反對強迫自證其罪特權原則的引入與制度構建

反對強迫自證其罪特權原則的引入與制度構建【摘要】確立反對強迫自證其罪制度，應當特別注意兩點：第一，對于可能因為其證言而自陷有罪的證人，應當有權主張反對強迫自證其罪特權，而無論其是否是本案的刑事被告，也無論其是否處于刑事程序之中。第二，為了能夠在特定情形下同時兼顧證言利益與反對強迫自證其罪原則，證人豁免制度是一種必不可少的折衷制度。反對強迫自證其罪原則的貫徹實施很大程度上依賴于辯護人制度的輔助與發(fā)展。

【關鍵詞】強迫；自證其罪；特權；辯護

【正文】

在此次刑事訴訟法再修改中，吸收《公民權利與政治權利公約》的相關規(guī)定重塑我國刑事訴訟法的原則體系，已經(jīng)成為立法者與訴訟法學者的一項基本共識。[1]但是，在重塑原則體系的努力中，以下法律移植問題卻一直未能引起應有的討論和重視：即新增法律原則的制度建構問題。

顯然，法律原則的引入絕非只是意味著在刑事訴訟法典的總則部分寫下一個相關的立法條文。如果法律原則的基本精神根本無法滲透到具體的訴訟制度之中并透過具體制度的運作得以真實的展現(xiàn)，那么，即使在法典總則中寫下相應的條文，最終也只能淪為看似誘人實則無用的“畫餅”。在此意義上，“原則引入”與“制度構建”原本就是一個問題的兩個方面；忽略“制度構建”的“原則引入”，根本不可能兌現(xiàn)重塑我國刑事訴訟原則體系的初衷。

然而，一旦超出“總則規(guī)定”而將新增原則的制度構建問題納入研究的視野，法律原則的引入與確立問題也就迅速變得錯綜復雜起來。首先，新增的法律原則必然會觸動現(xiàn)有制度的多個部位。法律移植的歷史經(jīng)驗表明，移植制度的影響往往會超出自身而波及相關的制度，甚至可能會引發(fā)既有制度的全局震動。作為環(huán)環(huán)相扣、前后承繼的程序法，刑事訴訟制度更是相互牽動、彼此影響；而刑事訴訟法律原則的高度概括性以及由此產(chǎn)生的普遍適用性，則注定了必然會對現(xiàn)有法律制度產(chǎn)生比具體制度的移植更廣泛、更為深刻的影響。

其次，新增法律原則之間以及新舊法律原則之間必然會存在某種方向偏差甚至是直接沖突，因此，在引入一項法律原則的同時，立法者還必須對此進行價值權衡并通過具體的規(guī)則或制度作出明確的立法選擇。德國法理學家阿列克西認為，“原則事實上是一種最佳化命令”。因此，在法律原則發(fā)生沖突時，需要的不是“全有或全無”的取舍，而是“以何種程度做出妥協(xié)的權衡與折衷”。在此意義上，一個成熟的法律原則體系，必然會衍生出更為復雜的具體制度，以實現(xiàn)對法律原則之間的沖突做出制度化選擇。例如，在一個只注重查明事實真相的制度下，法律制度可以只關注證人與事實之間的關系，而無需考慮證人的特殊身份；但是，如果引入了一項尊重特定社會關系的新原則，那么，立法者就必須針對具備特定身份的證人增設相應的特殊規(guī)定。

總之，一旦著眼于法律原則的制度化建構，刑事訴訟法律原則的引入將不再是一個條文措辭的問題，而需要透過具體訴訟制度之間的內(nèi)在關聯(lián)與影響，預測可能需要的制度調(diào)整、限定與增補。本文試圖以反對強迫自證其罪原則為例，具體討論該原則的確立與相關刑事訴訟改革之間的相互關系以及可能產(chǎn)生的彼此影響，從而具體展示在制度建構層面引入一項法律原則的高度復雜性。

