對玩忽職守罪的簡要探討

對玩忽職守罪的簡要探討

論文摘要:

《中華人民共和國刑法》第397條規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)、三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！?/p>

本文簡要介紹了玩忽職守罪的概念、它的社會危害性，其行為破壞了國家機關(guān)的正?；顒?，嚴重損害了黨和政府的形象和聲譽，給公共財產(chǎn)、國家和人民的利益造成重要損害，以及玩忽職守罪的立法情況，著重介紹了刑法理論界對“國家機關(guān)”概念及“以國家工作人員論”的人員能否成為玩忽職守罪的主體問題上存在的不同觀點，并進行了論證。認為我國的“國家機關(guān)”僅指國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)及軍隊的各級機構(gòu)。玩忽職守罪的犯罪主體即“國家機關(guān)工作人員”只能是在上述機關(guān)中從事公務(wù)的人員，不應(yīng)包括“以國家工作人員論”的人員。本文對玩忽職守罪罪過形式的爭論進行了評析，提出認為間接故意也是該罪的罪過形式的觀點有悖立法原意，違反刑法的基本原理的觀點。認為過失是該罪的唯一罪過形式。并結(jié)合具體案例對玩忽職守罪中的過失認定做了說明。

一、玩忽職守罪概述玩忽職守罪的概念

刑法第397條規(guī)定：國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守、致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

2、玩忽職守罪的社會危害性

玩忽職守罪作為一種瀆職犯罪，具有嚴重的社會危害性。它不僅破壞國家機關(guān)的正?；顒?，損害黨和政府的形象和聲譽，而且往往會給公共財產(chǎn)、國家和人民利益造成重大的損害，破壞社會主義經(jīng)濟秩序和廣大人民的生活秩序。玩忽職守罪的社會危害性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

玩忽職守罪破壞了國家機關(guān)的正?；顒?，嚴重損害了黨和政府的形象和聲譽

國家機關(guān)是人民民主專政的重要工具，承擔(dān)著管理國家各項事務(wù)的重要職能。國家機關(guān)工作人員是國家機關(guān)行使職能的代表。為了保證國家機關(guān)各項管理活動的正常進行及國家機關(guān)工作人員正確履行職責(zé)，國家制定了一系列法律、法規(guī)，明確規(guī)定了國家機關(guān)工作人員的職責(zé)范圍和活動原則。如果國家機關(guān)工作人員玩忽職守，不履行或不認真履行職責(zé)，就必然破壞國家機關(guān)的正常活動，給國家、集體和人民的利益帶來損失，使人民群眾喪失對黨和政府的信任，從而影響國家職能的實現(xiàn)和政權(quán)的鞏固。

玩忽職守行為給公共財產(chǎn)、國家和人民利益造成重大損害

玩忽職守犯罪之所以要負刑事責(zé)任，就是因為它“使公共財產(chǎn)、國家和人民的利益遭受重大損失”，對社會造成了嚴重危害性?！爸卮髶p失”包括經(jīng)濟損失、重大人員傷亡、嚴重政治影響和重大社會影響等幾個方面。近年來，國家工作人員的玩忽職守給國家和人民造成的危害越來越大。不僅直接經(jīng)濟損失越來越大，而且傷亡人數(shù)越來越多。如2000年12月25日洛陽東都商廈娛樂城火災(zāi)案，僅死亡人數(shù)就達到309人。這類案件的發(fā)生，均與玩忽職守行為有直接的關(guān)系。

