刑罰報應(yīng)正義與功利正義的衡平

刑罰報應(yīng)正義與功利正義的衡平

【內(nèi)容提要】刑罰報應(yīng)正義和功利正義各有優(yōu)缺點(diǎn)，只有將二者結(jié)合才能正確解釋刑罰正義。報應(yīng)正義和功利正義的關(guān)系實質(zhì)就是公正和效率的關(guān)系。在報應(yīng)正義和功利正義中，應(yīng)以報應(yīng)正義的實現(xiàn)作為第一目標(biāo)，報應(yīng)的實現(xiàn)包含了功利的實現(xiàn)。在依功利正義應(yīng)當(dāng)減輕犯罪人的刑罰時，則功利正義優(yōu)先于報應(yīng)正義。

【關(guān)鍵詞】刑罰/報應(yīng)/功利/衡平

正義是刑罰所追求的至高目標(biāo)，關(guān)于刑罰正義素有報應(yīng)正義論和功利正義論(預(yù)防正義論)之分歧。刑罰報應(yīng)正義認(rèn)為刑罰之所以是正當(dāng)?shù)氖且驗榉缸锶艘蚱浞缸镄袨閼?yīng)當(dāng)受到刑罰的懲罰和譴責(zé)；刑罰功利正義則認(rèn)為刑罰之所以是正當(dāng)?shù)氖且驗榉缸锶艘蚱浞缸镄袨閼?yīng)當(dāng)受到刑罰的遏制。在刑罰內(nèi)在價值方面，報應(yīng)正義認(rèn)為刑罰是社會報復(fù)、道德譴責(zé)和法律懲罰的共同產(chǎn)物，報復(fù)、譴責(zé)和懲罰賦予了刑罰內(nèi)在的價值，刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)由犯罪行為的客觀社會危害性和犯罪人的主觀惡性所決定；而功利正義則認(rèn)為刑罰是社會維護(hù)自身秩序、道德秩序和法律秩序的需要，刑罰根本就沒有什么價值，刑罰不過是個工具而已，刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)由對犯罪有效遏制的需要，也即犯罪人的人身危險性來決定。經(jīng)歷了百余年的爭論與分歧后，刑罰報應(yīng)正義與功利正義的統(tǒng)一應(yīng)當(dāng)說是當(dāng)今世界刑罰理論與實踐的一種潮流?！皬男袨槭切袨槿说男袨槎鴥烧呔哂胁豢煞指畹穆?lián)系這個正確的前提得出的結(jié)論，不應(yīng)該是片面地夸大行為人的人身危險性對量刑的決定作用而把行為貶低為僅僅是行為人人身危險性的征表，而應(yīng)當(dāng)把兩者的結(jié)合和統(tǒng)一作為量刑的根據(jù)，也就是說實行罪刑相當(dāng)原則與刑罰個別化相結(jié)合。這是當(dāng)前刑事立法的一個趨勢?！盵1](P81-82)

一、報應(yīng)正義與功利正義的統(tǒng)一

在刑法學(xué)說史上有不少學(xué)者從理論上論證報應(yīng)正義和功利正義的統(tǒng)一。費(fèi)爾巴哈、哈格等認(rèn)為刑罰罪有應(yīng)得地施加于犯罪人，使一般人對犯罪與刑罰的聯(lián)系得以確信，正是這種確信，打消了人們犯罪后逃脫刑罰懲罰的僥幸，使他們繼續(xù)遵守法律，從而實現(xiàn)刑罰一般預(yù)防的目的，報應(yīng)雖然不是刑罰的目的，但是報應(yīng)可以確保刑罰的正義性，正義的刑罰能夠得到一般人的尊重，從而服務(wù)于一般預(yù)防，報應(yīng)和功利統(tǒng)一于報應(yīng)是實現(xiàn)刑罰一般預(yù)防的手段，二者是手段和目的的統(tǒng)一。帕克認(rèn)為報應(yīng)與功利的統(tǒng)一既在于報應(yīng)是實現(xiàn)刑罰功利目的的手段，又在于報應(yīng)能夠制約通過不正當(dāng)手段實現(xiàn)刑罰功利的目的。赫希認(rèn)為刑罰具有譴責(zé)性和痛苦性兩個基本特性，刑罰的譴責(zé)性決定了刑罰只能適用于犯罪人，并且譴責(zé)性同時決定了刑罰的嚴(yán)厲性程度，即刑罰的量。換言之，譴責(zé)性派生了刑罰的報應(yīng)性，而刑罰之所以應(yīng)該以預(yù)防犯罪為目的，是因為刑罰所具有的給人以痛苦的屬性只有通過預(yù)防犯罪的利益才能證明是正當(dāng)?shù)?，也即刑罰的痛苦性派生了刑罰的功利性，所以刑罰的報應(yīng)與功利統(tǒng)一于刑罰的譴責(zé)性和痛苦性這兩個基本屬性中(P294-297)。

