重述》第912條評注d或利潤損失”）闡述道:對收入的喪失或賺錢能力的損害要求獲得賠償時,受害人必須提供證據(jù),使事實的裁判者確信:其相當(dāng)數(shù)額的收入已經(jīng)喪失,或者,他的賺取收入的能力已經(jīng)在極大的程度上被損害了。在進行舉證時,他必須提供證據(jù)證明,在損害之前,他獲得收入的數(shù)量,或者,他有能力賺錢的數(shù)量；至少,他提供的證據(jù)能夠具有這樣的導(dǎo)向性,在其主張的收入損失發(fā)生的期間,他本來是可以賺取一些收入的。

在法國,對于此種情況導(dǎo)致的收入損失,應(yīng)根據(jù)受害者的年齡而有所不同。如果甲是一個20歲的化學(xué)系學(xué)生,他可以主張,他實質(zhì)上被剝奪了擁有一份回報豐厚的工作的機會。如果他提供的證據(jù)令人信服,他可獲得的賠償為:他今后可能得到的薪水與未受傷時原本可獲得的薪水之差額的一定百分比。

如果甲是一個6歲兒童,他就得不到任何賠償。這種苛刻的解決方式的正當(dāng)性,來自這樣一個事實:即受害者年齡幼小,無法估計其職業(yè)前景。

在德國,對這類案件中的收入損失的計算是很困難的。法庭必須估計受害者獲得收入的前景,因此必須考慮個案中所有的相關(guān)情況。

對于上述范例,法院必須評價甲能否成功完成學(xué)業(yè)并找到一份化學(xué)家從事的工作的前景,進而估算出甲可能獲得的收入。甲作為化學(xué)家可能獲得的收入和甲受傷后實際可能獲得的收入之間的差額,就是甲有權(quán)主張的損失。因此,甲可以主張該差額的分期支付的損害賠償金。但是,該損害賠償金只能從甲可能完成學(xué)業(yè)之日起計算。

對年幼兒童的未來收入損失更加難以估算。德國法院在此類案件中假設(shè),該兒童可能獲得與其父母相同水平的收入,而以其父母的職業(yè)和收入作為參照。但是,法院只能對兒童可能的在學(xué)業(yè)結(jié)束之后的收入損失判決分期支付的損害賠償金。[10]

在奧地利,對于這個案件,侵權(quán)行為人須賠償甲的收入損失。該損失的計算建立在甲原本可能成為化學(xué)家而獲得的收入的基礎(chǔ)上。其中的原則是,應(yīng)根據(jù)一般事件的發(fā)展過程進行估算。在此必須考慮的一種因素是,甲只能在他有可能獲得收入之后再提起訴訟,例如,在其本來可以完成其學(xué)業(yè)之后。上述賠償只能建立在概率判斷的基礎(chǔ)上。在此過程中,最高法院將考慮其父母的職業(yè)和收入。[11]

從上文的介紹和分析可以看出,未來的收入損失是一種在證明上難以實現(xiàn)其確定性的損失。從各國學(xué)者對“大腦受損案”的分析可以看出:首先,各國法律普遍認為,對受害人未來的收入損失應(yīng)當(dāng)給予賠償。其次,對此種預(yù)期的實際收入和預(yù)期的應(yīng)得收入都應(yīng)盡可能準(zhǔn)確的估算,但容許存在推測的因素。再次,在原則上,賠償?shù)臄?shù)額為其受傷后實際可能獲得的收入與如果不受傷其本應(yīng)獲得的可能收入之間的差額。第四,當(dāng)受害人是一個兒童時,各國法的分歧較大。法國法認為,在此情況下,對其未來損失的計算是缺乏依據(jù)的,故不應(yīng)支持原告在此方面的請求。根據(jù)英國、德國和奧地利的法律,可以考慮受傷兒童的家庭背景情況。而美國法認為,為了避免過分的階級或種族歧視,不應(yīng)考慮受傷兒童的不同家庭狀況。[12]

