合同成立與生效區(qū)分的再探討

合同成立與生效區(qū)分的再探討

內(nèi)容提要：作者在深入考察了世界各主要國(guó)家民法對(duì)合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其成因的基礎(chǔ)上，就合意與債權(quán)合意在交易中的地位、意思主義與表示主義、法律對(duì)法律行為本質(zhì)的認(rèn)識(shí)等因素對(duì)合同成立生效區(qū)分的影響進(jìn)行了深入考察，探討了區(qū)分合同成立與生效的意義、合同的不成立與被撤銷之間的關(guān)系等內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，揭示了我國(guó)《合同法》區(qū)分合同成立與生效的法理基礎(chǔ)及《合同法》相關(guān)規(guī)定的不足之處。

關(guān)鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷

一般認(rèn)為，合同成立是合同訂立的結(jié)果，即雙方當(dāng)事人完成合意的客觀狀態(tài)。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發(fā)生[1].隨著《合同法》的出臺(tái)及我國(guó)民法學(xué)界在合同法立法過(guò)程中的深入探討，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同成立與生效已經(jīng)成為我國(guó)民法學(xué)界的共識(shí)。學(xué)者們普遍認(rèn)為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責(zé)任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對(duì)之進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分者；我國(guó)學(xué)者的論述亦多從區(qū)分無(wú)效與不成立的意義著手來(lái)立論，對(duì)合同的撤銷與不成立的關(guān)系、合同成立與生效之關(guān)系在民法體系中受哪些因素制約等問(wèn)題探討較少，因此有必要結(jié)合國(guó)外主要民法對(duì)合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其與相關(guān)制度的關(guān)系，從民法體系的宏觀視角上對(duì)合同成立與生效區(qū)分的緣由及意義等做進(jìn)一步的探討。

一、合同成立生效的區(qū)分與合意

合同是交易的法律形式。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下，“你給則我與”為基本規(guī)則，加之任何人不得處分他人之權(quán)益，因此，需要通過(guò)雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對(duì)待給付，從而完成交易。由于現(xiàn)代交易往往要求合意的完成與其實(shí)際的履行在時(shí)空上相分離，這就需要法律對(duì)合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實(shí)現(xiàn)獲得了法律上之力。因此，現(xiàn)代意義上的合同，其最根本之點(diǎn)就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實(shí)際的履行相分離并獲得獨(dú)立法律地位的情況下，討論合同成立是沒(méi)有什么意義的。

早期的交易形式并非現(xiàn)代人所熟悉的合同。在古代法上，對(duì)于一項(xiàng)交易，其產(chǎn)生法律約束力的法律形式并非僅當(dāng)事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼《法學(xué)總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定?！钡聦?shí)上，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時(shí)客觀上需要而且當(dāng)事人也只能通過(guò)即時(shí)的交付來(lái)完成彼此所有權(quán)的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產(chǎn)生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現(xiàn)為要式買賣、擬訴棄權(quán)和耐克遜。然而，后世法學(xué)家往往將要式買賣和擬訴棄權(quán)列為所有權(quán)的取得方式而非合同。因?yàn)?，這二者中合意與對(duì)合意的履行并不具有獨(dú)立的法律意義，它們直接結(jié)合為一項(xiàng)要式交易行為，在此種行為之外并不存在現(xiàn)代意義上的契約的觀念。換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實(shí)際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個(gè)合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進(jìn)行、無(wú)法分離的。

隨著羅馬法的發(fā)展，耐克遜的概念從最初的與要式買賣相等同逐漸發(fā)展，先是擺脫了其所依附的莊嚴(yán)形式，而后又將合意從讓與中分離出來(lái)?！耙跃喖s兩造的善意擔(dān)保為唯一要件的萬(wàn)民法契約無(wú)疑是羅馬法制度中最遲產(chǎn)生的?！痹谶@種諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài)，至于外界情況除非是作為內(nèi)在企圖的證據(jù)外是不予注意的”.這樣，合同形式就已經(jīng)從合同成立的范疇中脫離出來(lái)，僅作為合同存在的證據(jù)。特定形式的要求不再是合同成立的要件?？梢姡_馬法中交易的法律形式，突出的表現(xiàn)為合意地位的日漸凸顯，申言之，合意與合同履行行為的分離以及形式在合同中地位的衰落。

當(dāng)然，羅馬法中諾成契約在諸多交易的法律形式中出現(xiàn)最晚，其適用也是十分有限的，僅包括買賣、租賃、合伙和委托等四種合同，且與近現(xiàn)代的合同概念不同，如對(duì)當(dāng)事人資格仍然有著嚴(yán)格的身份要求、對(duì)合同的形式非常強(qiáng)調(diào).但勿庸置疑的是，合意地位的凸顯為合同成立與生效的區(qū)分奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)：合同被視為合意加債，即合同在邏輯上應(yīng)當(dāng)區(qū)分為合意的存在，以及該合意合乎法定要件而發(fā)生債的拘束力。這就為在邏輯上區(qū)分合意的完成以及在何種條件下合同能夠發(fā)生債的效力奠定了基礎(chǔ)。

英美法系基于其“程序先于權(quán)利而存在”的傳統(tǒng)，對(duì)合同概念的界定長(zhǎng)期采允諾說(shuō)，《美國(guó)合同法重述》第一條把合同視為法律保障其執(zhí)行的“一個(gè)或一系列允諾。如果違反它，法律將給予補(bǔ)救，如果履行它，法律將在一定意義上承認(rèn)其為一種義務(wù)?！边@實(shí)際上是把合同歸結(jié)為當(dāng)事人承擔(dān)債務(wù)的單方意思表示。在這種概念界定之下，英美法所關(guān)注的是一個(gè)個(gè)單一的允諾是否有效的問(wèn)題，換言之，在英美法中，“合同法的中心是承諾的交換”，即一個(gè)有效的承諾是否存在對(duì)價(jià)的問(wèn)題，對(duì)價(jià)是其基石，除非有“蠟封文書”或“對(duì)諾言發(fā)生依賴的后果”，否則，沒(méi)有對(duì)價(jià)，合同不能發(fā)生拘束力。其很難象我們所通常認(rèn)為的，先對(duì)雙方是否達(dá)成合意加以考察，再去考察這一合意是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生法律效力。實(shí)際上，在英美法的權(quán)威教科書中，其合同成立部分也主要論述的是我們所言的合同生效要件的問(wèn)題。但晚近英美法系的合同理論和法律規(guī)定中已經(jīng)注意強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人的合意性，在合同概念上也逐漸轉(zhuǎn)采大陸法系的觀點(diǎn)。[10]在其合同概念由允諾轉(zhuǎn)向協(xié)議之后，其關(guān)注的對(duì)象將更多的從單一的允諾的成立與有效一并考慮轉(zhuǎn)向?qū)贤闪⑴c生效的分別考察。但需要指出的是，即便如此，英美法上合同的成立條件一般包括要約、承諾以及約因三項(xiàng)內(nèi)容[11]，顯然，僅因合意的達(dá)成并不足以成立合同。而對(duì)約因的探討往往是與合同生效聯(lián)系在一起的。

