張明楷：將商店收款二維碼偷換為自己的然后收取錢款如何定性

張明楷：將商店收款二維碼偷換為自己的然后收取錢款如何定性法律咨詢、刑事辯護委托請直接撥打馬律師手迎加入“刑事備忘錄”刑法、刑訴討論第七群（一至六群已滿額），欲入群者請先添加本人微信號myyznl或者掃描本文底端二維碼加我好友。PS：已加入前六群的朋友請勿重復要求入群，謝謝。案情：樓下的小店抓到一個小偷，他把店里的支付二維碼偷偷換成自己的，店主直到月底結款的時候才發(fā)現，據說這個月他通過幾家店采取這種手段默默的在家收了70萬。問：構成盜竊罪還是詐騙罪？張明楷：本文提出新類型的三角詐騙只是一種嘗試。有無這種必要以及妥當與否，還需要進一步研究?；蛟S本文走了一條彎路，亦即，對二維碼案完全可能直接歸入傳統(tǒng)類型的三角詐騙（承認顧客有權處分商戶的財產）。無論如何，筆者都期待刑法學界同仁的審視與批評。本部分所討論的問題是，除了受騙人處分被害人的財產這種三角詐騙外，是否存在另一種類型的三角詐騙，即行為人實施欺騙行為，受騙人基于認識錯誤處分自己的財產，行為人或第三者取得財產，使被害人遭受財產損失。對二維碼案的處理，存在四種意見：第一種意見認為，被告人的行為構成盜竊罪。主要理由是：其一，顧客基于信賴原則支付了貨款，雙方權利義務結清，無論發(fā)生任何事均與顧客無關，商戶才是被害人。其二，被告人事先用自己的二維碼替換商戶的收款二維碼，商戶對此并無認知，此舉與在商戶的錢柜下面挖個洞讓所收款項掉到洞下行為人自己的袋子沒有本質區(qū)別。因此，商戶對款項失去也毫無感知。第二種意見認為，被告人的行為是普通的詐騙行為，構成詐騙罪。顧客基于錯誤認識，處分了本應該給商戶的款項并最終失去該款項，符合詐騙罪的構成要件，應當認定為詐騙罪。第三種意見認為，被告人的行為是“雙向詐騙”，構成詐騙罪。理由是款項未進入商戶賬戶，商戶從未對款項擁有占有權，顧客基于錯誤認識而處分款項，商戶又基于錯誤認識處分了貨物，構成“雙向詐騙”。第四種意見認為，被告人的行為是三角詐騙行為，構成詐騙罪。一方面，雖然顧客被行為人的二維碼所欺騙，并實施了支付行為，但沒有損失，不是被害人，商戶沒有收到款項才是被害人。另一方面，顧客被冒用的二維碼所欺騙，陷入錯誤認識，處分了本應支付給商戶的財物，處于可以處分商戶財產的地位，而商戶是被害人，故屬于三角詐騙。[44]雖然各種觀點都有一定道理，但理由可能并不充分。在疑問的。當商戶將所收錢款扔入自己的錢柜時，就可以認為商戶占有了該錢款，被告人讓所收錢款掉入自己口袋的，當然是違反被害人的意志將商戶占有的錢款轉移給自己占有，因而成立盜竊罪。在這種情形下，即使是商戶所收的錢款直接掉入被告人口袋的，也能夠認定為盜竊罪。因為在社會一般觀念上，商戶向顧客交付了商品，與此同時收到了作為商品對價的錢款時，該錢款就當然由商戶占有。但是，在二維碼案中，商戶所收的不是現金之類的款項，而是要將顧客對銀行享有的債權轉移成自己對銀行享有的債權?？墒?，不管是在社會一般觀念上，還是在客觀事實上，顧客從一開始就沒有將自己的銀行債權轉移給商戶占有。既然商戶沒有占有過銀行債權，被告人就不可能盜竊商戶占有的銀行債權，因而不可能就此成立盜竊罪。第二種觀點的結論雖然是可取的，但其論證過程與理由存在缺陷。