未來的機會損失

假如某人可以證明,如果不是另一人的侵權(quán)行為,他本來可以通過一次交易獲得利益,他應(yīng)當(dāng)有權(quán)就其遭受的損失獲得全部的賠償。然而,在很多案件中,受害人并不可能以具有確定性的證據(jù)去證明此種事實。這樣的情形在生活中比比皆是。例如,律師因過失未在法定期間內(nèi)代理當(dāng)事人起訴,致使當(dāng)事人喪失了勝訴的機會,但是,當(dāng)事人很難證明,如果律師在法定期間起訴,他一定可以勝訴。然而,這種舉證上的困難并不能當(dāng)然地剝奪受害人獲得法律救濟的權(quán)利。正如英國法官VaughanWilliams在前述英國Chaplinv.Hick案[13]中所說:我承認,關(guān)于受害人能否贏得獎牌,其所依賴的事實表現(xiàn)出了不確定性；這使損害賠償金的計算不僅變得困難,而且不能以具有確定性的、準(zhǔn)確的方式做出,但是,我惟一要強調(diào)的是,應(yīng)該摒棄這樣的觀念:因為達不到精確性,陪審團就不能在損害賠償金的估算上發(fā)揮作用。

這一判例雖然是一個合同法上的案例,但它的規(guī)則同樣適用于侵權(quán)法。[14]對于機會損失,英國法上的原則是:法律可以限制性地對此類損失提供救濟。在1913年的TheEmpressofBritain案[15]中,原告是一艘船的承租人,他與出租人簽訂了一份有效期為7年的租船合同,而出租人在任何一年都可以根據(jù)自己的意愿取消合同。在合同生效后的第二年,由于被告的侵權(quán)行為,這艘船沉沒在海上。原告就其在剩余的租期內(nèi)的利潤損失要求被告給予賠償。法院判決,在估算有關(guān)該利潤損失的賠償金時,合同的7年有效期和其中所有的偶然性都應(yīng)被考慮在內(nèi)。關(guān)于決定機會損失是否具有確定性的標(biāo)準(zhǔn),英國法院在關(guān)于Mallettv.McMonagle案[16]和其他案件的判決中作了進一步的闡述。

Diplock法官在Mallettv.McMonagle案中說:在基于將來會發(fā)生什么或本來會發(fā)生什么的看法而估算損害賠償金時,法院的作用與其在決定過去發(fā)生過什么的民事訴訟中的一般性作用是相反的。在決定過去發(fā)生過什么時,法院依據(jù)的是“蓋然性權(quán)衡”標(biāo)準(zhǔn)。也就是說,如果某事發(fā)生的可能性比其未發(fā)生的可能性大,它即被當(dāng)作是確定的。但是,在基于將來會發(fā)生什么或本來會發(fā)生什么的看法而估算損害賠償金時,法院必須估計該特定事件將發(fā)生或本來會發(fā)生的機會,從而折射在損害賠償金的數(shù)量上,不管它們是多于還是少于50%。

關(guān)于機會損失證明標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍。在AlliedMaplesv.Simmons&Simmons案[17]中,Stuart-Smith法官在其判決意見中將機會損失與須基于蓋然性權(quán)衡證明的損失區(qū)分開來。他將案件情況分為三種類型:被告的過失由積極的行為或不當(dāng)行為構(gòu)成,問題起因于某一歷史事實。此時,基于蓋然性權(quán)衡的舉證標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被采用。被告的過失由不作為構(gòu)成,問題起因不是基于某一歷史事實,而是基于對這樣一種假定問題的回答:如果沒有被告的過失,原告本來會如何做？此時,原告本來會如何反應(yīng),仍決定于在蓋然性權(quán)衡基礎(chǔ)上獲得的證據(jù)。原告的損失依賴于某一第三人的假設(shè)行為,不管該行為是附屬于原告的行為的還是獨立于它的。此時,原告只須證明,他本來有實質(zhì)性的機會讓該第三人以某種方式行事從而使原告受益。[18]Stuart-Smith法官的論述將機會損失的適用限定在這樣一個范圍之內(nèi):原告是否受到損害取決于第三方可能采取的行為或做出的決定。