結(jié)合上述正反兩方面的例證，我認(rèn)為，合意因素從交易中抽象出來(lái)是合同成立概念存在的前提。

還應(yīng)當(dāng)指出的是，這里的合意是指?jìng)暮弦?，即雙方對(duì)于未來(lái)進(jìn)行給付的合意。應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)代法中合同作為交易的主要法律形式，主要是由于其作為一種可期待的信用，能夠把未來(lái)的財(cái)富引入現(xiàn)實(shí)的交易之中，這就需要法律對(duì)當(dāng)事人之間脫離了現(xiàn)實(shí)交付的合意賦予法律的拘束力?！懊撾x了‘法律上可期待的信用’這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質(zhì)?！盵12]因此，合同制度之價(jià)值在于：法律允許當(dāng)事人依其意志自由決定相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并對(duì)合法有效的合同所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)賦予法律約束力，從而以法律的強(qiáng)制力賦予其履行合同的信用或者說(shuō)擔(dān)保合同目的實(shí)現(xiàn)的功能。這就使當(dāng)事人能夠?qū)ξ磥?lái)合理預(yù)期，從而能夠進(jìn)行無(wú)須即時(shí)交付甚至交易時(shí)標(biāo)的并不存在的交易，這也將期待利益引入了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)財(cái)富和交易之中，增加了社會(huì)財(cái)富的總量。因此，合意與履行行為的分離與各自獨(dú)立，是合同制度存在的前提。既然合同的本質(zhì)在于以當(dāng)事人的意思表示自主創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，在以意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利的行為與義務(wù)履行行為合二為一的情況下，意思表示實(shí)際上已被履行行為所吸收，從而失去存在的意義。

在早期羅馬法的交易形式中，合意的完成與給付是同時(shí)進(jìn)行的，在這種情況下，合同的成立、生效與履行必須是同時(shí)完成的，因此，盡管在觀念上可以對(duì)合同的成立與生效加以區(qū)分，但由于這一過(guò)程中雙方當(dāng)事人合意的完成只能從當(dāng)事人的實(shí)際對(duì)待履行中才能推斷出來(lái)，而且，這一過(guò)程并不存在當(dāng)事人在完成合意之后如何履行的

問(wèn)題，因此，此時(shí)探討合同何時(shí)成立、何時(shí)發(fā)生一方當(dāng)事人得請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人為特定給付等效力，恐怕沒(méi)有什么實(shí)際價(jià)值?，F(xiàn)代法上德國(guó)法系民法承認(rèn)物權(quán)行為的概念，但事實(shí)上，就物權(quán)合同而言，探討其成立與生效也沒(méi)有實(shí)踐意義可言，因?yàn)槲餀?quán)合同本身就附著在合同當(dāng)事人的交付或者登記之上，只有從當(dāng)事人進(jìn)行的實(shí)際交付或者登記行為中，我們才可以得知雙方成立了物權(quán)合同并使之生效。此時(shí)設(shè)權(quán)行為也同樣與履行行為是合一的。因此，在物權(quán)合同中探討其成立、生效的區(qū)分沒(méi)有什么實(shí)際意義。[13]

二、合同成立生效的區(qū)分與意思主義、表示主義

合同作為一種雙方法律行為，在本質(zhì)上是雙方或多方意思表示的合致，而意思表示是行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心意愿，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。[14]因此，意思表示應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)心意思和外在的表示行為兩階段。但是，在法律實(shí)踐中，內(nèi)心意思和表示行為可能出現(xiàn)并不一致的現(xiàn)象。在這種情況下，如何處理意思與表示的關(guān)系，換言之，在二者不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)維護(hù)意思抑或表示的尊嚴(yán)？對(duì)此問(wèn)題的解決，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主義和表示主義之分。

就意思主義與表示主義對(duì)現(xiàn)代民法實(shí)踐的意義而言，二者主要與意思表示的解釋問(wèn)題相聯(lián)系，學(xué)者往往將其適用的領(lǐng)域局限在意思表示解釋的范疇中。[15]我認(rèn)為，這種觀點(diǎn)低估了意思主義和表示主義的意義。應(yīng)當(dāng)看到，意思主義和表示主義對(duì)法律行為制度的建構(gòu)具有重要意義，“民法學(xué)說(shuō)中往往將其作為法律行為概念體系的基礎(chǔ)”[16].采納意思主義、表示主義抑或二者之折衷，對(duì)合同成立和生效的關(guān)系有著重大的影響。

意思主義和表示主義

意思主義理論的基本思想源于德國(guó)18世紀(jì)的理性法學(xué)派，在德國(guó)19世紀(jì)法律行為學(xué)說(shuō)中居于支配地位。在資本主義革命方興未艾、深受啟蒙運(yùn)動(dòng)影響的大背景下，意思主義強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)，認(rèn)為法律行為的實(shí)質(zhì)在于行為人的內(nèi)心意思，法律行為不過(guò)是實(shí)現(xiàn)行為人意思自治的手段，“惟有尊重其意思，使其意思實(shí)現(xiàn)，才是保障其自由的適當(dāng)途徑?！闭缢_維尼所指出的：“意思本身應(yīng)視為唯一重要的、產(chǎn)生效力的事物，只是因?yàn)橐馑际莾?nèi)心的、看不到的，所以我們才需要借助于一個(gè)信號(hào)使第三人能看到。顯示意思所使用的信號(hào)就是表示?！盵17]可見，在意思主義之下，強(qiáng)調(diào)的是主觀的、內(nèi)在的因素，注重當(dāng)事人的意思自然置于首位，這樣，在充分尊重個(gè)人自由的同時(shí)，實(shí)際上在一定程度上犧牲了對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)及對(duì)交易安全的維護(hù)。