一、反對強迫自證其罪原則與訊問制度改革

在刑事訴訟制度中，反對強迫自證其罪原則與訊問制度密切相聯(lián)并直接影響著訊問制度的構建。從歷史起源來看，英美法學界的傳統(tǒng)觀點認為，普通法上的反對強迫自證其罪原則是十七世紀初英格蘭人民反對星宮法院單方宣誓程序的產(chǎn)物?！案鶕?jù)當時的程序，個人可能會被教會法院‘從大街上拎出來’，而且，往往并無真憑實據(jù)而僅僅出于‘全面撒網(wǎng)’的需要；然后，進入一個‘單方參與的宣誓程序’，要求他誠實地回答法院向他提出的所有問題，……根據(jù)傳統(tǒng)的歷史解釋，對單方宣誓活動的反抗后來逐漸發(fā)展成為對下述糾問式要求的普遍拒斥：即，被視為‘不公正、不正常、不道德的’、要求個人提供證據(jù)以證明自己有罪的糾問式要求?！睆默F(xiàn)行立法例來看，反對強迫自證其罪原則往往與沉默權聯(lián)系在一起，共同構成了對訊問活動自然傾向的法律限制。就自然傾向而言，訊問的最終目的在于獲取被追訴人的回答，甚至是承認自己有罪的供述；但是，在反對強迫自證其罪原則約束下，針對被追訴人的訊問活動獲得了一種新的法律屬性：盡管法律并不禁止對被追訴人進行訊問，但是，訊問活動已經(jīng)不再以“必須獲取供述”為最終目的，而是為了給被追訴人提供一個選擇是否陳述的機會?！艾F(xiàn)代偵查訊問制度是以承認犯罪嫌疑人主體地位為前提的。從表面上看，犯罪嫌疑人仍然是訊問的對象，甚至可能會受到一定的強制，但是，基于任何人不受強迫自證其罪這一現(xiàn)代訴訟原則，犯罪嫌疑人已經(jīng)不再負有積極協(xié)助國家追訴機關查明案件真相的法律義務；在訊問過程中，是否進行陳述、作何種性質(zhì)的陳述完全取決于犯罪嫌疑人的自由選擇?！?/p>

應當承認，在此次刑事訴訟法再修改過程中，偵查訊問制度的改革已經(jīng)引起了學界的高度重視。但是，值得注意的是，由于忽視了訊問制度與反對強迫自證其罪原則之間的內(nèi)在聯(lián)系，現(xiàn)行偵查訊問制度的改革更多著眼于“如何防止刑訊逼供”，而不是致力于“保障被追訴人陳述的自愿性”。受制于防止刑訊逼供的研究視角，當前關于訊問制度改革的研究具有以下兩方面的缺陷：第一，相關研究幾乎完全集中于偵查階段的警察訊問，而忽視了完善其他訊問程序的必要性。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，對被追訴人的法定訊問程序存在于三個訴訟環(huán)節(jié)：偵查階段的訊問；審查起訴階段的訊問；審判階段的法庭訊問。盡管刑訊逼供主要發(fā)生于偵查訊問之中，但是，不容否認的是，誘發(fā)刑訊逼供的種種因素同樣存在于其他訊問活動之中，并默化為一種迫使被追訴人必須開口講話的制度壓力。而且，以口供為主線，在隨后的訊問活動中，被追訴人事實上處于或者再次供述或者必須對自己的“翻供”行為提供合理解釋的兩難境地。以法庭訊問為例，由于訊問被告人先于控方舉證進行，證明有罪的重心事實上幾乎全部集中到了被告人一個人身上：如果被告人供述有罪，所謂控方舉證只不過是對被告人供述事實的簡單印證；如果被告人“翻供”，控方舉證則很大程度上變成了對翻供的反駁過程。因此，即使拋開刑訊逼供這種極端行為不談，我國現(xiàn)行訊問程序的基本取向也明顯有悖于反對強迫自證其罪原則的基本精神，因而亟需進行審慎的反思與清理。第二，以現(xiàn)行偵查訊問制度為基礎而提出的種種改革建議，事實上是以承認偵查機關有權強制犯罪嫌疑人接受訊問為基本前提的，因此，相關研究幾乎很少觸及以下深層問題：即犯罪嫌疑人是否應當作為偵查機關發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)的工具？受此影響，為了訊問犯罪嫌疑人而進行傳喚的立法規(guī)定是否應當繼續(xù)保留？為了便利訊問并賦予訊問一種強制性而濫用拘留、逮捕的做法是否正當？為了促使犯罪嫌疑人更快供述而進行夜間訊問的實踐做法是否應當予以明令禁止？……諸如此類的具體問題，由于與刑訊逼供沒有直接關系而殊少引起人們的關注。更重要的是，由于缺乏立法政策與價值取向?qū)用娴闹敢?，面對防止刑訊逼供的種種改革建議，人們很難做出明智的選擇和判斷。例如，在同步錄音錄像與訊問時律師有權在場之間，何者應當成為我國偵查訊問制度的基本發(fā)展方向？訊問犯罪嫌疑人時，在場的律師是否應當有所作為？顯然，如果僅僅著眼于遏制刑訊逼供，我們很難說上述改革方案究竟孰優(yōu)孰劣，也很難論證為什么在場的律師不應當僅僅作為一個“目擊者”。