在1995年的Springv.GuardianAssurance案[19]中,被告因為過失而在原告向第三方遞交的工作申請書中寫錯了聯(lián)系人。法院說,我們無法確定如果第三方獲得了準(zhǔn)確的聯(lián)系人信息,他是否就會雇用原告。但是,“一旦一項責(zé)任成立并且被告的過失被證明了,原告只需證明由于該過失他喪失了一個被雇用的合理的可能性??他不必證明若非是聯(lián)系人信息的錯誤,第三方一定會雇用他?！?/p>

根據(jù)澳大利亞法院的判決,在侵權(quán)導(dǎo)致商業(yè)機會喪失的案件中,允許受害人通過證明盈利的幾率而獲得相應(yīng)比例的賠償金。比如在1994年的Sellarsv.AdelaidePetroleum案[20]中,原告本打算與第三人簽訂出售公司股份的合同,但由于被告的代理人提供了虛假的信息,表示愿意以更優(yōu)越條件購買該股份,甲公司決定不再與第三人繼續(xù)洽談該事宜。在原告與被告的交易失敗后,第三人撤回了先前的要約,僅愿意以較低的價格成交。原告以被告作了不真實表示致使其喪失了與他人以更優(yōu)惠的條件締約的商業(yè)機會為由向法院起訴。法院認為,原告與第三人締約并獲得經(jīng)濟利益的可能性為40%,因而判決被告對該機會的喪失承擔(dān)賠償責(zé)任。

南非的情況是,由于未來損失發(fā)生的不確定性,以及由此導(dǎo)致的對未來損失的臆測性,法律并不要求原告必須證明他在將來一定會蒙受損失。需要原告證明的是,他必須以超過50%的確定性證明某一特定量的損失將以某一特定幾率的可能性發(fā)生。在符合這些要求的情況下,此種比例的賠償金能夠得到法院的支持。[21]

關(guān)于美國的情況,《第二次侵權(quán)法重述》第912條的注釋e[22]涉及到“未來損害的賠償金”。其中說:“當(dāng)某一受害人試圖就將來可能發(fā)生的損害獲得補償時,他有權(quán)基于這樣的理由獲得賠償:某一種或另一種損害很可能會發(fā)生,與此同時,該損害一旦發(fā)生很有可能是嚴(yán)重的”。舉例來說,如果原告是一些人中的一員,假如沒有被告的不當(dāng)行為,其中的一個人本來可以獲取利益,但是沒有證據(jù)表明哪個人將成為最終的獲益者,那么,為了獲得賠償金,原告就有責(zé)任證明該利益將由其中的哪一個人獲得。

假如原告能夠證明,如果沒有被告的不當(dāng)行為,他本來具有實質(zhì)性的和可計量的機會來獲得利潤,而不會有損失利潤的機會,損害的確定性要求便被滿足了。損害賠償金應(yīng)當(dāng)建立在受害人本來可能產(chǎn)生的利益的數(shù)量和可以獲得該利益的機會的基礎(chǔ)之上,這種情況區(qū)別于虧損與盈利都具有實質(zhì)機會的情況。然而,當(dāng)一種不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利被侵犯,且情況表明,即使原告行使了該權(quán)利,也不會產(chǎn)生利益時,原告便無權(quán)獲得實質(zhì)性損害賠償金。[23]

由于機會損失具有的不確定的特征,對它的適用范圍是頗具爭議的。以商業(yè)機會損失為例,《第二次侵權(quán)法重述》912條評注e中的“范例8”包含了這樣的例子:原告是一個拳擊運動的經(jīng)紀(jì)人。原告主張,由于被告的侵權(quán)行為,他失去了組織一場拳擊比賽的機會。在此情況下,甲只有證明他本來可以安排這場比賽,且該比賽會盈利的可能性大于不可能性,同時,可以給這一利潤數(shù)額的估算提供一個合理的基礎(chǔ),才可請求被告支付補償性的損害賠償金。這表明,在商業(yè)機會損失的案件中,美國法原則上并不承認受害人能通過證明盈利的幾率而獲得相應(yīng)比例的賠償金。[24]