筆者認(rèn)為，由于刑罰的正義必須從多角度來理解，所以報應(yīng)正義和功利正義是可以統(tǒng)一于刑罰正義中的。

首先，從哲學(xué)領(lǐng)域的主觀與客觀能動關(guān)系角度來看，客觀決定主觀，而主觀又能動地反作用于客觀，在這種相互作用中，客觀與主觀達(dá)到了統(tǒng)一。相對來說，如果犯罪是一種客觀存在，那么刑罰就是針對犯罪這種客觀存在的主觀反映。犯罪決定刑罰，有什么樣的犯罪，就有什么樣的刑罰，刑罰必須和犯罪相稱，在刑罰正義中，這種相稱就上升為刑罰的報應(yīng)正義。但是主觀并非只是對客觀的被動的、消極的反應(yīng)，報應(yīng)并非只能對客觀的犯罪進(jìn)行反映，而不能能動地作用于客觀的犯罪，作為主觀的刑罰若要積極地能動作用于客觀的犯罪，只有依賴于刑罰正義中的功利正義，功利正義體現(xiàn)了國家針對犯罪做出的積極的、能動的反應(yīng)，顯示了刑罰的主觀能動性，表示國家不僅能夠根據(jù)犯罪用刑罰來懲罰犯罪，而且還能夠根據(jù)犯罪用刑罰來預(yù)防犯罪。

其次，從刑事法律關(guān)系角度來看，國家在受到犯罪人的犯罪行為侵犯時，有權(quán)力通過刑罰的運(yùn)用去懲罰、改造犯罪人，有權(quán)力運(yùn)用刑罰去預(yù)防犯罪，這就是刑罰預(yù)防的正義。但是犯罪人的義務(wù)只是接受對自己來說應(yīng)有的懲罰，于是國家在行使其權(quán)力的同時還負(fù)有義務(wù)對犯罪人只能施加特定量的懲罰，那么國家在行使刑罰權(quán)時必須受到刑罰報應(yīng)正義的制約，做到罪刑相稱，以罪刑相稱來實現(xiàn)對犯罪人合法權(quán)益的保障。

第三，報應(yīng)正義和功利正義在本質(zhì)上具有同一性。無論是報應(yīng)還是功利都將犯罪視為是一種應(yīng)予以否定的東西，肯定刑罰的存在性和價值性。在淵源方面，報應(yīng)和功利均根基于社會的需要和社會倫理的要求，根基于社會對犯罪的否定的道德評價和法律評價之上。二者都要求刑罰應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)厲的懲罰性，要求刑罰做到有罪必罰。

最后，報應(yīng)和功利雖然在本質(zhì)上具有同一性，但還是各有優(yōu)缺點(diǎn)。報應(yīng)論的長處在于注重對個人權(quán)利的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)社會應(yīng)當(dāng)對個人負(fù)有一定的責(zé)任和義務(wù)，強(qiáng)調(diào)刑罰的客觀性，有利于避免刑罰擅斷，不足之處在于忽視了刑罰的社會性，使國家和社會對犯罪只能持消極的態(tài)度，不能能動地作用于犯罪和犯罪人。與此相反，報應(yīng)論的缺點(diǎn)正是功利論的優(yōu)點(diǎn)，同時，報應(yīng)論的優(yōu)點(diǎn)也正是功利論的不足之處。因此，報應(yīng)論和功利論具有互補(bǔ)性，單純依靠報應(yīng)論，抑或是功利論均不足以對刑罰正義做出有效的、完整的解釋，所以，報應(yīng)論和功利論有必要統(tǒng)一。