3、玩忽職守罪的立法情況

刑法第397條所規(guī)定的玩忽職守罪源于1979年刑法第187條所規(guī)定的玩忽職守罪。

1997年，我國對1979年刑法進行了修改。1997年刑法修訂過程中，考慮到玩忽職守罪的規(guī)定過于籠統(tǒng)，處刑也偏低，將十幾年來民事、經(jīng)濟、行政法律中“依照”、“比照”玩忽職守罪追究刑事責(zé)任的條文改為刑法的具體條款。并針對現(xiàn)實經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、嚴重不負責(zé)任，給國家、人民利益造成重大損失的新情況，增加規(guī)定了一些具體的瀆職犯罪行為。同時區(qū)分玩忽職守犯罪行為所造成的不同后果，對法定刑進行了修改，一般的為三年以下有期徒刑或者拘役；嚴重的為三年以上七年以下有期徒刑；徇私舞弊犯玩忽職守罪的，一般的為五年以下有期徒刑或者拘役；嚴重的為五年以下十年以下有期徒刑。并且將濫用職權(quán)行為從玩忽職守行為中分離出來，單獨規(guī)定了濫用職權(quán)罪。

在對玩忽職守罪作上述修訂的同時，刑法將1979年刑法第八章瀆職罪的主體由原來的國家工作人員統(tǒng)一修改為國家機關(guān)工作人員。與此相應(yīng)，玩忽職守罪的主體也由1979年刑法第187條所規(guī)定的國家工作人員修改為國家機關(guān)工作人員。同時將國家機關(guān)工作人員以外的其他國家工作人員以及一些非國家工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)犯罪分別規(guī)定在刑法其他有關(guān)章節(jié)中。

二、玩忽職守罪主體問題探討

刑法第93條規(guī)定，本法所稱國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。而根據(jù)刑法第397條的規(guī)定，玩忽職守罪的主體是國家機關(guān)工作人員，但刑法對國家機關(guān)工作人員的概念沒有明確規(guī)定。目前，無論是在刑法理論界還是在實踐中，對國家機關(guān)工作人員的理解均有歧義。

筆者認為，要準確把握玩忽職守罪的主體特征，應(yīng)注意以下幾個問題：正確界定“國家機關(guān)”的范圍

根據(jù)1997年刑法第93條的規(guī)定，國家工作人員是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。我國刑法理論界存在以下幾種觀點：

(1)，“國家機關(guān)”就是指從事國家管理和行使國家權(quán)力，以國家預(yù)算撥款作為獨立活動經(jīng)費的中央和地方各級組織，具體包括權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)以及軍隊的各級機構(gòu)。

(2)，“國家機關(guān)”除了上述權(quán)利機關(guān)、行政機關(guān)、以及軍隊內(nèi)機關(guān)以外，還應(yīng)包括中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)及政協(xié)的各級機關(guān)。

(3)，國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)包括中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)、國家各級權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、軍隊中的各級機關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議的各級機關(guān)以及一些名為總公司但實為國家行政部門的機構(gòu)。這種觀點認為，根據(jù)我國的具體國情，中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，所從事的管理活動事關(guān)國家的大政方針，所以不能把中國共產(chǎn)黨的組織排除在國家機關(guān)之外。至于那些名為總公司但實為國家行政部門的機構(gòu)，并不適用于企業(yè)的經(jīng)營機制，而是依靠國家行政撥款，從事行政管理的部門，所以其本質(zhì)上仍屬于國家機關(guān)。

筆者認為，上述觀點中將中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)、政協(xié)的各級機關(guān)以及“名為公司但實為國家行政部門”的機構(gòu)列入“國家機關(guān)”范圍內(nèi)是有悖法律規(guī)定的。因為，雖然在我國憲法中沒有使用“國家機關(guān)”這一概念，但卻使用了“國家機構(gòu)”的概念。根據(jù)憲法第三章的規(guī)定，全國人民代表大會、中華人民共和國主席、國務(wù)院、中央軍事委員會、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府、民族自治地方的自治機關(guān)、人民法院和人民檢察院共同構(gòu)成了我國的“國家機構(gòu)”。從其職權(quán)角度來講實際上分為權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、軍事機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)五類。刑法中所謂“國家機關(guān)”，僅僅是根據(jù)憲法第三章的規(guī)定而設(shè)立的機構(gòu)。另外，從憲法第5條第3款“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！钡囊?guī)定來看，政黨和社會團體、企事業(yè)單位一樣、都是和“國家機關(guān)”相并列的。因而，中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)、政協(xié)的各級機關(guān)不屬“國家機關(guān)”的范疇。此外，“名為公司但實為國家行政部門”的