根據(jù)《第二次侵權(quán)法重述》的注釋d,[25]在無形權(quán)利被侵犯的案件中,例如商業(yè)干擾的案例,受害人至少應(yīng)該證明該權(quán)利是有價值的。因此,如果某人的侵權(quán)使得另一人不能開始或繼續(xù)進行一種商業(yè)活動,或開始某一特定的交易,而此種商業(yè)活動或交易可能獲得利益也可能虧損,此時,受害人若想獲得補償性的賠償金,就應(yīng)該證明該活動或交易是可以或可能贏利的,而他贏利的機會被破壞了。然而,盡管受害人有責(zé)任以具有公平程度確定性的證據(jù)證明,其商業(yè)活動或交易原來是盈利的,或本來是有利可圖的,但是,他能否確切地證明他本來可以獲得的利潤的數(shù)量或被告引起的損害的數(shù)量,對于他獲得實質(zhì)性的賠償金并不是至關(guān)重要的。惟一重要的是,他能夠出具在當(dāng)時情況下可能被合理期望的可用證據(jù)。[26]

在前述《第二次侵權(quán)法重述》第912條的“范例14”[27]中,甲所從事的制造業(yè)每年可獲得的凈利潤約為50000美元。由于乙的不公平競爭,對甲的產(chǎn)品的需求量開始下降。造成這一變化的部分原因是,新的競爭者加入到了競爭行列之中。因此,對乙的行為所造成的損失額,在計算上無法達到精確的程度。盡管如此,美國法院依然判決,甲有權(quán)根據(jù)可合理利用的事實數(shù)據(jù)獲得補償性的賠償金。[28]

對于一項新的商業(yè)活動,人們更容易懷疑它盈利的可能性。對于此種商業(yè)活動,美國法院一般并不愿意就其利潤損失判決賠償金。否認原告請求的傳統(tǒng)理由是:新商業(yè)活動缺乏以往的可獲盈利的證據(jù),或者,原告主張的損害賠償在因果關(guān)系上過于遙遠,或者,原告主張的損失過于模糊和具有偶然性。但是,近來美國各州的判例情況表明,這種習(xí)慣性做法正在發(fā)生轉(zhuǎn)變。

在德克薩斯州的HelenaChemicalCo.v.Wilkins案[29]中,最高法院維持了初審法院就新商業(yè)活動的利潤損失給予賠償金的判決,并且指出:過去的利潤記錄加上其它的事實與條件,當(dāng)然可以滿足有關(guān)損害后果確定性的要求。但是,僅僅缺乏獲取利潤的歷史這一事實,并不能排除一個新商業(yè)活動在將來獲取利潤的可能性。其它的客觀性事實,比如,將來的訂單,也可以被用來證明利潤的喪失；事實上,對于受害人來說,重要的不是精確地計算預(yù)期利潤,而是能夠出具客觀的數(shù)據(jù),證明其損失后果。

在佛羅里達州的AirCaledonieInt.Inc.v.AARPartsTradingInc.案[30]中,法院認為,根據(jù)佛羅里達州的法律,不管原告是否有盈利的歷史記錄,企業(yè)只要能夠證明以下事實,就可以獲得喪失利潤的的損害賠償金:A、被告的行為造成了原告的損害；B、有一些標(biāo)準(zhǔn)可以確定原告的損害量。

在法國,SuzanneGaland-Carval指出,在未來損失的證明方面,法國法比英國法還要寬松,比如對未來收入損失的賠償,不會因“偶發(fā)事件發(fā)生之可能性”而相應(yīng)地降低。[31]

德國學(xué)者U.Magnus說,涉及到未來損失,德國法律存在一個例外:《德國民法典》第252條[32]的規(guī)定減輕了受害人的舉證責(zé)任,即,受害人如果證明了蓋然性,即使未達到確定性,就滿足了可能產(chǎn)生利潤的舉證責(zé)任。[33]這樣的規(guī)則顯然也適用于機會損失。