報應(yīng)是刑罰的公平性所在，功利是刑罰的效益性所在，正義的刑罰應(yīng)該是公平地追求效益，二者統(tǒng)一于對正義的追求中。為了實現(xiàn)報應(yīng)與功利的統(tǒng)一，適用刑罰應(yīng)當(dāng)做到“刑從罪生與刑需制罪相結(jié)合”，刑罰的量刑應(yīng)當(dāng)符合“刑當(dāng)其罪與刑足制罪相結(jié)合”的原則。對功利的追求受制于報應(yīng)的要求，而且，對功利的追求應(yīng)以公正的報應(yīng)所產(chǎn)生的“罪有應(yīng)得”的效應(yīng)作為前提條件，在對正義的追求中，報應(yīng)和功利統(tǒng)一于報應(yīng)能夠限制對功利的追求，能夠在刑罰的目的之外賦予刑罰以正當(dāng)性，避免刑罰的功利通過不正當(dāng)?shù)男塘P來實現(xiàn)(P28)。刑罰的報應(yīng)價值和功利價值具有手段和目的的關(guān)系，單純的報應(yīng)因為使刑罰具有公正性而是正當(dāng)?shù)模忠驗槭剐塘P不具有目的性而不是完全正當(dāng)?shù)?；單純的功利因為使刑罰具有目的性而是正當(dāng)?shù)模忠驗槭剐塘P不具有公正性而不是完全正當(dāng)?shù)?，只有將報?yīng)作為限制功利的手段，才能使刑罰既因為是公正的而具有作為預(yù)防犯罪的手段的正當(dāng)性，又因為具有正當(dāng)?shù)哪康亩钦?dāng)?shù)?。同時報應(yīng)與功利的統(tǒng)一也正是刑罰的目的。

在報應(yīng)與功利的統(tǒng)一中，應(yīng)當(dāng)以報應(yīng)為主還是以功利為主，存在著三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無論刑罰的制定、刑罰的裁量，還是刑罰的執(zhí)行，都要既考慮刑罰的報應(yīng)需要，也考慮刑罰的預(yù)防需要，而且要優(yōu)先考慮報應(yīng)，只是由于刑罰的制定、刑罰的裁量與刑罰的執(zhí)行有所區(qū)別，因而在不同的階段對報應(yīng)的優(yōu)先考慮程度不同(P55)。認(rèn)為在報應(yīng)與功利的統(tǒng)一中，應(yīng)以報應(yīng)為基礎(chǔ)，輔之以預(yù)防的功利。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：“刑罰只有在報應(yīng)主義的范圍內(nèi)且達(dá)到刑罰目的的必要范圍內(nèi)才得科處之。”(P57)認(rèn)為在報應(yīng)與功利的統(tǒng)一中，報應(yīng)與功利具有同等的地位。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：“刑罰的目的在特別預(yù)防的范圍內(nèi)存在改善、威嚇及淘汰，而在一般預(yù)防方面，在適合正義公平觀念程度內(nèi)，應(yīng)當(dāng)保證以威嚇滿足法律觀念。”認(rèn)為在報應(yīng)與功利的統(tǒng)一中，應(yīng)以預(yù)防的功利為基礎(chǔ)，輔之以正義的報應(yīng)。筆者認(rèn)為，這個問題的實質(zhì)在于報應(yīng)正義和功利正義發(fā)生沖突時如何取舍的問題。

二、報應(yīng)正義與功利正義的沖突

雖然報應(yīng)正義和功利正義可以統(tǒng)一于刑罰正義中，但二者的出發(fā)點(diǎn)畢竟是不同的，所以二者之間還存在著截然對立的情況，因此報應(yīng)正義和功利正義發(fā)生沖突則是必然的和經(jīng)常的。在報應(yīng)正義和功利正義發(fā)生沖突時，一般情況下只能選擇報應(yīng)正義而放棄功利正義。換言之，在任何情況下都不得超出已然之罪所限定的刑罰的量而做出不利于個人的刑罰。超出已然之罪所限定的刑罰的量而做出的不利于個人的刑罰處罰就是對犯罪人的不公正的刑罰，不公正的刑罰即使符合刑罰的目的，也是非正義的刑罰。而且，“犯罪與刑罰之間存在著一種因果關(guān)系，其因果性，是報應(yīng)賴以存在的哲學(xué)根據(jù)。功利不能否定犯罪與刑罰這種因果性，功利必須遵守報應(yīng)體現(xiàn)的犯罪與刑罰之間的因果性，否則，不利于保護(hù)人權(quán)。功利應(yīng)當(dāng)利用報應(yīng)體現(xiàn)的犯罪與刑罰之間的因果性來實現(xiàn)預(yù)防犯罪之目的”(P364)。