不可否認的是，一般來說，如果顧客知道真相，就不會掃二維碼，被告人也不能得逞；顧客正是基于錯誤認識，將原本需要處分給商戶的銀行債權處分給了被告人，從而使被告人獲得了銀行債權。在此意義上說，直接認為被告人的行為成立兩者間的詐騙，也不是沒有可能性。李勇檢察官對這一結論提出了如下理由：“（1）完全符合詐騙罪的構造。犯罪人調包向顧客隱瞞了不是店家的二維碼的事實——導致顧客誤以為是店家的二維碼而進行掃碼支付——行為人取得財產。這完全符合詐騙罪的構造。（2）本質上看，顧客是自愿支付的，并不是違背財物占有人的意志。被騙的當然是顧客，而非店家，試想：如果顧客知道這個二維碼被人惡意調包還會付款嗎？顯然不會。為什么會付款呢？那就是因為犯罪人調包二維碼隱瞞了不是店家二維碼的事實，導致顧客陷入錯誤認為而掃碼支付。（3）誰是財產占有人？當然是顧客了，錢是顧客的，顧客在掃碼那一刻就是在處分了，一旦掃碼成功，就相當于把錢付出去了。那種認為店家是財物占有人的觀點是錯誤的！錢在支付之前在顧客手中，支付之后在犯罪人手中，試問整個過程中，店家何時控制過、占有過錢呢？！”[47]但在本文看來，第二種觀點也存在缺陷。首先，就詐騙罪的財產損失而言，第二種觀點實際上采取了形式的個別財產損失說。然而，形式的個別財產損失說并不符合我國的司法現狀，也不符合詐騙罪的本質。財產犯罪可以分為對個別財產的犯罪與對整體財產的犯罪。就對整體財產的犯罪而言，應當將財產的喪失與取得作為整體進行綜合評價，如果沒有損失，則否認犯罪的成立。就對個別財產的犯罪而言，只要存在個別的財產喪失就認定為財產損失，至于被害人在喪失財產的同時，是否取得了財產或是否存在整體的財產損失，則不是認定犯罪所要考慮的問題。一般認為，盜竊罪、搶劫罪屬于對個別財產的犯罪，背信罪是對整體財產的犯罪。至于詐騙罪是對個別財產的犯罪還是對整體財產的犯罪，則取決于各國刑法的規(guī)定及其解釋。德國、瑞士等國刑法將詐騙罪規(guī)定為對整體財產的犯罪，但是，在刑法理論與司法實踐上，并不是像人們想象的那樣，只是根據財物的客觀價值判斷有無財產損失，而是會考慮處分財產的目的是否實現。[48]例如，進口黃油的價值原本高于國產黃油價值，被告人卻將進口黃油冒充國產黃油并以國產黃油的價值出賣。但是，被害人想購買的是國產黃油。德國法院認定被害人存在財產損失，被告人的行為成立詐騙罪。[49]另一方面，日本刑法沒有要求詐騙行為導致財產損失，所以，一般認為詐騙罪屬于對個別財產的犯罪。日本的通說認為，受騙者由于交付財而喪失個別財產時，就是詐騙罪中的法益侵害。但是，在這點上，仍然存在形式判斷與實質判斷的爭論。形式的個別財產說認為，日本刑法沒有將詐騙罪規(guī)定為對整體財產的犯罪，而且刑法對騙取財物與騙取財產性利益采取了相同的規(guī)定方式，因此，詐騙罪（包括騙取財物與騙取財產性利益）是對個別財產的犯罪，財物的交付（喪失）、財產性利益的轉移（喪失）本身就是財產損失。因為在如果不受欺騙就不會交付財物的情況下，被害人由于受欺騙而交付財物時，就導致被害人喪失了使用、收益、處分財物的利益；在如果不受欺騙就不會轉移財產性利益的情況下，被害人由于受欺騙而轉移財產性利益時，就導致其財產性利益的喪失，即使整體財產沒有減少，對被害人而言也是財產損失。所以，只要基于被告人的欺騙行為喪失財產，就存在財產損失。即使被告人提供的反對給付與被害人交付的財產價值相當甚至超過了后者的價值，也不妨害詐騙罪的成立。