機構(gòu)也不應(yīng)引入“國家機關(guān)”范疇內(nèi)。雖然這些機構(gòu)有些還在行使一部份行政機關(guān)的職能，但這些機構(gòu)的存在明顯帶有計劃經(jīng)濟時期的色彩。所以隨著市場經(jīng)濟體制的確立，改革的不斷深入，作為政企分開的改革要求的具體體現(xiàn)，這些機構(gòu)行使的行政機關(guān)的職能在逐漸削弱和減少，其逐步地轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N國家的經(jīng)營組織。

2、玩忽職守的犯罪主體是否包括“以國家工作人員論”的人員

刑法93條第2款規(guī)定：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以有其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。

目前，在刑法理論界和司法實踐中關(guān)于玩忽職守的犯罪主體是否包括以“國家工作人員論”的人員尚有較大的爭議，主要存在“肯定說”、“否定說”兩種觀點。

“肯定說”認為玩忽職守罪中的“國家機關(guān)工作人員”可作整體性理解，玩忽職守罪犯罪主體不僅包括在國家機關(guān)從事公務(wù)以國家機關(guān)工作人員論的人員，而且包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。

“否定說”認為玩忽職守罪主體不包括上述人員，玩忽職守罪主體僅為國家機關(guān)工作人員，包括國家權(quán)力機關(guān)，國務(wù)院、地方各級人民政府、人民法院、人民檢察院，以及軍事機關(guān)工作人員。

目前對“以國家工作人員論”的人員是否是玩忽職守罪的犯罪主體的不同看法和理解，對犯罪行為人進行追究時具體適用刑法條款不一致，直接導(dǎo)致了司法實踐中的混亂。

案例1、于禮珍玩忽職守案

被告人于禮珍，女，原系北京應(yīng)用物理計算數(shù)學(xué)研究所財務(wù)科科長。1995年2月，被告人所在單位財務(wù)科出納陳少慧私自將本單位的1000萬元人民幣轉(zhuǎn)借給北京國誼通經(jīng)貿(mào)公司法定代表人李飛使用，被告人于禮珍在得知該情況后，長期隱瞞不報，并于當(dāng)年年底默視出納陳少慧做假帳，蒙混過關(guān)，并在其退休過程中與陳少慧協(xié)商進一步做假帳，欺瞞單位領(lǐng)導(dǎo)，以至于單位財產(chǎn)不能追回，造成嚴重的經(jīng)濟損失。

公訴機關(guān)起訴罪名及依據(jù)：海淀區(qū)人民檢察院依據(jù)《中華人民共和國刑法》第168條第2款之規(guī)定指控被告人于禮珍犯有國有事業(yè)單位人員失職罪。

審判機關(guān)判決的罪名及依據(jù)：海淀區(qū)人民法院依據(jù)《中華人民共和國刑法》第187條、《中華人民共和國刑法》第12條第1款之規(guī)定，認定被告人于禮珍犯玩忽職守罪，判處有期徒刑三年。

案例2：郭尚將國有企業(yè)工作人員失職案

被告人郭尚將，男，原系中國新興建設(shè)開發(fā)總公司第二公司第十一項目部經(jīng)理。被告人郭尚將于1994年第9月至1995年12月，在擔(dān)任中國新興建設(shè)開發(fā)總公司第二公司第十一項目部經(jīng)理期間，作為全面負責(zé)第十一項目部金溝河工程二棟軍職樓和一棟綜合樓建設(shè)項目的負責(zé)人，由于在工作中沒有按照有關(guān)規(guī)定對工程進度和材料消耗情況進行評估和成本核算，嚴格地控制和掌握資金支出，對工程疏于管理，致使該工作在決算后虧損人民幣500余萬元。