表示主義理論產(chǎn)生于19世紀(jì)末期，在現(xiàn)代大工業(yè)蓬勃發(fā)展，交易頻繁的社會(huì)環(huán)境下，“法律乃趨向尊重動(dòng)的安全一途”[18].因此，表示主義把保護(hù)相對(duì)人的利益并進(jìn)而保護(hù)交易安全放在首位，它強(qiáng)調(diào)客觀的、社會(huì)的因素，只是在內(nèi)心的意思以明示或默示的表示向外表達(dá)的限度內(nèi)才考慮內(nèi)心的、真正的意思。表示一旦作出，即使在實(shí)際上由于錯(cuò)誤或虛假行為并不符合表意人內(nèi)心真意，也視為表達(dá)了表意人的意思，第三人視為只知道表示的內(nèi)容。除非這種錯(cuò)誤為對(duì)方明知，否則該意思表示仍然是成立的。因此，表示主義在維護(hù)相對(duì)人利益并進(jìn)而維護(hù)交易安全的同時(shí)，強(qiáng)迫表意人被迫接受與其本意并不相符甚至完全背道而馳的法律效果，從而在一定程度上抑制了個(gè)人的自由。

嚴(yán)格的表示主義之下合同成立和生效的關(guān)系

在嚴(yán)格的表示主義之下，如早期羅馬法和日爾曼法中，通過(guò)法定形式表現(xiàn)出的意思即被法律認(rèn)定為真實(shí)意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認(rèn)。此時(shí)合同的成立與生效是很難區(qū)分開的。

這是因?yàn)?，在早期的市?chǎng)交易關(guān)系中，由于信用極不發(fā)展，作為對(duì)交易當(dāng)事人欠缺信用的補(bǔ)充，法律所傾向的是客觀的、形式的和要式主義的概念，在對(duì)法律行為的判斷上傾向于絕對(duì)的表示主義。也就是說(shuō)，在判斷當(dāng)事人的意思時(shí)，法律所唯一注重的是表意人對(duì)外表示出來(lái)的意思。而意思表示最明確、最鄭重的莫過(guò)于通過(guò)莊嚴(yán)的程序、繁瑣的套語(yǔ)等富有象征性的舉動(dòng)所進(jìn)行的表示，這些儀式的重要性甚至超過(guò)了意思本身。因此，法律必然強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的形式主義，而不顧及當(dāng)事人內(nèi)心的真實(shí)意思如何。即便當(dāng)事人通過(guò)嚴(yán)格的形式表示出來(lái)的意思與其內(nèi)心的真實(shí)意思并不吻合，如表意人是在他人的脅迫之下被迫作出表示，或者表意人因?qū)Ψ降钠墼p而作出意思表示，法律也仍然認(rèn)為所表示出來(lái)的就是表意人內(nèi)心的真實(shí)意思。因此，在早期羅馬法中，以脅迫、欺詐取得債權(quán)是有效的。[19]古日爾曼法中，同樣存在這一問(wèn)題：在其早期，也完全不考慮意思的瑕疵，包括暴力和欺詐造成的瑕疵。[20]這正如梅因所言，“古代法中著重于附著在儀式上的言語(yǔ)和動(dòng)作。如果有一個(gè)形式被遺漏了或用錯(cuò)了，則誓約就不能強(qiáng)行，但是另一方面，如果所有形式經(jīng)表明已完全正確進(jìn)行，則縱使以允約是在威脅或欺騙之下作出辯解，也屬徒然?！币虼?，法律所看重的是通過(guò)儀式表示出來(lái)的意思，而無(wú)須考察當(dāng)事人內(nèi)心的真實(shí)意思?！笆狗蓤?zhí)有制裁武器的，不是一個(gè)允約，而是附著一種莊嚴(yán)儀式的允約。儀式比允約更為重要?！盵21]

因此，在絕對(duì)的表示主義之下，合同的成立、生效與履行合為一體，通過(guò)法定形式表現(xiàn)出的意思即被法律認(rèn)定為真實(shí)意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認(rèn)。只要按照儀式完成言語(yǔ)或動(dòng)作，合同自然成立并生效，而且，直接完成了履行行為，達(dá)到完成給付所應(yīng)達(dá)到的效果。但是，如果沒(méi)有按照儀式完成言語(yǔ)或動(dòng)作，合同不僅不生效，而且根本就不存在。此時(shí)合同的成立與生效是很難區(qū)分開的。

嚴(yán)格的意思主義之下合同成立和生效的關(guān)系

合意一詞源于羅馬法，按拉丁文的原意，它是指合同當(dāng)事人內(nèi)心意思的一致。[22]在嚴(yán)格的意思主義之下，合同的成立應(yīng)當(dāng)以各方當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)意思的一致為準(zhǔn)。這就要求意思表示應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的，意思與表示應(yīng)當(dāng)一致，不存在錯(cuò)誤；同時(shí)，意思表示應(yīng)當(dāng)是自愿的，基于欺詐、脅迫或不正當(dāng)影響以及在危難中作出的意思表示也很難認(rèn)為是符合當(dāng)事人的真實(shí)意思的。這種情況下才能認(rèn)為一項(xiàng)表示是“意思表示”。因此，在純粹的意思主義之下，一般也不可能存在合同成立與生效的分野。因?yàn)?，此時(shí)內(nèi)心的意思是第一位的，表示只是意思表達(dá)的媒介或者證據(jù)，因此所謂合意只能是雙方當(dāng)事人之間內(nèi)心意思的一致。這就排除了因意思與表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出現(xiàn)這些瑕疵時(shí)，即便雙方的外在表示是一致的，但也不能認(rèn)為已經(jīng)達(dá)成了一種合意。也就是說(shuō)，成立的合同必然是無(wú)意思表示瑕疵的合同，“合意”存在意思表示瑕疵，也不能認(rèn)為合同已經(jīng)成立。而事實(shí)上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定或者社會(huì)公共利益，一旦成立，都會(huì)生效。