[50]不難看出，形式的個別財產說認為，只要被害人交付了財物、轉移了財產性利益，就是財產損失，而不要求實質的財產上的損失。但是，形式的個別財產說存在疑問。因為在行為人提供了反對給付的情況下，如果不進行實質的判斷，只要行為人通過欺騙手段使受騙者交付了財產就成立詐騙罪，必然導致處罰范圍過于寬泛。例17：某商店并不向未成年人出售商品（如煙酒或成人用品），但未成年人A冒充成年人購買商品，店員X誤以為A是成年人，便將商品交付給A。根據形式的個別財產說，如果X沒有受騙，就不會將商品交付給A，所以，A的行為成立詐騙罪；即使A在購買商品時支付了貨款，也不影響詐騙罪的成立?！斑@讓人感覺到是為了保護青少年的健康成長和店主的意思決定自由，而轉用詐騙罪的規(guī)定”[51]，因而明顯不合適。所以，以形式的個別財產說為根據認定二維碼案成立兩者間的詐騙，缺乏合理性。實質的個別財產說認為，詐騙罪是對個別財產的犯罪，而且，既然詐騙罪是侵犯財產罪，就要求有實質的財產上的損失。即單純的交付財產并不等于財產損失，需要從實質上判斷是否存在法益侵害。[52]亦即，“一方面將詐騙罪解釋為對個別財產的犯罪，與此同時，從財產作為交換手段、達成目的的手段的機能來看，只有當個別財產的喪失能夠評價為對被害人的財產損害時，才能肯定詐騙罪的成立。財產不是像生命、身體這樣的自己目的的存在，而是作為手段的存在。特別是在同意轉移財產本身的場合，財產是作為該交易中的交換手段、達成目的手段而成為保護對象的。所以，即使基于欺騙而交付財物，但如果因此而達到了交付者的交易目的，財產因脫離交付者之手而發(fā)揮了效用，就不應將該財產的喪失評價為財產的損害。”[53]反之，如果財產的交付或者處分沒有達到交易目的，則存在財產損害。本文贊成實質的個別財產損失說。詐騙罪的特點是制造并利用受騙者的認識錯誤侵犯被害人的財產，如果能夠肯定受騙者因為行為人的欺騙行為產生了法益關系錯誤，進而處分了財產，就表明造成了財產損失。在財產法益中，法益處分行為的社會意義的錯誤，就是法益關系的錯誤。因為與生命、身體法益本身值得保護不同，財產法益在市場經濟下是作為經濟的利用、收益、交換的手段而予以保護的。而且，通過財產的給付所欲取得的不僅是經濟利益，也包含社會目的的實現，所以，法益處分的社會意義具有重要性。如果受騙者就“財產交換”、“目的實現”具有認識錯誤，則應當肯定存在法益關系錯誤。即受騙者所認識到的“財產交換”是否已經實現、處分財產所欲實現的“目的”是否已經達成，是判斷受騙者是否存在法益關系錯誤的基本標準，也是判斷有無財產損失的基本標準。[54]在二維碼案中，被告人雖然使顧客產生了認識錯誤，顧客也基于認識錯誤處分了自己的銀行債權，但是，顧客實現了自己的交易目的（獲得了想要購買的商品），因而不存在刑法意義上的財產損害。概言之，顧客既不存在整體的財產損失，也不存在實質的個別財產損失。其次，直接認定被告人騙取顧客的銀行債權，認定顧客為被害人，沒有評價被告人對商戶造成的財產損失，存在沒有充分評價的缺陷。這是因為，不管從哪個角度來說，商戶都是被害人。如果從商品被轉移的角度來說，商戶是被害人；如果從沒有獲得商品的對價（貨款請求權未能實現）來說，商戶是被害人；如果從應當得到銀行債權而沒有得到來說，商戶也是被害人。只要案件結論沒有將商戶評價為被害人，就表明評價并不全面，因而存在缺陷。