在比利時,若要使未來損失獲得賠償,受害人須證明,該損失是一種實際存在的情形通常的后果,或者是該情形的發(fā)展,或者是該情形的結(jié)果,或者是該情形的完結(jié)或重現(xiàn)。進一步說,在計算有關(guān)未來損失的賠償額時,所遵循的是“衡平與善”[34]的原則,[35]即,法官在決定有關(guān)未來損失的賠償額時,可以視案件的具體情況,為實現(xiàn)公平的結(jié)果而做出靈活的裁量。

此外,僅僅是對未來可能有損失存在擔(dān)心尚不能構(gòu)成賠償?shù)幕A(chǔ),這種憂慮還必須伴有實際的不利情況,特別是,如果未來損失的威脅足夠嚴(yán)重。[36]

在希臘,《民法典》第298條第2款規(guī)定,只要原告能夠證明,在特定情況下,特別是考慮了已經(jīng)采取的準(zhǔn)備措施,根據(jù)事物的通常發(fā)展過程,其本可獲得的利潤減少了,就可以對此種利潤損失要求給予支持。[37]

如上文所述,[38]在荷蘭,一般的原則是,法院需要獲得損失發(fā)生或程度的證據(jù)以便計算損失的量值。

但是,如果做出此種計算是不現(xiàn)實的,法院可予以估計。對未來損失也適用這樣的規(guī)則。

綜上所述,對于侵權(quán)導(dǎo)致機會喪失的情況,各國法律普遍認為,當(dāng)某種機會是一種很可能發(fā)生的機會時,或者說,根據(jù)事物的通常發(fā)展過程,一種機會是存在的時,對該機會的損失導(dǎo)致的損害應(yīng)當(dāng)給予賠償。問題在于,如果受害人不能證明某種機會本來是很可能發(fā)生的,但能夠證明該機會原本有一定的可能性發(fā)生,是否允許受害人通過證明獲取該機會的幾率而獲得相應(yīng)比例的賠償金。對此,英國、澳大利亞和南非的法律傾向于肯定。

筆者認為,英國和澳大利亞制度值得仿效。首先,該制度適當(dāng)?shù)仡櫲耸芎θ说睦?。其?此種法律有利于防止加害人通過實施侵權(quán)行為而獲得利益,因為對機會損失的證明越困難,因剝奪他人機會而承擔(dān)責(zé)任的可能性越小。

進一步說,法官在決定某種未來的機會損失應(yīng)否賠償時,應(yīng)有權(quán)運用公平和誠信原則作通盤的考量,其中應(yīng)特別考慮加害人是否有惡意侵權(quán)的情節(jié),比如,通過干擾受害人與他人的合同關(guān)系而謀取商業(yè)利益的情況。

三、在我國構(gòu)建相關(guān)制度的建議

概述

迄今為止,關(guān)于侵權(quán)損害證明的確定性,我國法律尚未形成相關(guān)的制度。同時,在這一領(lǐng)域制定相關(guān)規(guī)則的必要性卻日益顯現(xiàn)。

以侵權(quán)導(dǎo)致的人身傷害賠償為例,依照我國民法通則第119條,[39]當(dāng)公民的身體受到傷害時,賠償?shù)姆秶鷥H限于由此導(dǎo)致的財產(chǎn)損害。2004年我國最高人民法院在其制定的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》[40]中規(guī)定:在人身傷害案件中,對公民的“非金錢損失”也應(yīng)給予保護?！督忉尅返牡?條規(guī)定:“因生命、健康、身體遭受侵害,賠償權(quán)利人起訴請求賠償義務(wù)人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的,人民法院應(yīng)予受理”。

當(dāng)人身傷害導(dǎo)致的“非金錢損失”成為侵權(quán)法的保護對象時,其證明如何做到具有確定性,成為我國起草侵權(quán)法時不可回避的問題,因為如上文所述,“非金錢損失”是難以用具有確定性的證據(jù)加以證明的。[41]

《解釋》的發(fā)布也引發(fā)了對“未來損失”的計算問題。依照《解釋》的第19條,對于醫(yī)療費的賠償數(shù)額,原則上應(yīng)截止到訴訟發(fā)生時,但對于未來的“必然發(fā)生的費用,可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償”。[42]當(dāng)這樣的未來利益成為保護的對象時,如何對這種損失的量加以證明成為有待研究的問題。