刑罰的報應(yīng)正義和功利正義發(fā)生沖突時的取舍問題的實質(zhì)就是在罪刑關(guān)系領(lǐng)域中的公正和效率的取舍問題，報應(yīng)正義體現(xiàn)了刑罰的公正，功利正義體現(xiàn)了刑罰的效率。公正與效率共同作為法的價值，在法理學(xué)上素有“效率優(yōu)先，兼顧公平”之說(P61)。在功利主義論者眼中，自然是功利優(yōu)于公正了?！皭河袗簣笫且环N不得已的期待，而沒有惡行則是最理想的狀態(tài)。另一方面，隨著時代的發(fā)展，刑罰程度肯定越來越輕，非刑罰處罰措施會越來越多地代替刑罰，目的刑在報應(yīng)刑限制下，可能使刑罰朝著時代進(jìn)步的方向發(fā)展；報應(yīng)刑雖然可以防止刑罰過于嚴(yán)厲，但不能使刑罰程度越來越輕。因為報應(yīng)刑本身認(rèn)為科處刑罰就是好事，具有有罪必罰的傾向；而目的刑認(rèn)為，以施加痛苦的方式來防止犯罪，其本身并不是理想的，由于刑罰是一種必要的惡害，故如果有其他方法可以防止犯罪，就盡可能限制刑罰的適用。所以預(yù)防的正義確實優(yōu)于嚴(yán)厲懲罰正義?！?P286-287)也有學(xué)者從另一個角度論證功利優(yōu)于公正，認(rèn)為“刑法是國家意志的一種集中反映，國家意志在本性上是功利性的，因而不可能在國家活動中形成功利與公正不偏不倚的對等局面?！忠@是國家被迫的選擇。于是出現(xiàn)另一種思路：功利優(yōu)先，兼顧公正。這是刑法的功利與公正相結(jié)合的可能實現(xiàn)的唯一最佳方案?！c公正的關(guān)系是：沒有功利，公正無所依存；沒有公正，功利必成公害。這是功利與公正的對立統(tǒng)一關(guān)系。在刑法領(lǐng)域，功利與公正不可能是各自獨(dú)立的伙伴關(guān)系，只能是以功利為基礎(chǔ)，同時功利受公正制約的矛盾關(guān)系”[10](P9-10)。

我們不否認(rèn)國家意志的功利性，也不否認(rèn)作為國家意志的一種反映的刑罰的功利性，但是，一個社會無論效率多高，如果它缺乏公平，就不能認(rèn)為它會比效率低但比較公平的社會更理想[11](P71-72)。單純出于政治與社會一時的必要性以及只求目的而不擇手段的刑罰，是根本沒有穩(wěn)固基礎(chǔ)的[12](P111)。失去了公正性，功利性恐怕也難以獨(dú)立存在，刑罰的公正性是實現(xiàn)刑罰功利目的的基礎(chǔ)。刑罰功利目的包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防，就刑罰的一般預(yù)防而言，因為只有社會公眾普遍認(rèn)為公正的刑罰才能起到教育公眾、安撫被害人、感化犯罪人的功能。否則，要么刑罰畸輕，公眾或被害人會因此強(qiáng)烈不滿，容易釀成新的矛盾；要么刑罰畸重，會激起犯罪人的抵觸情緒，不利于罪犯認(rèn)罪伏法，引起犯罪人對整個社會的仇視，并且過重的刑罰會使社會公眾對犯罪人產(chǎn)生同情感，因為對弱者的同情是人的本能。就刑罰的特殊預(yù)防而言，只有公正的刑罰才能使犯罪人認(rèn)罪服法，真心悔悟，過輕的刑罰不足以消除犯罪人的犯罪心理，過重的刑罰則可能引起不必要的申訴、上訪，甚至誘發(fā)新的犯罪。在法律中，公正的價值是第一位的，而效率的價值是第二位的，在報應(yīng)與功利的統(tǒng)一中堅持報應(yīng)優(yōu)先就是堅持公正優(yōu)先于效率。其實，我們也沒有必要這么夸大公正與功利之間的對立性，在某種程度上，公正也是一種功利。只有賦予公正與效率不同的內(nèi)涵，才存在價值上的公正與功利到底誰優(yōu)先的問題，在罪刑關(guān)系領(lǐng)域，依20世紀(jì)后對公正的通常理解，它包含自由、平等、安全、和平、秩序和共同幸福等多種價值。而效率或功利，則多指通過刑罰手段控制和預(yù)防犯罪的效果。如果這樣理解公正與功利，再討論二者之間誰優(yōu)先的問題自然就沒有什么意義了，只能是公正優(yōu)于功利。