公訴機關(guān)起訴罪名及依據(jù)：海淀區(qū)人民檢察院依據(jù)《中華人民共和國刑法》第12條、《中華人民共和國刑法》第187條之規(guī)定，指控被告人郭尚將犯有玩忽職守罪。

審判機關(guān)判決的罪名及依據(jù)：海淀區(qū)人民法院依據(jù)《中華人民共和國刑法》第168條第1款，《中華人民共和國刑法》第12條之規(guī)定，認定被告人郭尚將犯國有企業(yè)工作人員失職罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年。

從以上兩個案件來看，兩名被告一是國有事業(yè)單位工作人員，一是國有企業(yè)單位工作人員，均屬于我國刑法所規(guī)定的“以國家工作人員論”的人員，兩人在工作中均有玩忽職守致使國家利益遭受重大經(jīng)濟損失的行為。但公訴機關(guān)指控的罪名及適用的法律及審判機關(guān)判決所適用的法律和判決的罪名卻不盡相同。這足以說明在對“以國家工作人員論”的人員是玩忽職守罪的犯罪主體問題上認識的混亂。

筆者認為，雖然“肯定說”反映了刑法社會保護的內(nèi)在要求，且我國最高司法機關(guān)的有關(guān)司法解釋已經(jīng)有在司法解釋中采用“肯定說”的傾向，如2000年10月9日《最高人民檢察院關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批文》：“遼寧省人民檢察院：你院遼檢法訴字[1999]76號《關(guān)于犯罪嫌疑人李海玩忽職守一案的請示》收悉。經(jīng)研究，批復(fù)根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，合同制定民警在依法執(zhí)行公務(wù)期間，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家機關(guān)工作人員論。對合同制民警在依法執(zhí)行公務(wù)活動中的玩忽職守行為，符合刑法第三百九十七條規(guī)定的玩忽職守罪構(gòu)成條件的，依法以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。”這一司法解釋將合同制民警規(guī)定“應(yīng)以國家機關(guān)工作人員論”。但在現(xiàn)行刑法條件下，仍不宜采用“肯定說”。

根據(jù)修訂后的刑法第3條之規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！痹谛谭ù_認罪刑法定原則以后，我們的刑法觀念需要有所更新：從過去的強調(diào)刑法的社會保護機能到向刑法的人權(quán)保障機能傾斜。刑法第397條明確了玩忽職守罪的犯罪主體只能是“國家機關(guān)工作人員”?！皣覚C關(guān)工作人員”與我國刑法第93條規(guī)定的“國家工作人員”及“以國家工作人員論”的人員非同一概念，其外延也不盡相同。如果刑法分則具體條文犯罪主體上規(guī)定的是“國家工作人員”，即意味著該犯罪主體既包括國家相關(guān)工作人員，也包括“以國家工作人員論”的人員；如果刑法分則具體條文在犯罪主體上規(guī)定的是“國家機關(guān)工作人員”，即意味著該犯罪主體并不包括“以國家工作人員論”的人員。所以，筆者認為在現(xiàn)行刑法框架下，“以國家工作人員論”的人員不應(yīng)成為玩忽職守罪犯罪的主體。

三、玩忽職守罪的罪過形式分析關(guān)于玩忽職守罪罪過形式的爭論及評析

根據(jù)刑法理論，罪過即犯罪的主觀方面，是指犯罪主體對其實施的危害社會的行為及其導(dǎo)致的危害結(jié)果所持有的故意或者過失的一種心理態(tài)度。這是犯罪構(gòu)成的必要要件，是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)和內(nèi)在根據(jù)。

刑法第十四條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”。第十五條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信成夠避免，以至發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任?！边@兩個定義基本上正確揭示了故意犯罪和過失犯罪的內(nèi)容。