進一步說,根據(jù)《解釋》第25條,[43]對“殘疾賠償金”的計算,應(yīng)以受訴法院所在地傷殘程度和居民人均純收入作為依據(jù),支付期限原則上按20年計算。如此一刀切地對受害人的年齡進行估算的做法可能會導(dǎo)致不公平的結(jié)果,但應(yīng)采用何種更為科學(xué)的方法,亦為我國的立法者面臨的難題。

適合我國國情的制度和規(guī)則

1.有關(guān)損害證明確定性的一般原則

關(guān)于證明的對象,[44]如上文所述,在侵權(quán)法上,涉及損害證明的確定性,證明的對象包括3種:損害的存在、損害的程度,以及賠償?shù)臄?shù)額。

關(guān)于對損害存在的證明,[45]正如上文所論證的,一種更為可取的制度是:受害人的舉證能使裁判者確信,損害很有可能是存在的。

關(guān)于對損害程度的證明,[46]正如上文所指出的,受害人進行的舉證,應(yīng)具備案件的情況所允許的確定性。其中,裁判者應(yīng)當(dāng)特別考慮,受害人蒙受損害的性質(zhì)和由此決定的讓受害人進行充分舉證的現(xiàn)實可能性。

關(guān)于對賠償數(shù)額的證明,[47]根據(jù)上文對各國法上相關(guān)制度的介紹,法官應(yīng)有權(quán)依案件的情況進行裁量,此時應(yīng)特別考慮:受害人舉證的難易度,加害人有無故意或重大過失,以及損害的嚴(yán)重程度。

2.推定的損害[48]

如上文所述,如果從一種侵權(quán)行為可以當(dāng)然地推導(dǎo)出損害的存在,且受害人對損害的程度難以證明,那么,盡管受害人無法確定地證明損害的量值,也應(yīng)當(dāng)讓加害人對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者認為,盡管上述制度可以為我國采納,為了防止法院在運用時過分地行使裁量權(quán),對于這些侵權(quán)行為的具體種類,應(yīng)當(dāng)由法律做出列舉。

3.非金錢損失[49]

如上文所述,非金錢損失是一種難以用金錢加以計量的損失。筆者認為,在我國,關(guān)于此種損失的賠償額,原則上不要讓法官靈活地裁量,而應(yīng)當(dāng)制定出可供參照的客觀標(biāo)準(zhǔn),比如像有些國家那樣,針對不同的非金錢損失制定出賠償?shù)摹皟r目表”。對于某些非金錢損失,可以在制定“價目表”的基礎(chǔ)上,依據(jù)其特點規(guī)定可變通的例外情況。

4.未來的收入損失[50]

根據(jù)上文的介紹,對受害人未來的收入損失,各國法律普遍規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償。筆者認為,在我國,隨著對公民人身權(quán)保護程度的提高,也應(yīng)當(dāng)確認侵權(quán)受害人的此種權(quán)利。

關(guān)于此類賠償?shù)挠嬎?在原則上,賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)為其受傷后實際可能獲得的收入與如果不受傷其本應(yīng)獲得的可能收入之間的差額。在對其本應(yīng)獲得的可能收入進行計算方面,應(yīng)制定出可供參照的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

對于受害人是兒童的情況,更適合我國國情的,是前述美國法上的制度,即,“為了避免過分的階級或種族歧視”,不應(yīng)考慮受傷兒童的不同家庭狀況,而應(yīng)以特定地區(qū)居民的人均純收入作為計算的依據(jù)。

5.未來的機會損失[51]

正如上文介紹和闡述的,對于侵權(quán)導(dǎo)致的機會喪失,當(dāng)某種機會是一種很可能發(fā)生的機會時,換言之,當(dāng)一種機會根據(jù)事物的通常發(fā)展過程是存在的時,對該機會損失導(dǎo)致的損害應(yīng)當(dāng)給予賠償。如果受害人不能證明某種機會本來是很可能發(fā)生的,但能夠證明該機會原本有一定的可能發(fā)生,應(yīng)當(dāng)允許受害人通過證明獲取該機會的幾率而獲得相應(yīng)比例的賠償金。