顯然，如果承認反對強迫自證其罪原則是一項值得確立的法律原則，那么，就沒有理由將該原則的確立與偵查訊問制度改革割裂開來分別加以考慮。相反，只有將反對強迫自證其罪原則與偵查訊問制度的具體改革緊密聯(lián)系在一起，該原則才能夠在具體制度的運作過程中逐漸獲得現(xiàn)實的生命力，偵查訊問制度改革也才不至于在眾多的方案選擇中迷失自已的發(fā)展方向。在此意義上，盡管遏制刑訊逼供是反對強迫自證其罪原則的應有之義，偵查訊問制度的改革卻不應就此止步，而必須逐步實現(xiàn)以下基本定位的轉(zhuǎn)變：從獲取有罪證據(jù)的最基本手段，轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌∽C手段的“有益補充”。

在此，首先應當指出的是，反對強迫自證其罪原則并不排斥對被追訴人進行訊問，[10]但是，該原則禁止追訴機關把被追訴人當作理所當然的“證據(jù)來源”，禁止追訴機關將訊問犯罪嫌疑人當作收集有罪證據(jù)的基本手段。恰如布萊克斯通所解釋的那樣，“在普通法上，任何人都不負有指控自己的義務；個人的責任不是通過折磨其本人得以證明的，而是通過其他人、其他手段被發(fā)現(xiàn)的?！盵11]換句話說，在控方承擔證明被告人有罪的證明責任前提下，反對強迫自證其罪原則進一步強調(diào)：為了獲得證明被告人有罪的證據(jù)，追訴機關應當求助其他證據(jù)來源，而不是采取強迫被追訴人的方式。

在此，我們不得不承認，我國偵查訊問制度的基本取向基本上完全背離了反對強迫自證其罪原則的基本精神。在立法層面，“訊問犯罪嫌疑人”不僅被刑事訴訟法明確規(guī)定為一種查明犯罪的基本偵查手段，而且，在法典編排上，被列為各種偵查手段之首。這種法典安排固然體現(xiàn)了立法者對偵查訊問活動的高度重視，但是，卻在某種程度上助長了偵查活動對訊問犯罪嫌疑人活動的依賴性。在司法實踐中，訊問犯罪嫌疑人被視為偵查活動的必然內(nèi)容、獲取有罪證據(jù)的最重要手段，不能不說與這種法典編排的心理暗示存在著某種程度的關聯(lián)。[12]然而，顯而易見的是，只要繼續(xù)承認偵查機關可以把犯罪嫌疑人當作理所當然的證據(jù)來源、只要繼續(xù)允許將訊問犯罪嫌疑人當作收集有罪證據(jù)的基本手段，就不可能真正消除強制獲取口供的種種誘因。刑訊逼供現(xiàn)象依然時有發(fā)生的真正根源，很大程度上即在于此。