目前對玩忽職守罪的罪過形式中是否存在故意卻有不同的看法。

有的理論認為，玩忽職守罪的罪過形式中既有過失也存在著間接故意，從理論上分析，“玩忽”是指國家機關(guān)工作人員以嚴重不負責(zé)任的態(tài)度對待工作，不履行或不正確履行自己的職責(zé)。這種嚴重不負責(zé)任的行為一般是在官僚主義的心理狀態(tài)下出現(xiàn)的。這種心理狀態(tài)一般不會導(dǎo)致希望某種危害結(jié)果發(fā)生的直接故意，但卻完全可以導(dǎo)致放任某種危害結(jié)果發(fā)生的間接故意。

但筆者認為，在現(xiàn)行刑法框架下，玩忽職守罪的主觀方面只能由過失構(gòu)成，其罪過形式中不應(yīng)包括間接故意。

、從玩忽職守罪的立法原意上看，其罪過形式是過失。1979年刑法第187條的立法原意即認為玩忽職守罪的罪過形式是過失而不包括間接故意。刑法學(xué)家高銘暄教授所指出：“玩忽職守罪是一種過失犯罪?！@種犯罪在主觀上出于過失，也就是說，上述重大損失是由

于行為人嚴重官僚主義或?qū)ぷ鳂O端不負責(zé)任造成的。如果有意造成重大損失，那就不是玩忽職守的問題，而是構(gòu)成其他犯罪了?！钡S后，為了針對改革開放中出現(xiàn)的新問題，為了打擊明知自己不履行或不正確履行職責(zé)而給國家和人民利益造成重大損失的犯罪行為，實現(xiàn)刑法的社會保護機能，刑法中對玩忽職守罪的罪過構(gòu)成進行了修改，確認了間接故意行為也可以構(gòu)成玩忽職守罪。但在這些法律中普遍使用的是“比照”、“依照”瀆職罪處罰的措詞，顯然，這屬于立法類推。這種調(diào)整在當(dāng)時的確起到了一定的積極作用，但這種調(diào)整已改變了1979年刑法關(guān)于玩忽職守罪罪過形式的立法原意，其科學(xué)性尚待探討。修訂后的刑法也確實將許多過去在刑事特別法中規(guī)定的“依照”、“比照”玩忽職守罪處罰的行為在瀆職罪中規(guī)定了獨立罪名，實際上是把許多由故意構(gòu)成的，而過去應(yīng)“依照”或“比照”玩忽職守罪處罰的犯罪剔除于玩忽職守罪之外，并根據(jù)現(xiàn)實經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)，嚴重不負責(zé)任，給國家和人民利益造成重大損失的新情況，單獨規(guī)定了濫用職權(quán)罪罪名。所以，在現(xiàn)行刑法框架下，玩忽職守罪的罪過形式明顯只能是過失，而不包括間接故意。

、玩忽職守罪包括間接故意，違反刑法基本原理，違背罪刑相適應(yīng)的原則。認為玩忽職守罪既包括過失，也包括故意實際上是認為一罪存在兩種罪過，而認為一罪存在兩個罪過是不妥當(dāng)?shù)?。刑法在總則中明確地按照罪過形式把犯罪區(qū)分為故意犯罪和過失犯罪兩大類，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的是故意犯罪；應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果，是過失犯罪。因此，作為一種犯罪的基本構(gòu)成來說，其罪過形式只能是一種，或者是故意犯罪，或者是過失犯罪，而不應(yīng)當(dāng)既可以是故意，也可以是過失。刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@是刑法的基本原則之一。犯罪社會危害性程度的大小，是決定刑罰輕重的主要根據(jù)，重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪，罪刑相當(dāng)。罪過形式的不同反映著行為人主觀惡性上的差異，因而對刑事責(zé)任有不同的影響。所以，認為玩忽職守罪有主觀方面既可由過失構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成的論點是不正確的。