在羅馬法晚期的諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài)”，這一定程度上就體現(xiàn)出了意思主義的色彩，在其對(duì)錯(cuò)誤的規(guī)定中，一方當(dāng)事人表示其意見有誤的，合同即不能成立。即表意人的意思表示存在錯(cuò)誤的情況下，表意人不能因其錯(cuò)誤而撤銷合同，而只能主張合同不成立，錯(cuò)誤是合同不成立的標(biāo)準(zhǔn)之一。

這方面的另一著例是，法國(guó)民法對(duì)合同成立與生效關(guān)系的認(rèn)識(shí)。一般認(rèn)為，誕生于自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期，深受意思自治觀念影響的法國(guó)民法較多的傾向于意思主義?！斗▏?guó)民法典》制訂之時(shí)，啟蒙運(yùn)動(dòng)的興起，使自由觀念深入人心，民法理論中意思自治觀念也倍受推崇。該理論強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意志為合同獲得法律上效力的唯一依據(jù)。誕生于資本主義大革命時(shí)期的法國(guó)民法典也深受當(dāng)時(shí)社會(huì)思潮的影響，《法國(guó)民法典》第1101條規(guī)定：“合同，為一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)

人承擔(dān)給付某物、作或不作某事的義務(wù)的協(xié)議之一種?！备鶕?jù)《法國(guó)民法典》第1108條的規(guī)定，合同成立須具備四個(gè)條件：當(dāng)事人的同意、締約能力、標(biāo)的及原因。這里的同意是指雙方當(dāng)事人意思表示的一致。法國(guó)民法典將這四個(gè)條件稱為基本條件，如果缺少其中某個(gè)條件，合同就不能成立。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為《法國(guó)民法典》第1108條規(guī)定的這四個(gè)條件乃合同的“有效條件”而非“存在條件”。[23]并且，法國(guó)絕大多數(shù)學(xué)者不同意把合同不成立作為合同不能發(fā)生相應(yīng)法律效果時(shí)的后果之一，在同意完全不存在的情況下，該合同屬于“絕對(duì)無(wú)效”的合同。[24]可見，法國(guó)民法立法與學(xué)說(shuō)并不嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效。

還應(yīng)當(dāng)指出的是，意思主義的興起往往與自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方興未艾、個(gè)人本位思想蓬勃興起、政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的自由放任相聯(lián)系，這種大背景下，法律對(duì)合同自由的限制已經(jīng)被有意無(wú)意的忽略了。此時(shí)，政府只是充當(dāng)“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”，因此，強(qiáng)行法及社會(huì)公共利益對(duì)合同效力的判斷的影響是微乎其微的。這樣，合同成立即意味著雙方當(dāng)事人不存在意思表示瑕疵，一般也不會(huì)因違法而無(wú)效，因此，嚴(yán)格的意思主義之下合同成立與生效也基本趨于一致。

因此，只有采意思主義與表示主義折衷的立場(chǎng)，才有合同成立與生效區(qū)分的可能。

三、合同成立與對(duì)法律行為的認(rèn)識(shí)

我國(guó)學(xué)者普遍承認(rèn)合同為典型的雙方法律行為，但在討論合同成立時(shí)卻很少將之與法律行為的基本理論的角度為之立論。我認(rèn)為，對(duì)法律行為本質(zhì)的認(rèn)識(shí)也在一定程度上決定著合同成立與生效的關(guān)系。

法律行為的撤銷抑或意思表示的撤銷

學(xué)界一般認(rèn)為，德國(guó)民法體現(xiàn)了社會(huì)本位，更多的注重對(duì)交易安全的維護(hù)，其在意思表示規(guī)則上采取的是較為偏重表示主義的折衷主義。如前文所分析，這種情況下區(qū)分合同的成立與生效應(yīng)順理成章。實(shí)際上，德國(guó)法以及受其影響的日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)理也確實(shí)普遍承認(rèn)了合同成立與生效的區(qū)分。但是，由于對(duì)法律行為與意思表示相互關(guān)系的特殊認(rèn)識(shí)，德國(guó)法系民法對(duì)合同成立與生效的區(qū)分并不十分嚴(yán)格，往往混淆合同的撤銷與不成立。

德國(guó)民法典制訂之前，在黑格爾哲學(xué)的影響之下，德國(guó)學(xué)者創(chuàng)造或者說(shuō)是發(fā)現(xiàn)了法律行為這一概念，對(duì)紛繁蕪雜的各種表意行為進(jìn)行了高度的抽象，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了民法總則，實(shí)現(xiàn)了私法規(guī)則的高度的體系化，其意義之重大，無(wú)論如何評(píng)價(jià)都不過(guò)分。而合同在德國(guó)法中被認(rèn)為是雙方法律行為的典型，是法律行為的下位概念。因此，討論合同的成立與生效問(wèn)題必須與其法律行為的相關(guān)內(nèi)容結(jié)合起來(lái)考慮。

德國(guó)民法典的立法理由書指出：“就常規(guī)而言，意思表示與法律行為為同義之表達(dá)方式?！盵25]因此，在德國(guó)民法典中，法律行為與意思表示這兩個(gè)概念幾乎是混用的，在法律行為的效力問(wèn)題上，“根據(jù)第119條、第120條和第123條的規(guī)定，某些具有瑕疵的意思表示應(yīng)當(dāng)是可以撤銷的；而第142條規(guī)定大則是可撤銷和已經(jīng)撤銷的法律行為?！盵26]德國(guó)法的仿效者，如日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”也將意思表示瑕疵納入其總則“法律行為”章的“意思表示”一節(jié)，規(guī)定意思表示存在瑕疵時(shí)該意思表示無(wú)效或可撤銷。因此，在合同存在意思表示瑕疵的情況下，我國(guó)合同法中可撤銷的是合同，而在德國(guó)法系可撤銷的卻只是一方當(dāng)事人的意思表示。換言之，在一方因?qū)Ψ狡墼p而訂立合同的情況下，按照德國(guó)法系民法，表意人有權(quán)撤銷的并非整個(gè)合同，而是其作出的意思表示。