因此，無論是從貫徹反對強迫自證其罪原則出發(fā)，還是基于遏制刑訊逼供的現(xiàn)實考慮，我國偵查訊問制度的改革必須直面以下選擇：是否應該繼續(xù)容忍偵查機關將犯罪嫌疑人當作查明犯罪事實的工具？如果答案是否定的，我們就必須從制度上弱化偵查機關對于訊問犯罪嫌疑人程序的依帶賴性，并將其限定為“一種有益的補充手段”。為此，我們建議，即便基于保障犯罪嫌疑人辯護權的考慮，可以繼續(xù)保留訊問犯罪嫌疑人的相關規(guī)定，也應當重新調(diào)整現(xiàn)有的法典編排，從而傳達一種“優(yōu)先收集實物證據(jù)”的訊息。同時，為了防止偵查人員過早過濫地進行訊問，可以借鑒刑事訴訟法第90條關于預審的規(guī)定，對“訊問犯罪嫌疑人”[13]的時間和目的予以明確的限定。

此外，訊問制度的改革必須兼顧“禁止強迫”與“鼓勵陳述”兩個方面。反對強迫自證其罪原則的核心在于承認每一個人都是一個“自治、自決的道德主體”。因此，盡管為了維護個人的道德主體地位，必須“禁止對其施加外來的強迫”，國家并不會因此而關閉被迫訴人自愿與控方合作的大門。在此意義上，我國訊問程序改革事實上應當包括兩個相互獨立但又彼此關聯(lián)的兩個方面：一方面，從“禁止強迫”角度出發(fā)，設置必要的預防性制度，另一方面，通過確立相應的激勵機制，“以鼓勵被追訴人自愿供述”。

在我國偵查訊問制度改革中，有人擔心，為被訊問人提供過多的法律保護將會影響到“供述率”并進而影響到打擊犯罪的力度。其實，這一貌似有理的擔心經(jīng)不起認真的推敲。首先，上述擔心的內(nèi)在邏輯似乎是：供述率低，將不利于打擊犯罪。應當承認，這一邏輯確實比較真實地反映了我國當前刑事偵查實踐的現(xiàn)實。然而，如果承認，偵查機關原本就不應當把訊問犯罪嫌疑人作為收集犯罪證據(jù)的基本手段，而應當更多地倚重現(xiàn)代偵查技術和實物證據(jù)，那么，我們將會發(fā)現(xiàn)，“只有依靠被訊問人的供述，才能有效地打擊犯罪”的說辭是多么不合邏輯！——確實，這是我們的現(xiàn)實，但是，這卻是一種必須予以根本扭轉(zhuǎn)的現(xiàn)實。其次，即使承認上述邏輯，為被訊問人提供過多的法律保護也并不必然導致供述率的下降。就偵查訊問程序而言，為禁止強迫而設置的種種預防性機制確實會賦予被訊問人更多的訴訟權利和法律保護，但是，這些保護相對的是必須予以禁止的不當取證行為，而非徹底杜絕獲得被追訴人供述的通道。就此而言，我國偵查訊問制度改革的重心并不在于徹底否定口供的價值及其在司法實踐中的現(xiàn)實意義，而在于改變口供的獲取方式：即從依靠暴力、強制等不當方式強行獲取，轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^相應的激勵機制促使被追訴人自愿提供。換句話說，從偵查人員強行獲取口供到被追訴人自愿進行供述，所影響的不是供述率，而僅僅是供述的獲取方式。當然，有人會質(zhì)問說，即便存在激勵機制，被追訴人又怎么會通過供述換取更大的不利益呢？——確實，沒有誰會在追訴方控訴證據(jù)不足的時候，僅僅因為存在某種激勵機制而自愿供述？但是，如果被追訴人面對的是難以提出有力反駁的指控證據(jù)，特定的激勵機制是否會產(chǎn)生一種“摧枯拉朽”的心理作用呢？