同時，報應(yīng)也并非只是簡單地對犯罪的懲罰與報應(yīng)，在某種程度上，在報應(yīng)中也間接地實現(xiàn)了刑罰的功利，只是不像刑罰的功利主義那么直接罷了，對社會秩序的維護(hù)也不如功利刑那么強(qiáng)有力?！翱档碌牡懒x報應(yīng)論是以維護(hù)道德秩序、黑格爾的法律報應(yīng)論以維護(hù)法律秩序為出發(fā)點(diǎn)。且不說道德秩序與法律秩序本身是一種社會秩序，對其的維護(hù)本身便意味著對社會秩序的保護(hù)，更重要的是，道德與法律又構(gòu)成調(diào)整社會秩序的手段，從來便沒有哪一種道德與社會生活毫不相關(guān)，也不存在不以規(guī)范、調(diào)整一定的社會秩序為內(nèi)容的法律。因此，報應(yīng)論在維護(hù)道德與法律秩序的同時構(gòu)成對被道德與法律本身所規(guī)范、調(diào)整的社會秩序的保護(hù)。只不過報應(yīng)刑因是通過對道德與法律秩序的維護(hù)而保護(hù)被道德與法律所調(diào)整的社會秩序，因而顯得不是直接而是間接保護(hù)社會秩序罷了?！盵13](P22)因此，“報應(yīng)限制功利”應(yīng)當(dāng)成為刑罰的報應(yīng)與功利統(tǒng)一的基礎(chǔ)。所謂“報應(yīng)限制功利”，是指在對犯罪人進(jìn)行定罪、動刑、配刑和行刑等整個刑罰運(yùn)行過程中，對犯罪人所應(yīng)適用的刑罰的評價不能超越犯罪行為的嚴(yán)重性所決定的度，不能基于功利的要求而做出不利于行為人的評價。也即，作為量刑根據(jù)之一的預(yù)防，并不是與報應(yīng)相并列的，而是報應(yīng)之內(nèi)的預(yù)防。

但是需要明確的是，在報應(yīng)與功利發(fā)生沖突的情況下，功利讓位于報應(yīng)也并非是絕對的，在按報應(yīng)正義要求對犯罪人要做出不利于其的刑罰處罰，而按功利正義要求要對犯罪人做出有利于其的刑罰處罰的情況下，報應(yīng)應(yīng)當(dāng)讓位于功利。例如在自首、立功的情況下，犯罪人的犯罪行為的社會危害性和其主觀惡性并沒有因為自首和立功而有所減輕，因此，根據(jù)報應(yīng)正義的要求就不能對其進(jìn)行從寬的刑罰處罰。而我們確實可以從其自首、立功的行動中看出其人身危險性的減小，按照功利正義的要求就應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行從寬的刑罰處罰。在這種情況下只能對犯罪人從寬刑罰處罰。因為在這種情況下對犯罪人從寬刑罰處罰并不存在對犯罪人的不公正問題，并且社會倫理道德觀念中的公正也不是絕對意義上的公正，也不是說刑罰必須在量上絕對等同于犯罪的危害性，也不存在對社會的不公正問題。既然按照功利正義的要求量刑，犯罪人和社會都能夠接受，那么為什么報應(yīng)就不能讓位于功利呢？但是報應(yīng)讓位于功利畢竟是例外的，也僅限于這些類似的情況而已。有學(xué)者主張，在治安形勢不好、犯罪的發(fā)案率上升、受害人的激憤情緒強(qiáng)或者民憤極大的情況下，為了一般預(yù)防的需要，可以從重量刑，而在犯罪人再犯可能性較大的情況下，為了個別預(yù)防的需要，也可以從重量刑[14](P622-623)。主張在這種情況下，報應(yīng)應(yīng)當(dāng)讓位于功利，這種主張是不正確的，因為刑罰在司法階段的主要功能就是通過訴訟程序使犯罪人受到刑事追究來確保并實現(xiàn)法定刑的威懾作用，使刑罰由可能變?yōu)楝F(xiàn)實。具體量刑時應(yīng)排除一般預(yù)防的因素，因為讓具體刑罰來滿足殺雞儆猴的需要，意味著將人作為實現(xiàn)與其無關(guān)的目的的工具，是不正義的[15](P348)。