這種做法就可能導(dǎo)致下列問(wèn)題的出現(xiàn)：

第一，混淆了合同被撤銷與不成立。在意思表示瑕疵的情況下，一方撤銷了其意思表示，被撤銷的意思表示自始不存在，這樣，由于合同的成立必須具有兩項(xiàng)意思表示，在其中之一不存在的情況下，該合同實(shí)際上是不成立而非溯及既往的不發(fā)生效力。但德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，這種情況下，盡管合同本身并不成立，且通常只有兩項(xiàng)意思表示中的一項(xiàng)中才存在撤銷的原因，但也可以說(shuō)合同被撤銷[27].可見，這里合同不成立與合同被撤銷是等同的。但是，合同的不成立意味著合同客觀上并不存在，而合同被撤銷則是一個(gè)成立的合同自始不能發(fā)生效力，二者在觀念上存在根本的區(qū)別，如下文所述，混淆二者將導(dǎo)致一系列的法律概念體系與功能的紊亂。

第二，不適當(dāng)?shù)脑黾恿撕贤某闪⒁?，不利于促成合同成立。由于德?guó)法系諸民法通常規(guī)定，意思表示的解釋以探求當(dāng)事人的真意為目的，不得拘泥于所使用的詞句。這樣，在判斷合同成立的問(wèn)題上，學(xué)者一般強(qiáng)調(diào)合同的成立要件應(yīng)當(dāng)包括雙方當(dāng)事人真意的一致以及表示的一致。按照學(xué)者的解釋，在合同當(dāng)事人對(duì)合同標(biāo)的有不同的認(rèn)識(shí)的情況下，例如，甲與乙約定由甲出賣一臺(tái)電視機(jī)給乙，甲認(rèn)為該電視機(jī)為客廳專用的電視機(jī)，而乙認(rèn)為該電視機(jī)為臥室專用的另一品牌型號(hào)的電視機(jī)，則因雙方的真意并不一致而不能成立合同。[28]這與我們通常所認(rèn)為的，在意思表示瑕疵的情況下合同已經(jīng)成立但可撤銷，顯然大相徑庭。

也正是由于德國(guó)法系的這種認(rèn)識(shí)，有學(xué)者提出，成立要件是民法對(duì)所有法律行為所作的基本要求，也就是民法總則、債編通則對(duì)行為主體、能力、客體、意思表示的生效、合致等相關(guān)的規(guī)定。[29]這種觀點(diǎn)實(shí)際上是把合同成立與意思自治密切聯(lián)系，把國(guó)家的干預(yù)與合同生效相聯(lián)系。這對(duì)于辨明國(guó)家強(qiáng)制與當(dāng)事人意思自治的關(guān)系與界限是有一定意義的，但是，這種做法在邏輯上并不嚴(yán)密：世界各國(guó)立法基本上把欠缺締約能力、意思表示瑕疵作為效力不確定或效力不完全來(lái)處理，這與欠缺合同必要條款導(dǎo)致合同不成立的法律后果是不同的。而且，這種做法在實(shí)際應(yīng)用上將把對(duì)合同當(dāng)事人權(quán)利能力和行為能力的要求，意思表示自愿、真實(shí)等都納入合同的成立要件，使合同的成立受到過(guò)多的限制。如下文所述，這種做法不利于促成合同成立，影響了合同法鼓勵(lì)交易目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

法律行為的合法性

在《合同法》頒布以前，我國(guó)法律并未嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效問(wèn)題，審判實(shí)踐中也往往把合同不成立與無(wú)效相等同，把大量不成立的合同作無(wú)效處理，從而混淆了合同無(wú)效的責(zé)任和合同不成立的責(zé)任，消滅了許多本可實(shí)現(xiàn)的交易，因此頗受學(xué)者的詬病。[30]應(yīng)當(dāng)看到，這種做法的一個(gè)重要原因在于我國(guó)對(duì)合同的上位概念-法律行為的界定。

我國(guó)把法律行為稱為民事法律行為，并賦予了其不同于傳統(tǒng)民法的概念。傳統(tǒng)民法一般認(rèn)為“法律行為是以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實(shí)也”[31]，其所謂私法上之效果即私權(quán)的發(fā)生、變更、消滅。我國(guó)《民法通則》則把民事法律行為定義為“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這兩個(gè)定義存在巨大的差異：前者強(qiáng)調(diào)意思表示在法律行為中的重要意義，“學(xué)者們從不懷疑，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質(zhì)上是意思表示”[32].并且，傳統(tǒng)民法只是把設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發(fā)生行為人所期待的法律后果。因此在傳統(tǒng)民法中，法律行為只是一個(gè)中性概念，只須表明這一行為的構(gòu)成特征，使之以外部特征即可識(shí)別，具備該構(gòu)成，即為成立。而判斷行為的效力如何，即其是否能夠發(fā)生行為人所欲的法律后果，則由法律行為生效規(guī)則調(diào)整。后者則強(qiáng)調(diào)民事行為的合法性，在這一定義中，只字未提意思表示，[33]合乎當(dāng)事人意志的私權(quán)變動(dòng)不僅是法律行為的目的，也必須是法律行為的結(jié)果。易言之，民事法律行為是成立的就必然是合法有效的，因此，對(duì)于民事法律行為，在衡量其是否成立時(shí)，就不得不同時(shí)考慮其是否合法從而生效。合同乃法

律行為的下位概念，自然在概念上應(yīng)當(dāng)受到法律行為概念的影響。這樣，不分成立與生效、以合同的有效成立來(lái)含糊的把二者混為一談自然是理所當(dāng)然的。這就自然難免把合同的成立與生效相混淆，以合同的有效成立對(duì)之做簡(jiǎn)單化處理。否則，一個(gè)已經(jīng)成立的合同，顯然應(yīng)當(dāng)是合法的，但其又可能因不符合生效條件而無(wú)效，“無(wú)效而又合法的合同”，從概念上是很難說(shuō)得過(guò)去的。因此，過(guò)去我國(guó)不少論著都把合同認(rèn)定為合法行為，甚至認(rèn)為無(wú)效的合同不是合同。這種不區(qū)分合同成立與生效的做法，與我們過(guò)去對(duì)法律行為本質(zhì)的不恰當(dāng)認(rèn)識(shí)是分不開的。

四、合同成立與生效區(qū)分的意義

關(guān)于區(qū)分合同成立與生效的意義，學(xué)者進(jìn)行了精辟的闡釋：使效力待定等合同的概念能夠在合同法得以確立；對(duì)正確區(qū)分合同的不成立和合同的無(wú)效具有十分重要的意義；便于合同解釋規(guī)則的適用；便于區(qū)分合同的成立與生效要件等[34].結(jié)合前文的論述，我認(rèn)為，區(qū)分合同的成立與生效還具有如下功能：