二、反對強迫自證其罪原則與證人強制作證制度

在刑事訴訟法再修改中，作為解決證人出庭作證難的制度對策，證人強制作證制度受到了普遍的青睞。然而，在強化證人出庭作證義務的呼聲下，擬欲建立的證人強制作證制度與反對強迫自證其罪原則之間是一種什么關系？如果必須獲取某一種重要證言而該證人又受到反對強迫自證其罪原則保護時，應當如何處理？在進行相應的立法變革之前，對于諸如此類的制度銜接問題，理應需要一個清晰的認識。為此，本文以下試以美國法為例，提供一種可資借鑒的制度方案。

在英美法傳統(tǒng)中，反對強迫自證其罪原則與證人強制作證制度是兩個密切相連的制度。從證人強制作證角度來看，反對強迫自證其罪原則猶如強制作證的一項例外。即盡管對于任何具備證人資格的人都可以強制其出庭作證，但是，一旦證人將要提供的證言有可能令其自陷有罪，那么，他就可以通過訴諸反對強迫自證其罪的權利，要求免除此項強制作證的義務。就此而言，被告人是一個最典型的例子。在英美法中，“證人”并不是一種獨立于被害人、被告人的獨立訴訟角色，而是對任何能夠提供證言之人的統(tǒng)稱。在此意義上，被告人原本也應屬于可以強制出庭作證的證人范圍。但是，由于被告人受到反對強迫自證其罪特權的保護，控方不得要求法庭像傳喚其他證人那樣強制被告人站到證人席上。另一方面，如果從反對強迫自證其罪原則的角度看，以藐視法庭罪為后盾的強制作證則屬于強迫自證其罪的“經(jīng)典表現(xiàn)形式”[14]。

因此，如果將以藐視法庭罪為后盾的強制作證與反對強迫自證其罪的強迫等同起來，那么，這兩個制度之間的關系可以簡化為：“證言一強制一自證其罪”。也即是否可以強制作證，取決于所做證言是否存在自證其罪的危險。

基于上述邏輯關系，為了能夠在特定情形下?lián)Q取證人的重要證言，英美法發(fā)展形成了一種“克服”證言自證其罪效果的特殊制度，即證人豁免制度。也即盡管證人的證言具有自證其罪的性質(zhì)，但是，由于受到豁免制度的保護，在法律層面上，證人并不會因此承擔自證其罪的實際效果；據(jù)此，該證人不再受反對強迫自證其罪原則的保護，而可以像傳喚其他證人那樣要求法庭強制其出庭作證?！叭绻C人的證言不會在刑事案件中用作反對他的證據(jù)，那么，也就不適用反對自證其罪的特權。因此，如果一個證人已經(jīng)得到了檢察官的豁免保證，那么，即可以強制其提供證言?！盵15]在此意義上，證人豁免制度事實上是一種立法的折衷方案：在特定情形下，為了獲取重要的證言同時又不違反禁止強迫自證其罪原則，不得不以放棄追訴證人特定犯罪的方式達成一種制度上的利益兼顧與平衡。

在普通法上，證人豁免制度主要有兩種形式：罪行豁免與證據(jù)使用豁免。其中，前者是指，對于證人證言所暴露的任何犯罪均不得予以追訴的豁免；后者則是指，證人的證言以及由此獲得的任何派生證據(jù)均不得作為反對該證人證據(jù)的豁免。顯而易見，罪行豁免為證人提供的是一種不會因為作證而受到追訴的絕對保證，而證據(jù)使用豁免則意味著，如果控方可以通過其他途徑獲得關于此項犯罪的證據(jù)，仍然可以對該證人提起指控。

在美國聯(lián)邦法律系統(tǒng)中，二十世紀七十年代以前主要采取罪行豁免的方式。但是，在Kastigarv．UnitedStates一案中，美國聯(lián)邦最高法院認為，證據(jù)使用豁免“是對反對自證其罪特權的訓誡與控方強制公民作證的正當要求所作的一種理性折衷……在實質(zhì)意義上，它讓證人與控訴機關處于好像證人已經(jīng)主張第5修正案特權的同等狀況。因此，這一豁免方式與反對自證其罪特權具有相同的適用效力并足以替代后者?！盵16]由此，七十年代以后，證據(jù)使用豁免已經(jīng)成為美國聯(lián)邦系統(tǒng)唯一的豁免形式。[17]