持第二種觀點的李勇檢察官意識到了一點，便做了如下說明：“刑法中的被害人與現實生活中的誰受損失不是一個概念。主張定盜竊罪的人老是想這樣一個問題，那就是‘這個案件，最終誰受損失？’現實中，顧客肯定不可能重新付款給店家，而只能是店家自認倒霉。但是，刑法中的被害人和被騙人，與現實中受損失的人不是一個層面問題。以現實中誰承擔損失后果來反推刑法中的被害人、被騙人有時是錯誤的。”[55]還有持相同觀點的人士指出：“應當將刑事關系中的被害人與民事關系中的被害人在本案中區(qū)分開來。認定刑事關系中詐騙的被害人，關鍵是看誰占有的財產被處分了。在本案當中顧客是涉案款項的占有人，其失去了涉案款項的占有，因而其是被害人。而為什么會有人會將商戶作為本案中的被害人呢？這是他們混同了刑事關系中的被害人與民事中的被害人的表現。在本案當中，商戶是最終的財物損失者，這是由民事關系決定的，而并非由詐騙行為直接決定的……刑事關系的被害人與民事關系的被害人的界定，所考慮的出發(fā)點是不同的。在普通型詐騙罪中，被詐騙的人是財產的占有人（刑事關系的被害人），所以是最終的財產損失人（民事關系的被害人），二者是同一的。但是在本案當中，二者是分離的，應當作出區(qū)別對待。所以想要把本案中刑事關系的被害人等同于民事關系的被害人，進而一籃子解決本案中的刑事定性問題與民事?lián)p失承擔問題，這無疑是行不通的。”[56]但是，這樣的說明存在疑問。在刑事案件中誰是被害人，取決于被害人遭受的損失后果應否歸屬于被告人的行為。在二維碼案中，商戶不僅是最終的被害人，也是直接被害人，因為商戶的財產損失結果應當歸屬于被告人的行為。換言之，在二維碼案中，需要追問的是，商戶的財產損失與被告人的行為是否具有因果關系？是否應當將商戶的財產損失客觀歸屬于被告人的行為？不管在因果關系問題上采取什么立場，都會對上述問題持肯定回答。既然持肯定回答，就意味著被告人對商戶的財產損失必須承擔刑事責任，亦即，商戶是二維碼案的刑事被害人（參見本文第一部分論述）。從刑事訴訟的角度來說，顧客只是證人，商戶才是作為被害人的當事人，才可以委托訴訟代理人；倘若追繳了贓款，也應直接返還給商戶即被害人；而不是先返還給顧客，再由顧客返還給商戶（除非金融規(guī)則導致銀行債權必須經過顧客的賬戶才能返還）。所以，從刑事訴訟程序的角度來說，也必須肯定商戶是被害人。解釋者不能因為自己的結論不能評價商戶的損失，就將商戶認定為民事關系中的被害人。倘若否認商戶是刑事案件的被害人，就有可能得出被告人的行為不成立犯罪的結論。一方面，顧客沒有實質的財產損失，因而不是詐騙罪的被害人；另一方面，商戶又只是民事關系中的被害人，而不是詐騙罪的被害人。于是，被告人的犯罪行為沒有造成任何財產損失。這恐怕不合適。退一步說，即使采取形式的個別財產損失說，也必須將商戶的財產損失歸屬于被告人的犯罪行為，而不能以民事關系為由否認這一點。第三種觀點所稱的“雙向詐騙”，是指被告人的欺騙行為使商戶基于認識錯誤將商品處分給第三者（顧客），同時使顧客基于認識錯誤將銀行債權處分給自己。顯然，由于只有一個行為，所以，只能認定為想象競合。這一觀點具有一定的合理性，尤其是可以彌補第二種觀點的缺陷。本文之所以不能接受這種觀點，是因為本文采取實質的個別財產損失說。如上所述，既然顧客的交易目的完全實現，就不存在實質的財產損失。因此，難以承認“雙向詐騙”。