合同成立、生效制度的區(qū)分能夠有效兼顧意思主義和表示主義承載的諸價(jià)值。

應(yīng)當(dāng)看到，意思主義與表示主義，各自承載著不同的法律價(jià)值。采納意思主義，體現(xiàn)著法律對(duì)個(gè)人自由的青睞；而采納表示主義，則更加突出對(duì)交易安全的維護(hù)。因此，法律對(duì)意思主義與表示主義的采納，“完全不是純粹的邏輯問(wèn)題，而是屬于價(jià)值判斷”[35].顯然，在現(xiàn)代民法上，對(duì)個(gè)人自由的尊重和對(duì)交易安全的維護(hù)都是不可或缺的。私法自治為民法上的基本原則，自無(wú)異議，而對(duì)交易安全的維護(hù)亦是現(xiàn)代社會(huì)延續(xù)和發(fā)展的根基所在。尊重當(dāng)事人意志與保護(hù)交易安全二價(jià)值之沖突，使現(xiàn)代各國(guó)民法雖在意思主義與表示主義之間稍有傾向，但“大抵采介于意思主義與表示主義之間的折衷主義”[36].

我國(guó)學(xué)者一般是從合同成立、生效制度中的一些具體規(guī)定來(lái)分別闡釋其體現(xiàn)了意思主義還是表示主義。這種細(xì)致的探討是十分必要的，但我認(rèn)為，既然意思主義與表示主義是法律行為概念體系的基礎(chǔ)，因此，我們有必要從合同成立制度和合同生效制度的總體上來(lái)分別考察意思主義和表示主義，也就是說(shuō)，有必要考察在折衷主義的立場(chǎng)上，如何通過(guò)一套制度架構(gòu)來(lái)合理承載意思主義與表示主義的幾乎背道而馳的法律價(jià)值。

根據(jù)前文的分析，我們知道，無(wú)論在單純的意思主義之下，還是在單純的表示主義之下，合同的成立與生效都是無(wú)法區(qū)分的。反言之，在合同成立與生效無(wú)法區(qū)分的情況下，就其整體而言，都無(wú)法同時(shí)承載意思主義與表示主義截然不同的價(jià)值取向。這種情況下，采取折衷主義就必然要求對(duì)合同的成立與生效作出區(qū)分，并分別在合同成立制度和合同生效制度上賦予不同的法律價(jià)值。

應(yīng)當(dāng)看到，盡管合同成立一般被認(rèn)為只是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，但是，既然合同成立制度已經(jīng)為國(guó)家法律所調(diào)整，就不可能不受到國(guó)家意志的影響。雖然其解決的是一個(gè)法律事實(shí)是否存在的問(wèn)題，但它決不僅僅是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)是法律問(wèn)題，同樣體現(xiàn)法律的價(jià)值取向。就合同成立而言，其乃法律對(duì)合同的事實(shí)是否存在的判斷，一旦認(rèn)為合同不成立，合同效力根本無(wú)從談起。換言之，在合同成立制度問(wèn)題上，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是非此即彼的，要么成立、要么不成立，其中很難有轉(zhuǎn)圜的余地。而且，合同成立是合同生效的前提，一旦被認(rèn)為不成立，合同效力根本無(wú)從談起。尤其考慮到司法實(shí)踐中出現(xiàn)合同是否成立的爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人之間締約的良好關(guān)系一般已經(jīng)破滅，重新達(dá)成合意的情況微乎其微。因此，在合同成立問(wèn)題上，采嚴(yán)格的表示主義立場(chǎng)，盡可能促成合同的成立，是十分必要的。換言之，只要當(dāng)事人作出了相互合致的意思表示，無(wú)論這是否是其內(nèi)心的真實(shí)意圖，都足以使合同成立。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果在合同成立問(wèn)題上采意思主義立場(chǎng)，則勢(shì)必要把意思表示瑕疵等因素作為合同的成立要件，在這種情況下，合同的成立與生效顯然是不能區(qū)分的，這種做法的結(jié)果必然是因合同成立非此即彼的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而將大量本可完成的交易扼殺在締約之初的搖籃之中。這在強(qiáng)調(diào)合同的目標(biāo)是鼓勵(lì)交易的今天，是不可想象的。因此，合同成立也只能采表示主義。

合同成立問(wèn)題上的表示主義立場(chǎng)并不會(huì)過(guò)分的限制表意人的自由，使其被迫承擔(dān)其不欲承擔(dān)的法律效果，因?yàn)楹贤闪⒅?，還需要對(duì)合同的效力進(jìn)行判斷?，F(xiàn)代各國(guó)民法在合同效力判斷問(wèn)題上采納了多層次的效力判斷標(biāo)準(zhǔn)，如無(wú)效、可撤銷、效力待定等，并主要采取了意思主義的立場(chǎng)，表意人完全可以以其意思表示瑕疵為由撤銷該合同的效力或者以其欠缺意思能力為由主張合同效力待定，從而擺脫合同對(duì)自己的拘束。當(dāng)然，在合同效力判斷問(wèn)題上，由于其效力層次較多，各種效力層次的構(gòu)成也較為復(fù)雜，這就便于其承載不同的法律價(jià)值取向。在總體上采意思主義立場(chǎng)的同時(shí)，并不妨礙對(duì)某些嚴(yán)重?fù)p害交易安全和相對(duì)人利益的行為采表示主義立場(chǎng)，如真意保留的情況下，各國(guó)法律廣泛承認(rèn)在表意人明知其表示的意思并非其真意而進(jìn)行意思表示時(shí)，表意人不得主張合同無(wú)效，但相對(duì)人明知的除外。所以，我們可以說(shuō)在總體上合同效力判斷采取了意思主義的立場(chǎng)。

按照這種區(qū)分合同成立與效力制度來(lái)分別承載法律價(jià)值，具有重要意義：一方面，在合同成立制度中的表示主義立場(chǎng)，可以最大程度的促成合同的成立，有利于維護(hù)交易安全并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)合同法鼓勵(lì)交易的價(jià)值目標(biāo)；另一方面，在合同效力制度中總體上采意思主義原則，則便于維護(hù)表意人的真實(shí)意思和利益。因此，合同成立與生效的區(qū)分，最大限度的結(jié)合和容納了意思主義和表示主義背道而馳的法律價(jià)值取向。