在美國聯(lián)邦法律系統(tǒng)中，申請證人豁免許可的權利專屬于檢察官?；跈z察官的申請，聯(lián)邦地方法院將會以法庭命令的方式授予證人豁免權。盡管美國奉行聯(lián)邦與州司法系統(tǒng)彼此獨立的“雙軌制”，但在證人豁免問題上，美國實行的卻是一體化原則，即聯(lián)邦司法系統(tǒng)簽發(fā)的證人豁免許可，對于州司法系統(tǒng)同樣具有約束力；反之亦然。

借鑒美國的經(jīng)驗，在我國建立證人強制作證制度時，似乎應當特別注意兩點：第一，對于可能因為其證言而自陷有罪的證人，應當有權主張反對強迫自證其罪特權，而無論其是否是本案的刑事被告，也無論其是否處于刑事程序之中。[18]第二，為了能夠在特定情形下同時兼顧證言利益與反對強迫自證其罪原則，證人豁免制度是一種必不可少的折衷制度。

三、反對強迫自證其罪原則與辯護人制度

反對強迫自證其罪是一項具有嚴格身份屬性的權利。因此，乍看起來，該項原則與辯護人制度之間似乎并不存在直接的關聯(lián)。然而，在規(guī)則層面看似遙遠的兩項制度，在制度的實際運作中卻呈現(xiàn)出一種迥然不同的面相：反對強迫自證其罪原則的貫徹實施很大程度上依賴于辯護人制度的輔助與發(fā)展。

反對強迫自證其罪原則在以下兩個方面緊密依賴于辯護人的幫助：首先，從辯護權角度來看，由于被追訴人是否開口說話同時關聯(lián)著自證有罪與自我辯護兩個截然相反的方面，因此，一旦離開了辯護人的協(xié)助，即使享有反對強迫自證其罪原則的保護，被追訴人在選擇是否開口說話時仍將處于一種兩難困境：不開口說話，將錯失自行辯護的所有機會和可能；開口為自己辯解，卻有可能會隨著程序的進展轉(zhuǎn)變?yōu)榉磳ψ约旱淖C據(jù)。如果立法不承認“被追訴人開口說話后，依然享有就具體問題拒絕回答的權利”，那么，上述困境將會變得加倍糟糕。因為，被追訴人原本為自己進行辯護的陳述，有可能會因為無法解釋具體細節(jié)而作繭自縛、越陷越深。正是基于上述邏輯，朗格板教授將沒有辯護人協(xié)助的反對強迫自證其罪特權戲稱為“自我毀滅的權利”?！皼]有辯護人的協(xié)助，提供證言以及自我辯護的功能注定將隨之湮沒，拒不開口說話也就意味著喪失了所有的辯護機會?！盵19]“如果沒有其他人代表你講話，保持沉默的權利只不過是抹自己脖子的權利?！盵20]

其次，從沉默權的角度來看，在偵查訊問過程中，如果離開了辯護人的幫助，犯罪嫌疑人也根本不可能就是否保持沉默作出理性的選擇與判斷。在此，需要指出的是，在偵查階段，有相當比例的犯罪嫌疑人并非真正的犯罪人。因此，理論上講，對于這些犯罪嫌疑人，開口說話并如實陳述應該是最好的選擇。但是，一旦進入具體案件，我們就不得不承認，在并不預知特定犯罪嫌疑人是否無辜的情形下，犯罪嫌疑人所作的任何振振有辭的辯解都很容易被錯誤地看作是一種出于本能的“狡辯”。而且，即使是一個無辜者，對于過去發(fā)生的很多事情，也有可能根本無法提供清楚地說明或者合乎邏輯的解釋。因此，從犯罪嫌疑人的角度來看，如何才能在保持沉默與通過自我辯解盡快解脫出來之間作出的符合自身利益的理性選擇，顯然并非一件容易的事情。更重要的是，在刑事案件中，關于事實的敘述絕不僅僅是一次純粹的事實回顧，而且還是一個牽涉到法律解釋與適用的法律判斷活動。因此，一旦離開了辯護人的法律幫助，犯罪嫌疑人對沉默權的行使將便會變得極其盲目，而無法兌現(xiàn)立法鼓勵犯罪嫌疑人進行理性選擇的初衷。