此外，在取得型財產罪中，被告人將他人的財物轉移給第三者占有或者使受騙人將財物處分給第三者占有時，其中的“第三者”是否需要一定的限制，也是需要進一步討論的問題。倘若認為第三者占有“僅限于可以等同視為行為人自己占有的場合”[57]，則難以認為二維碼案被告人的行為構成對商戶的商品的詐騙。第四種觀點認為，顧客被冒用的二維碼所欺騙，陷入錯誤認識，處分了本應支付給商戶的財物；顧客是處于可以處分商戶財產地位的人，被害人是商戶，所以，被告人的行為屬于三角詐騙。這一觀點所稱的三角詐騙，顯然是指前述受騙人處分被害人財產的傳統(tǒng)類型的三角詐騙?？梢哉J為，這一種觀點不存在前述三種觀點的缺陷，也能夠全面評價案件事實。問題是，顧客是否具有處分商戶財產的權限？誠然，處分財產的權限既可能來自法律的規(guī)定，也可能來自約定、授權等等；而且，顧客取得商品后，作為債務人應當支付對價，這是顧客的義務。但是，能否由顧客的義務推導出顧客有權處分商戶的財產這一結論，還有疑問。倘若認為顧客處分了商戶的財產，就必須進一步追問，顧客處分了商戶占有或者享有的什么財產？首先，就商戶的商品而言，并不是由顧客處分，而是商戶自己處分的。其次，就商戶的貨款請求權而言，顧客并沒有將其處分給任何人。最后，就商戶應當得到的銀行債權而言，顧客是沒有處分權的。這是因為，既然只是應當得到的銀行債權，就表明商戶還沒有占有或者享有；既然如此，顧客就不可能處分商戶事實上還沒有占有或者享有的銀行債權。其實，顧客只是處分了自己的銀行債權。所以，本文雖然同意第四種觀點的結論，但難以贊成其理由。在討論二維碼案時，以下幾點是需要明確的；其一，二維碼案的被害人是商戶，從不同角度來說，商戶存在不同的損失，但不能重復評價。一方面，可以說商戶將商品轉移給顧客是一種損失，此時的行為對象是商品本身。另一方面，也可以說商戶將商品轉移給顧客后，應當得到的貨款沒有得到，從經營過程來看，具體表現為顧客的銀行債權原本應當轉移給商戶，但事實上卻轉移給了被告人。這也是一種損失，此時的行為對象是銀行債權。這兩個損失只能評價一個，不能兩個同時評價。其二，二維碼案的商戶除了處分商品外，沒有處分銀行債權；顧客處分了自己的銀行債權，但沒有處分商品。其三，成立詐騙罪要求受騙人具有處分行為與處分意思；如果沒有處分行為或者雖有處分行為但無處分意思，也不應當以詐騙罪論處。[58]其四，在考慮二維碼案的行為對象是商品還是銀行債權時，必須考慮素材的同一性。例如，倘若認為被告人對商戶實施欺騙行為，使商戶基于認識錯誤將商品處分給第三者即顧客，是沒有疑問的。但是，這一結論沒有評價被告人得到銀行債權這一事實。本文認為，二維碼案被告人的行為成立三角詐騙。但是，這里的三角詐騙并不是傳統(tǒng)類型的三角詐騙，而是另一種類型的三角詐騙，即被告人實施欺騙行為，受騙人產生認識錯誤并基于認識錯誤處分自己的財產，進而使被害人遭受損失。為了說明這種新類型的三角詐騙的可能性，有必要將其與傳統(tǒng)類型的三角詐騙進行比較。傳統(tǒng)類型的三角詐騙的構造為：被告人實施欺騙行為——受騙人產生或者繼續(xù)維持認識錯誤——受騙人基于認識錯誤處分（或交付）被害人的財產——被告人獲得或者使第三者獲得財產——被害人遭受財產損失。