避免了合同不成立與被撤銷的混淆。

德國(guó)法系諸國(guó)在承認(rèn)折衷主義立場(chǎng)的情況下，因其對(duì)法律行為與意思表示關(guān)系的認(rèn)識(shí)，而將出現(xiàn)意思表示瑕疵的法律效果規(guī)定為意思表示的撤銷，這種做法必然導(dǎo)致合同不成立與被撤銷的混淆，從而產(chǎn)生民法概念、體系上的一系列問(wèn)題，主要表現(xiàn)在：

其一，就可撤銷的合同而言，民法學(xué)說(shuō)普遍承認(rèn)合同被撤銷前，已經(jīng)發(fā)生效力，因撤銷權(quán)的行使而溯及既往的不發(fā)生效力。這就很難解釋：如果認(rèn)為撤銷后合同不成立，那么此前的合同效力是根據(jù)什么而發(fā)生的。那么，能否認(rèn)為因撤銷權(quán)的行使而使合同溯及既往的不成立呢？按照民法理論，法律可以規(guī)定一定法律事實(shí)的出現(xiàn)可以導(dǎo)致發(fā)生、變更或者消滅一定的法律關(guān)系的后果，但這里需要注意的是，法律事實(shí)的出現(xiàn)能夠?qū)е碌囊仓荒苁且欢ǖ姆尚Ч?，依民法法理，顯然不能夠以一定事實(shí)的出現(xiàn)來(lái)發(fā)生、變更或者消滅一定的客觀事實(shí)。而合同的成立，雖然因其作為一項(xiàng)法律制度，其判斷標(biāo)準(zhǔn)不可避免的要蘊(yùn)涵一定的法律價(jià)值，但合同成立本質(zhì)上仍然是一個(gè)客觀上合同已經(jīng)存在的問(wèn)題。既然撤銷權(quán)行使前合同已經(jīng)在客觀上存在，認(rèn)為因撤銷權(quán)的行使而消滅一個(gè)客觀上已經(jīng)存在的合意，顯然是不可思議的。

其二，既然意思表示瑕疵的情況下，表意人可以撤銷其意思表示，導(dǎo)致合同不成立，那么為什么在表意人欠缺意思能力的情況下進(jìn)行的意思表示反而能夠成立合同，只是發(fā)生合同效力待定的效果？即便在德國(guó)法中也同樣承認(rèn)，限制民事行為能力人進(jìn)行的法律行為屬于效力待定的行為，甚至某些情況下有效的行為，其學(xué)理上更是認(rèn)可無(wú)行為能力人的某些行為有效。在效力待定的合同中，即便因追認(rèn)權(quán)人拒絕追認(rèn)，合同不產(chǎn)生效力，但其并不發(fā)生合同不成立的效果。應(yīng)當(dāng)看到，欠缺行為能力與意思表示瑕疵本質(zhì)上都是意思表示存在一定的缺陷，將這二者的后果規(guī)定得存在如此大的差別，是很難找到特別有力的理由的。

其三，意思表示瑕疵導(dǎo)致合同不成立，就必然發(fā)生這樣一個(gè)問(wèn)題：究竟合同的成立是指意思

表示的合致還是真實(shí)的意思表示的合致？應(yīng)當(dāng)看到，民法學(xué)說(shuō)普遍承認(rèn)，要約、承諾的構(gòu)成要件并不考慮意思表示瑕疵。但在意思表示瑕疵導(dǎo)致合同不成立的情況下，實(shí)際上就意味著存在意思表示瑕疵時(shí)就不能夠成立合同。這就需要對(duì)要約、承諾的構(gòu)成是否需要意思表示真實(shí)這一要件進(jìn)行重新探討，甚至將導(dǎo)致現(xiàn)有的要約承諾制度推倒重來(lái)，其必要性如何是值得商榷的。

還要看到，合同成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)是非此即彼的，如果過(guò)分?jǐn)U大合同成立要件的范圍，將意思表示真實(shí)這一要件納入合同成立條件，就可能出現(xiàn)在合同因欺詐訂立的情況下，因市場(chǎng)價(jià)格等客觀情事的變化，欺詐一方發(fā)現(xiàn)履行該合同對(duì)自己不利時(shí)請(qǐng)求確認(rèn)合同不成立的情況，這就會(huì)發(fā)生保護(hù)惡意當(dāng)事人的效果。而如果將意思表示瑕疵的合同認(rèn)為已經(jīng)成立但其效力可撤銷，則法律賦予了合同當(dāng)事人選擇權(quán)，在欺詐的情況下，受欺詐一方可以根據(jù)自己的利益選擇是撤銷合同，還是繼續(xù)履行，甚至是在維護(hù)合同效力的前提下追究對(duì)方的雙倍賠償?shù)冗`約責(zé)任。這就可以最大限度的保護(hù)當(dāng)事人意志和利益，有效的懲罰過(guò)錯(cuò)一方。

其四，合同成立過(guò)程中一方撤銷其要約，就可以因其破壞要約的拘束力而認(rèn)定其存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)對(duì)對(duì)方因此受到的損失承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，此時(shí)責(zé)任的構(gòu)成無(wú)須考慮撤銷人的過(guò)錯(cuò)。而合同被撤銷的情況下，行使撤銷權(quán)的一方并不一定存在過(guò)錯(cuò)，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)就其受到的損失承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。這兩種情況下締約過(guò)失責(zé)任的承擔(dān)顯然是不同。將二者混為一談，實(shí)際上就破壞了合同訂立過(guò)程中的意思表示的拘束力。

因此，區(qū)分合同的成立與生效，尤其是避免以意思表示的撤銷來(lái)取代法律行為的撤銷，就能夠避免混淆不成立和被撤銷出現(xiàn)的上述問(wèn)題。

維護(hù)了法律行為效力的完整性。

由于合同成立乃一事實(shí)判斷，其判斷結(jié)果非此即彼。因此，合同成立制度對(duì)于廣泛貫徹合同自由原則來(lái)說(shuō)，其調(diào)整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度，則在長(zhǎng)期的發(fā)展中逐漸形成了多層次的效力判斷體系。無(wú)效、效力待定、可撤銷、有效，不同的評(píng)價(jià)結(jié)果能夠在最大限度內(nèi)實(shí)現(xiàn)合同行為中私法自治與國(guó)家強(qiáng)制的完美結(jié)合。近年來(lái)，有學(xué)者提出了無(wú)效中的惡意抗辯等問(wèn)題，即在雙方通謀損害第三人利益這種無(wú)效合同中，受害一方可以從自身利益出發(fā)，以惡意抗辯來(lái)對(duì)抗加害人提出的宣告合同無(wú)效的請(qǐng)求。這種做法進(jìn)一步豐富了合同法的效力體系。而區(qū)分合同的成立與效力，將可撤銷作為一種合同效力層次，就有利于合同法效力體系的完善，為其進(jìn)一步發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