2、玩忽職守罪過失種類

玩忽職守罪過失種類

刑法第15條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己行為可能發(fā)生危害社會的后果，因為疏忽大意沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪”。根據(jù)該規(guī)定，刑法理論上歷來把犯罪過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。

疏忽大意玩忽職守，是指國家機關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能給公共財產(chǎn)、國家和人民的利益造成嚴重損失，由于疏忽大意卻沒有預(yù)見到，以至于發(fā)生了嚴重的后果。

過于自信玩忽職守，是指國家機關(guān)工作人員已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能會使公共財產(chǎn)、國家和人民的利益遭受重大損失，但自信能夠避免以致發(fā)生這種結(jié)果的心理狀態(tài)。

筆者認為，將玩忽職守罪的過失種類確定在疏忽大意玩忽職守和過于自信玩忽職守是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

玩忽職守罪中疏忽大意的認定

判斷行為人主觀上是否具有疏忽大意的過失，關(guān)鍵在于判明行為人對于可能發(fā)生的危害結(jié)果是否“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”，而判明是否“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”則應(yīng)從行為人是否具有預(yù)見義務(wù)及預(yù)見能力兩方面進行考察。

預(yù)見義務(wù)也稱注意義務(wù)，是指行為人在實施行為時，根據(jù)法律規(guī)定所負有的預(yù)見自己行為結(jié)果的責(zé)任。注意義務(wù)作為一種法律義務(wù)，它不是抽象的，而是根據(jù)社會生活領(lǐng)域內(nèi)各種各樣的具體情況來確定的。在我國刑法中，過失犯罪的注意義務(wù)，大體上有以下五類：刑法強行要求主體承擔(dān)的法律義務(wù)；其他行政或業(yè)務(wù)管理法規(guī)規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)；接受委托或期約的義務(wù)；普通常識和習(xí)慣要求的義務(wù)。

具體到玩忽職守罪，由于該罪屬于刑法理論上的業(yè)務(wù)過失犯罪，所以它的預(yù)見義務(wù)與一般過失犯罪的預(yù)見義務(wù)不完全相同。玩忽職守罪的預(yù)見義務(wù)來源于國家機關(guān)工作人員的職責(zé)要求，而一般過失犯罪的預(yù)見義務(wù)則來源于社會成員的一般責(zé)任。

既然玩忽職守罪的預(yù)見義務(wù)來源于國家機關(guān)工作人員的職責(zé)要求，那么查清行為人擔(dān)負職責(zé)的范圍，對于判斷玩忽職守行為人主觀上是否具有過失，具有十分重要的意義。

但在目前，對于如何判斷行為人的職責(zé)范圍尚有不同的理解。其一是主張判斷行為人的職責(zé)要求不以法律、法規(guī)、規(guī)章、抽象行為規(guī)定為限。其二是主張判斷的依據(jù)必須是法律明文規(guī)定。

筆者同意第一種主張。因為，我國刑法第397條并未規(guī)定玩忽職守罪主體必須玩忽有明文規(guī)定的職守，且對玩忽職守行為人的職責(zé)在目前的條件下也不可能都做出具體詳盡的規(guī)定，對于有義務(wù)實施的具有法律意義的行為，也不可能一一列舉。因此，判斷行為人的職責(zé)要求時，不僅應(yīng)以法律、法規(guī)、規(guī)章、抽象行政行為為依據(jù)，而且也要以行為人職務(wù)上或業(yè)務(wù)上所要求的其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)為依據(jù)。只要是根據(jù)常理或習(xí)慣是行為人所擔(dān)任的職務(wù)或承擔(dān)的工作內(nèi)含的，應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，即使在職責(zé)條例，規(guī)章制度或職務(wù)分工中沒有明確規(guī)定，也應(yīng)列入他的職責(zé)范圍之內(nèi)。