如前所述，這種行為之所以能夠成立詐騙罪，是因為受騙人具有處分被害人財產的權限，從而使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質。換言之，如果受騙人沒有處分被害人財產的權限，就不可能與兩者間的詐騙具有相同性質。新類型的三角詐騙的構造為：被告人實施欺騙行為——受騙人產生或者繼續(xù)維持認識錯誤——受騙人基于認識錯誤處分（或交付）自己的財產——被告人獲得或者使第三者獲得財產——被害人遭受財產損失。顯然，在這種情況下，只要能夠說明和肯定受騙人處分自己的財產導致被害人遭受財產損失，同樣使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質。概言之，本文提出的新類型的三角詐騙與傳統(tǒng)類型的三角詐騙都是被告人實施欺騙行為，受騙人基于認識錯誤處分財產，都是使受騙人之外的被害人遭受財產損失；唯一的不同是，新類型的三角詐騙是受騙人處分自己的財產，傳統(tǒng)類型的三角詐騙是受騙人處分被害人（第三者）的財產。在本文看來，這一區(qū)別并不重要，因為既沒有改變受騙人，受騙人依然具有處分財產的權限，也沒有改變被害人，更沒有改變被告人。既然如此，就應當承認這種類型的三角詐騙。問題是，具備什么條件，才能認定受騙人處分自己的財產導致被害人遭受財產損失進而認定為三角詐騙？答案大體是，受騙人具有向被害人轉移（處分）財產的義務，并且以履行義務為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習慣認可的方式（轉移）處分自己的財產，雖然存在認識錯誤卻不存在民法上的過錯，但被害人沒有獲得財產，并且喪失了要求受騙人再次（轉移）處分自己財產的民事權利。在二維碼案中，顧客因為購買商品，具有向商戶支付貨款的義務；顧客根據商戶的指示掃二維碼用以支付商品對價時，雖然有認識錯誤但并不存在民法上的過錯，商戶卻遭受了財產損失。由于交易已經完成并且有效，所以，即使商戶可能以不當得利為由請求顧客返還商品，但不可能要求顧客再次支付商品對價。[59]在這種情況下，顧客處分自己銀行債權的行為，就直接造成了商戶的財產損失。就二維碼案而言，上述分析與結論，既滿足了詐騙罪中的受騙人具有處分權限的要求，也滿足了將商戶作為被害人的要求；既全面評價了案件事實，也沒有對案件事實進行重復評價。值得進一步說明的是素材的同一性。一般認為，詐騙罪中的素材的同一性，是指被告人得到的財產與被害人損失的財產具有同一性，或者說，被害人的損失與被告人的取得必須是一種表里關系或者對應關系。[60]本文的上述分析似乎不符合這一要求。其實不然。在兩者間的詐騙中，被害人處分的是自己的財產；在傳統(tǒng)類型的三角詐騙中，受騙人處分的也是被害人的財產。所以，刑法理論將素材的同一性表述為被告人的損失與被告人的取得必須是一種表里關系或者對應關系。其實，即使在兩者間的詐騙與傳統(tǒng)類型的三角詐騙中，也可以甚至應當認為，素材的同一性是指受騙人處分的財產與被告人取得的財產具有同一性。換言之，“受騙人處分的財產與被告人取得的財產具有同一性”這一要素，不僅更加明確，更加符合兩間者的詐騙與傳統(tǒng)類型的三角詐騙的事實真相。在二維碼案中，受騙人處分的是自己對銀行享有的債權，被告人得到的也是對銀行享有的債權。這種同一性，還不只是表里關系或者對應關系，而是具有完全的同一性，因而更加符合素材同