四、結(jié)束語

近年來,私法領(lǐng)域的比較研究在歐洲層面獲得的發(fā)展令人耳目一新。這使我們僅僅借助英文即能了解到歐洲法在私法的許多領(lǐng)域發(fā)展的概況,[52]從而使我們有可能在這些領(lǐng)域?qū)⒂⒚婪ㄅc大陸法進行較深入的比較,并在此基礎(chǔ)上使我們的研究得到深化。這在本文的研究中即可得到印證。

涉及侵權(quán)法中的某一具體問題,當(dāng)我們把林林總總的各國法上的相關(guān)制度以及這些制度背后的政策、理念和文化放到一起的時候,它們在相互碰撞中迸出了火花。這無疑會讓每一個把法律作為科學(xué)去研究的人感到振奮:首先,在許多情況下,當(dāng)我們針對一個具體問題把各國法上的制度放到一起的時候,我們會發(fā)現(xiàn)它們是如此地一致,以至于我們不用再懷疑,其中認可的東西也可以為我們認可。其次,在更多的情況下,通過這樣的比較研究,我們看到了各國法之間分歧的存在。這可以幫助我們找到問題,而經(jīng)驗常常告訴我們,問題一旦被發(fā)現(xiàn),距離其解決已經(jīng)不遠了。

注釋:

[1]在奧地利學(xué)者U.Magnus教授主編的《侵權(quán)法的統(tǒng)一:損害賠償》:UnificationofTortLaw:Damages,2001,KluwerLawInternational）一書中,“損害的確定性”是供參加編寫該書的來自10個國家的學(xué)者討論的問題之一。

請參照《牛津高階英漢雙解詞典》,北京:商務(wù)印書館&牛津大學(xué)出版社,1997年第4版,certain詞條。

McGregor,supranote15,p.308.

U.Magnus,supranote1,p.4.

[1992]PIQRQ168.

W.V.HortonRogers,supranote4,p.71-72.

在美國,對事實問題的認定有評審團完成,但對事實問題的判斷離不開法律的指導(dǎo)。此種指導(dǎo)是由法官進行的。

GarySchwartz,DamagesunderUSLaw,fromU.Magnus,supranote1,p.8.

SuzanneGaland-Carval,supranote24,p.86.

[10]U.Magnus,supranote9,p.103.

[11]HelmutKoziol,supranote28,p.22.

[12]請參見德國學(xué)者U.Magnus關(guān)于該案分析的綜述:U.Magnus,supranote1,p.209.

[13]見上文:一、。

[14]McGregor,supranote15,p.297.

[15]2K.B.786,CA.

[16]A.C.166,本身并不是嚴(yán)格意義上的機會損失案件。

[17]1W.L.R.1602,CA.

[18]該論述雖然也有瑕疵,比如第一類與第二類案件將作為與不作為引起的過失責(zé)任作出區(qū)分,但第二類案件重要的不是過失責(zé)任的組成,而是原告的反應(yīng)須以怎樣的確定性證明的問題。參見:McGregor,supranote14,p.317.

[19][1995]2AC296at327,perLordLowry.

[20]179CLR332.

[21]Ibid.

[22]RestatementoftheLaw,Torts,Second,§912,Commente.

[23]RestatementoftheLaw,Torts,Second,§912,Commentf.

[24]支撐該范例的真實案例包括:ChicagoColiseumClubv.Dempsey,265Ill.App.542；Carnerav.Schmeling,236App.Div.460,260N.Y.S.82.

[25]RestatementoftheLaw,Torts,Second,§912,Commentd.

[26]RestatementoftheLaw,Torts,Second,§912,Commentd.請進一步參見上文引述的該《重述》的范例16）。

[27]RestatementoftheLaw,Torts,Second,§912,Commentd,Illustration14.

[28]支持該范例的判決包括:AmericanCanCo.v.LadogaCanningCo.,44F.2d763；Woodv.Pender-Doxey,151Va.