基于上述分析反觀我國刑事訴訟的現(xiàn)實，我們將會發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)被追訴人根本沒有辯護律師的協(xié)助有可能會成為困擾反對強迫自證其罪原則貫徹實施的最大障礙。1997年刑事訴訟法實施以后，由于刑事辯護活動遇到了極大的風險與障礙，大多數(shù)律師開始退出刑事辯護業(yè)務。[21]廣東順德法院對本法院刑事案件的調(diào)研結果顯示，在2005年，被告人自行辯護的案件，占全部刑事案件的72%；有辯護人辯護的占28%；對于有辯護人辯護的案件，屬律師辯護的占59%，公民辯護的占41%。[22]就全國范圍來看，比較樂觀的估計是，在基層縣市的刑事審判中，律師辯護的比率不會超過30%。[23]值得注意的是，上述數(shù)據(jù)所顯示的只是審判階段的統(tǒng)計數(shù)字。如果考慮到影響刑事辯護業(yè)務的種種障礙因素主要存在于偵查階段，加之刑事案件案發(fā)數(shù)以及所涉及的犯罪嫌疑人的基數(shù)往往會更大，那么，我們有理由相信，偵查階段職業(yè)律師的參與程度肯定會更低。

在此，我們無意進行過多的理論分析，而僅僅希望說明一點：反對強迫自證其罪原則極度依賴于辯護律師的幫助，因此，該原則的引入，除了制度層面的改革外，還必須從如何才能保障相關制度有效運作出發(fā)，推動刑事辯護實踐的徹底改觀。

當然，如果說制度變革不易的話，改變現(xiàn)狀將會更加困難。但是，如果承認1996年確立的抗辯式庭審方式是我國刑事審判發(fā)展的基本方向，如果承認控方應當承擔被告人有罪的證明責任已經(jīng)成為普遍的共識，那么，透過歷史，我們或許能夠看到一絲欣慰的曙光。根據(jù)郎格板教授的解釋，在英國歷史上，反對強迫自證其罪原則的制度化確立與對抗制審判方式緊密相聯(lián)，并歸功于辯護律師職業(yè)群體的出現(xiàn)以及由此產(chǎn)生的下述轉(zhuǎn)變：即，刑事審判不再是由被告人對指控做出回應和解釋，而是由辯護律師對控方證據(jù)提出挑戰(zhàn)和檢驗?！霸谵q護律師的影響下，刑事審判開始被看作是被告律師對控方指控進行檢驗的機會。作為上述刑事審判深層變革的一部分，反對強迫自證其罪特權開始走入了普通法訴訟程序的視野?！盵24]因此，我們有理由相信，作為一種能動的變革力量，中國的刑事辯護律師同樣也能夠在這一制度變革中肩負起同樣的歷史使命。

【注釋】

[1]在現(xiàn)已出版的刑事訴訟法修改建議稿中，這一趨勢表現(xiàn)得相當明顯。例如，陳光中教授主持的《再修改專家建議稿與論證》建議增加比例原則、反對強迫自證其罪原則、和解原則、一事不再理原則。并完善無罪推定原則的立法表述再修改專家建議稿與論證》，中國法制出版社2006年版）。陳衛(wèi)東主持的《模范刑事訴訟法典》建議增加程序法制原則、比例原則、反對強迫自證其罪原則、訴訟結構優(yōu)化原則、一事不再理原則、訴訟及時原則、完善無罪推定原則。徐靜村教授主持的《中國刑事訴訟法學者擬制稿及立法理由》建議新增程序法定原則、不受強迫自證其罪原則、完善無罪推定原則學者擬制稿及立法理由》，法律出版社2005年版）。