有學(xué)者認(rèn)為，在報應(yīng)和功利發(fā)生沖突，且不可調(diào)和的情況下，可以對報應(yīng)和功利進(jìn)行折衷調(diào)和，可以考慮既不完全按照報應(yīng)正義的要求也不完全按照功利正義的要求量刑，而是部分地考慮報應(yīng)正義和功利正義的要求。但是，這種折衷調(diào)和的結(jié)果只能是有利于個人的選擇，而不能是不利于個人的選擇，因為這樣有利于個人的選擇，是個人和社會都可以接受的選擇(P355)。筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)首先犯了自相矛盾的錯誤，既然已經(jīng)指出了報應(yīng)正義的要求和功利正義的要求具有不可調(diào)和性，那么又怎么可能再對二者進(jìn)行折衷調(diào)和呢？而且，在實踐中這種觀念所主張的部分地考慮報應(yīng)正義和功利正義的要求很難操作，在多大部分上考慮報應(yīng)正義的要求，在多大部分上考慮功利正義的要求呢？其實這種觀點(diǎn)在實質(zhì)上與我們在前段所論述的報應(yīng)正義讓位于功利正義的做法并沒有區(qū)別，因為該觀點(diǎn)也主張這種調(diào)和的結(jié)果只能是有利于個人的選擇，這不正是報應(yīng)讓位于功利嗎？

在西方國家刑法學(xué)界也有學(xué)者認(rèn)為，在個別情況下，法律本身可能是為了其他社會價值或需要而犧牲正義，就像嚴(yán)格責(zé)任雖然是不正義的，因為它主張對沒有罪過的行為施加刑罰，但在立法上得到了確認(rèn)，這是立法上刑罰基于功利的需要而不受報應(yīng)限制的明證。而為了剝奪具有構(gòu)成累犯的嚴(yán)重危險的罪犯的犯罪能力而施加超過罪刑相適應(yīng)所允許的刑罰，則是司法上刑罰不受報應(yīng)制約的明證(P33)。在西方國家刑法中確實存在著出于功利的考慮而對行為人處以相對的重刑的規(guī)定，例如《美國量刑指南》就規(guī)定有“三擊原則”，對于三次以上犯罪的慣犯可以根據(jù)刑罰個別化原則予以重判，米歇爾·瑞格斯案件就是“三擊原則”適用的典型案例，米歇爾·瑞格斯曾在加利福尼亞州盜竊和搶劫汽車8次，1996年，米歇爾·瑞格斯在一家商店盜竊了一瓶價值20美元的維生素片，加利福尼州地方法院依據(jù)“三擊原則”判處米歇爾·瑞格斯25年監(jiān)禁，并且至少要服刑年后才能夠被假釋，米歇爾·瑞格斯不服判決而上訴，理由是其所犯的盜竊維生素片的犯罪最多被判6個月監(jiān)禁，上訴法院駁回了其上訴，維持原判[16](P14-15)。筆者不反對出于功利的需要而對犯罪人判處相對的重刑，但是重的程度應(yīng)以社會所能夠接受為限，應(yīng)在社會倫理認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重處罰的范圍內(nèi)從重，以社會認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對該犯罪人判處超過罪刑相稱的重刑罰為必要。這個重并不是沒有限制的重，而是以刑法規(guī)定為限，在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，不允許出于功利的考慮而判處犯罪人超過罪刑等價所要求的刑罰的量。

從刑罰正義的角度來看，在功利正義的刑罰觀內(nèi)部，筆者認(rèn)為應(yīng)以個別預(yù)防為主，一般預(yù)防為輔。因為盡管說一般預(yù)防將刑罰的正義寓于社會秩序的維護(hù)中，但是在一般預(yù)防論者眼中，只有在不妨礙社會秩序的維護(hù)的情況下，刑罰正義的存在才是有意義的，一旦妨礙了社會秩序維護(hù)功能的實現(xiàn)，刑