五、我國(guó)《合同法》上的合同成立與生效

盡管有學(xué)者從《合同法》第44條“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”這一規(guī)定出發(fā)，強(qiáng)調(diào)合同成立，就意味著當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同行使權(quán)利、履行義務(wù)；不依法的合同，既未成立，又未生效，從而認(rèn)為我國(guó)《合同法》并未區(qū)分合同的成立與生效。[37]但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為《合同法》對(duì)二者進(jìn)行了區(qū)分?！逗贤ā贩謩e于第二章與第三章分別規(guī)定了合同的訂立與合同的效力，基本上把影響合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都規(guī)定在合同的效力一章。其中明確意思表示存在瑕疵的情況下，合同的效力則將受到影響，當(dāng)事人可以撤銷合同或主張合同無(wú)效，但并不影響合同的成立。學(xué)者據(jù)此以及《民法通則》第55條認(rèn)為，我國(guó)法律確定了不同的合同成立要件與生效要件。

《合同法》作如是規(guī)定有著堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)：

首先，我國(guó)民商法立法和學(xué)理始終以對(duì)大陸法的繼受為主流，在我國(guó)確定建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制為經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)之后，這一點(diǎn)更為明顯。正如有學(xué)者所言：“新的《合同法》是一部復(fù)合繼受的法律”，雖然“廣泛借鑒和參考了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，兼采英美合同法中的一些制度，但是仍然以大陸法系債法內(nèi)容為主?！盵38]在對(duì)合同概念的界定上，我國(guó)立法和學(xué)理也是明確采納了大陸法的協(xié)議說(shuō)而摒棄英美法上的允諾說(shuō)。《民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更，終止民事關(guān)系的協(xié)議。”《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人，法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！边@表明我國(guó)法律認(rèn)為合同本質(zhì)上是一種合意。如前所述，這就具備了區(qū)分合同的成立與生效的前提。

其次，我國(guó)《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！憋@然，我國(guó)《合同法》并沒(méi)有把意思表示的瑕疵作為要約與承諾構(gòu)成要件。因此，這里所謂的意思表示實(shí)際上只是當(dāng)事人的外在表示，而不必考慮該意思表示是否存在瑕疵。這表明我國(guó)《合同法》兼顧了意思主義和表示主義，但在合同訂立問(wèn)題上明確采納了表示主義的立場(chǎng)。立法在合同訂立問(wèn)題上的表示主義立場(chǎng)也就意味著在我國(guó)合同法中區(qū)分合同成立與生效有其現(xiàn)實(shí)的理論基礎(chǔ)和立法依據(jù)。

第三，《合同法》突破了《民法通則》對(duì)民事法律行為為合法行為的界定，把合同定義為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，強(qiáng)調(diào)“依法成立的合同受法律保護(hù)”。這實(shí)際上表明合同本身并不一定是合法行為，因此合同是否成立只需考察其是否是民事主體之間以變動(dòng)彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的協(xié)議即可，而無(wú)須考慮其合法與否，那是合同生效所關(guān)注的問(wèn)題。而且，在“合同的效力”一章，《合同法》規(guī)定在意思表示存在瑕疵時(shí)，撤銷的是“合同”而非“意思表示”，這就避免了德國(guó)法上的尷尬。我認(rèn)為，這些經(jīng)驗(yàn)是值得我國(guó)未來(lái)民法典吸收的。

但問(wèn)題在于，《合同法》第二章“合同的訂立”中開宗明義，強(qiáng)調(diào)“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”。這一體例就導(dǎo)致了適用中的困惑：當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力究為合同的成立條件還是生效要件？不少學(xué)者依據(jù)合同法的規(guī)定將之認(rèn)為是合同的成立要件。但我認(rèn)為，這一理解并不妥當(dāng)。固然在《合同法》立法過(guò)程中，立法者就該法草案的歷次說(shuō)明中當(dāng)事人訂立合同需要具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力始終被認(rèn)為是合同訂立的重要內(nèi)容，但這一提法實(shí)際上更多的是一種宣示性的說(shuō)法。因?yàn)榫汀逗贤ā返?7條來(lái)看，當(dāng)事人為限制民事行為能力時(shí)并不導(dǎo)致合同不成立，而只是會(huì)影響合同的效力。而司法實(shí)踐中，《最高人民法院關(guān)于貫徹行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見》第6條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效?！边@就是說(shuō)，即便是沒(méi)有意思能力的無(wú)行為能力人訂立的合同，也可能是有效的，顯然，這種情況下合同已經(jīng)成立了?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋》第10條則強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！庇捎诂F(xiàn)代民法承認(rèn)自然人具有一切權(quán)利能力，因此欠缺權(quán)利能力是對(duì)法人和其他組織的規(guī)定，而根據(jù)這一司法解釋，即便法人或其他組織欠缺相應(yīng)的權(quán)利能力，也肯定是已經(jīng)成立了，只是在違法的情況下才依《合同法》第52條的規(guī)定因違法而無(wú)效。因此，只能將第9條理解為一種法律的宣示，而不宜將之解為對(duì)合同成立要件的規(guī)定，否則，就無(wú)法理解為什么在欠缺相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的情況下，合

同還可能生效。當(dāng)然，該條寫在《合同法》“合同的訂立”章也確實(shí)有欠妥當(dāng)，這是在我國(guó)民法典制訂中應(yīng)當(dāng)注意的。

注釋：

[1]合同的效力僅限于債的效力抑或還包括物權(quán)等效力，學(xué)界存在較大爭(zhēng)議，基于下文所述探討物權(quán)合同的成立與生效沒(méi)有實(shí)際意義，因此，本文將之限定為債的效力。

參見王利明：《合同法新論。總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第237至240頁(yè)。提出異議的觀點(diǎn)參見楊樹明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第3期；謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86至89頁(yè)。