以我國1996年刑事訴訟法修改為例。EG不說審判方式改革帶來的制度性震動，也不說庭前審查方式轉(zhuǎn)向程序性審查后對前后訴訟活動的牽動，單就“被害人當事人化”這一看似不經(jīng)意的術語調(diào)整而言，就在各個訴訟階段引發(fā)了一系列頗為棘手的問題：如，在審查起訴階段，被害人的訴訟代理人是否能像辨護人那樣“查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”。被害人的訴訟代理人是否可以根據(jù)第37條的規(guī)定進行調(diào)查取證。在公訴案件的審判過程中，被害人是否有權提出不同于公訴指控的訴訟主張。在法庭調(diào)查和法庭辯論中，當被害人與公訴人持有不同意見時，如何處理二者的沖突和爭論。等等。

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昊宏耀：《偵查訊問制度研究》，《中國刑事法雜志》2001年第5期。

在司法實踐中，基于保證逮捕質(zhì)量的需要，最高檢內(nèi)部規(guī)定要求，在決定是否批準逮捕時，檢察官亦必須訊問犯罪嫌疑人。

日本學者認為，在進入證據(jù)調(diào)查前，允許審判長對被告人進行詳細訊問的制度，雖然不能說它是拷問，但也是一種很強的心理壓迫，同時具有左右有罪無罪的結果的力量。二戰(zhàn)后，日本刑事訴訟法廢止了訊問被告人程序，而將其分為兩個部分：對起訴書的認可與否程序和提問被告人制度。其中，即使被告人放棄沉默權，就犯罪事實進行的實體訊問也只能在證據(jù)調(diào)查完畢后進行。

在此，需要特別說明的是，在法庭審判過程中，訊問被告人的時間安排不僅與反對強迫自證其罪原則密切相連，而且，直接影響到對抗制庭審方式的展開。對此，我國臺灣地區(qū)的立法例很值得借鑒。2003年，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法以“改良式當事人主義”為導向，對刑事訴訟法進行了大幅度的修改。其中，此次修改不僅刪除了原法第288條關于“訊問被告后，審判長應調(diào)查證據(jù)”的規(guī)定，而且，新增條文特別強調(diào)“除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應于調(diào)查證據(jù)程序之最后行之?！睂Υ耍⒎ɡ碛商貏e說明“有關訴訟程序之進行，以采當事人間互為攻擊、防御之型態(tài)為基本原則，法院不立于絕對主導之地位，亦即法院依職權調(diào)查證據(jù)，退居于補充、輔助之性質(zhì)。因此，在通常情形下，法院應系在當事人聲請調(diào)查之證據(jù)全部或主要部分均已調(diào)查完畢后，始補充進行，是以原條文有關訊問被告后，審判長應調(diào)查證據(jù)之規(guī)定，應予修正，爰參考日本刑事訴訟法第292條之規(guī)定，修正本條第1項。”

如刑事訴訟法第92條的規(guī)定。此外，刑事訴訟法第56條、第57條還明確將“在傳訊的時候及時到案”作為被取保候?qū)徣?、監(jiān)視居住人的法定義務；在刑事訴訟法學教科書中，“拘傳”一般亦被定義為強制到案接受訊問的強制手段。

[10]例如，美國聯(lián)邦最高法院判例認為，反對自我歸罪特權并非自動適用的權利。因此，該項權利并不禁止執(zhí)法官員“提出歸罪性問題或者要求提交歸罪性文書?！保Ｈ毡緦W者亦認為，處于羈押狀態(tài)的被追訴人，盡管對于警察訊問享有拒不回答的權利，卻負有必須接受訊問的“忍受義務”。

[11]WillianlBlackstone,CommentariesontheLawsofEngland293

[12]值得注意的是，刑事訴訟法第90條明確規(guī)定，“公安機關經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明有犯罪事實的案件，應當進行預審，對收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實?！痹诖?，立法以偵查“一般原則”的方式，明確將對犯罪嫌疑人的“預審”限定為：在時間上，已經(jīng)進行了必要的偵查活動；在目的上，是為了對已經(jīng)收集的證據(jù)材料進行核實。但是，在司法實踐中，訊問犯罪嫌疑人幾乎成為了“偵查活動的第一曲目”。

[13]對此，在理論上，應當明確區(qū)分“人別訊