下面結(jié)合具體案例予以說明：

岳永欣、馬東斌玩忽職守案。

被告人岳永欣，原系洛陽市公安局老城分局東南隅派出所所長。

被告人馬東斌，原系洛陽市公安局老城分局東南隅派出所民警。

2000年12月25日，洛陽發(fā)生了火災(zāi)案，造成309人死亡的嚴重后果。事后，岳永欣、馬東斌被檢察機關(guān)以玩忽職守罪提起公訴。

洛陽市澗西區(qū)人民法院審理查明的事實是：2000年7月，洛陽市公安局、監(jiān)察局、文化局、工商局聯(lián)合下文，要求對轄區(qū)的所有公共娛樂場所進行清理整頓。洛陽市公安局老城分局轉(zhuǎn)發(fā)了上述文件，并要求各派出所收回《娛樂場所安全合格證》，重新審核換發(fā)新的《娛樂場所治安審核證》，截止9月20日，未審核換發(fā)新證的公共娛樂場所，應(yīng)予以取締，并沒收違法所得和從事違法經(jīng)營所使用的器材設(shè)備，依照有關(guān)規(guī)定處以罰款。位于老城分局東南隅派出所轄區(qū)內(nèi)的東都商廈娛樂城在清理整頓期間，未換發(fā)新證，一直違法經(jīng)營到2000年12月25日火災(zāi)事故發(fā)生。負責(zé)東南隅派出所全面工作的派出所所長岳永欣，明知東都商廈娛樂城無證經(jīng)營，卻未按所長職責(zé)指導(dǎo)、檢查、督促責(zé)任區(qū)民警馬東斌的工作，落實好關(guān)門停業(yè)，予以取締的規(guī)定，或采取有關(guān)行政處罰等措施。負責(zé)管理東都商廈娛樂城的責(zé)任區(qū)民警馬東斌未按照要求履行工作職責(zé)，對東都商廈娛樂城的違法經(jīng)營行為未采取有效措施，使得娛樂城長期處于非法經(jīng)營狀態(tài)，監(jiān)督失控。

2000年12月25日下午2時許，東南隅派出所召開會議，明確要求對轄區(qū)內(nèi)的公共娛樂場所進行全面清理，無《娛樂場所治安審核證》的一律不允許開業(yè)，被告人馬東斌明知東都商廈娛樂城無治安審核證，仍未按要求對其檢查，責(zé)令停業(yè)，導(dǎo)致“”特大火災(zāi)事故發(fā)生時，包括該舞廳內(nèi)的309人窒息死亡。

洛陽市澗西區(qū)人民法院經(jīng)審理，以玩忽職守罪，判處岳永欣、馬東斌有期徒刑各七年。

筆者認為，人民法院對被告人岳永欣犯玩忽職守罪的判決是正確的。

國家機關(guān)工作人員履行職責(zé)必須依據(jù)法律、法規(guī)，不必然推論出判斷行為人注意義務(wù)僅能依據(jù)法律、法規(guī)這一結(jié)論。玩忽職守罪中是一種業(yè)務(wù)過失犯罪，其注意義務(wù)與行為人所擔(dān)負的職責(zé)是緊密聯(lián)系的。判斷玩忽職守罪行為人是否應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的注意義務(wù)，不僅應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章，而且還應(yīng)當(dāng)考慮玩忽職守行為人基于職務(wù)或業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的義務(wù)。在本案中，被

告人岳永欣對東都商廈娛樂城的失火這一具體情況可能是沒有預(yù)見的，但依據(jù)其職責(zé)的要求，對東都娛樂城無證營業(yè)所可能會發(fā)生危害后果卻應(yīng)當(dāng)是能夠預(yù)見的。作為派出所所長，岳永欣的職責(zé)不僅僅局限于治安、人口管理，從深層次講，其職責(zé)還在于維護其轄區(qū)的安