在線信息交易：信息許可合同

在線信息交易：信息許可合同

信息交易采取許可方式。本章即論述信息許可合同。

信息許可交易區(qū)別于其他任何有形物品的交易，是一種完全電子交易。

本章論述數(shù)字形式的產(chǎn)品（信息產(chǎn)品）交易的重要性及其交易模式，掌握數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)的現(xiàn)狀，掌握信息產(chǎn)品網(wǎng)上交易的履行的特殊問(wèn)題。10.1 信息產(chǎn)品及其交易概述

信息產(chǎn)品

信息產(chǎn)品，是一種以電子數(shù)據(jù)形式存在，需借助于電子環(huán)境生產(chǎn)、保存、傳輸、而為人們認(rèn)知，并通過(guò)其特殊的含義而對(duì)人們產(chǎn)生一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的商品。

信息產(chǎn)品既可以單獨(dú)存在，也可以與其他信息、信息產(chǎn)品、作品等一起構(gòu)成數(shù)據(jù)庫(kù)而存在。

從信息上存在的權(quán)利的角度，信息產(chǎn)品可以劃分為兩大類：一類是受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的信息產(chǎn)品；一類是不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的信息產(chǎn)品。信息產(chǎn)品有如下共同特征：

（1）無(wú)形性（Intangible）無(wú)形性即是指信息并非如同物質(zhì)一樣可為人感官感知。

（2）信息非消耗性（Non-Deteriorating

Character）人們使用信息并不能使它有任何損耗，信息具有極大的共享能力。

（3）非排他性（non-exclusive）和非競(jìng)爭(zhēng)性(non-rival)。非排他性意味著一旦創(chuàng)造或取得物，就很難排除他人享有物的收益。非競(jìng)爭(zhēng)性是指一個(gè)人對(duì)物的消費(fèi)并不減少物品可供他人消費(fèi)的價(jià)值。

（4）電子化信息可以實(shí)現(xiàn)無(wú)載體傳播

在線信息產(chǎn)品交易方式

在線信息產(chǎn)品：經(jīng)過(guò)加工整理，具有市場(chǎng)價(jià)值，依賴計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境存儲(chǔ)、生產(chǎn)和傳輸?shù)男畔?。在線信息產(chǎn)品的交易有以下形式：

上述服務(wù)離不開在線信息傳遞，但本質(zhì)上它不是許可用戶使用信息，而是為用戶提供某方面的知識(shí)和訊息，或者說(shuō)信息傳輸只是實(shí)現(xiàn)其服務(wù)的手段。在這里信息不是作為產(chǎn)品，而是作為服務(wù)的內(nèi)容來(lái)提供的。（1）網(wǎng)上訂閱（2）瀏覽（3）網(wǎng)上咨詢服務(wù)指企業(yè)通過(guò)網(wǎng)頁(yè)向消費(fèi)者提指企業(yè)通過(guò)網(wǎng)在線信息服務(wù)既有隨互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的新型供網(wǎng)上直接訂閱的電子商務(wù)頁(yè)向用戶提供服務(wù)業(yè)，也有傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)模式。通過(guò)訂閱或購(gòu)買，用計(jì)次收費(fèi)性網(wǎng)行服務(wù)或開設(shè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)窗口。目前常見戶便可像電子購(gòu)物一般等待上信息的瀏覽的在線服務(wù)業(yè)務(wù)主要有：這些產(chǎn)品傳送到指定郵箱中。和下載。①在線信息發(fā)布和廣告服務(wù)；②網(wǎng)上調(diào)這些信息產(chǎn)品一般包括：①查服務(wù)；③網(wǎng)上理財(cái)服務(wù)；④在線證券按照消費(fèi)者個(gè)性或要求收集交易服務(wù)；⑤在線網(wǎng)上人才招聘和就業(yè)的信息，如某類新聞或知識(shí)；服務(wù)；⑥網(wǎng)上律師服務(wù)；⑦其他網(wǎng)上咨②電子出版物，包括書籍、詢業(yè)；⑧網(wǎng)上保健、醫(yī)療服務(wù)；⑨網(wǎng)上報(bào)刊的電子版；③音樂(lè)、娛房地產(chǎn)中介服務(wù)；⑩網(wǎng)上估價(jià)服務(wù)。樂(lè)節(jié)目等錄音錄像制品；④在線游戲。

在線信息產(chǎn)品交易法律保障：信息許可

在數(shù)字形式下，信息產(chǎn)品的交易喪失了載體，信息本身成為可以脫離特定載體而移轉(zhuǎn)的標(biāo)的物本身。數(shù)字化信息產(chǎn)品的交易為

“信息許可”。

信息許可的一切規(guī)范來(lái)自于發(fā)行人和用戶之間的“許可協(xié)議”。

拆封許可：在制成品交易中，尤其是軟件交易中，附屬在包裝盒內(nèi)，當(dāng)用戶在拆開包裝紙后即看到的許可協(xié)議

；

點(diǎn)擊許可：購(gòu)買人將在下載軟件之前或啟動(dòng)安裝程序之后屏幕上首次顯示時(shí)看到這樣的協(xié)議。（1）拆封許可

用戶一旦購(gòu)買了使用拆封許可的軟件，便被視為接受了軟件許可協(xié)議的條款。而這些許可協(xié)議通常會(huì)表明這是一個(gè)不可撤銷的交易。

早期的美國(guó)司法并不能夠承認(rèn)拆封許可合同中被封閉的條款對(duì)當(dāng)事人，尤其是最終用戶的拘束力。這一判例在ProCD一案中被推翻。本案是美國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)待拆封許可協(xié)議有效性的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。原告ProCD公司制作了名為Select

Phone的電話地址的數(shù)據(jù)庫(kù)，通過(guò)光盤的形式出售，針對(duì)商業(yè)版和個(gè)人版作了不同定價(jià)，并在軟件包裝內(nèi)設(shè)置了拆封許可。使用該光盤時(shí)，屏幕上也會(huì)出現(xiàn)相應(yīng)的條款，用戶必須點(diǎn)擊同意才可繼續(xù)使用。被告購(gòu)買了個(gè)人使用版后，無(wú)視于許可協(xié)議中的禁止規(guī)定，將光盤數(shù)據(jù)上傳至自己設(shè)立的網(wǎng)站上，以收費(fèi)方式在網(wǎng)上傳播。原告遂向被告提起違反拆封許可協(xié)議、侵犯版權(quán)之訴。聯(lián)邦第七巡回上訴法院認(rèn)為，該許可協(xié)議是一種常見的買賣軟件合同的附隨條款，盡管許可協(xié)議的內(nèi)容并沒(méi)有表現(xiàn)在包裝上，但它也給了購(gòu)買者在接受條款約束之前選擇的機(jī)會(huì)，由于許可協(xié)議是一種雙方合同，它產(chǎn)生的權(quán)利并不等同于版權(quán)。該法院第一次意識(shí)到，把合同的全部條款寫在軟件的外包裝上在實(shí)踐中是不可能的。法院認(rèn)為，開封生效的許可協(xié)議包括計(jì)算機(jī)軟件協(xié)議的買方受統(tǒng)一商法典約束；賣方建議的合同，買方可以通過(guò)在有機(jī)會(huì)審查閱讀合同后使用軟件的方式接受，也可以通過(guò)退還軟件的方式拒絕合同。通常情況下，合同自被告結(jié)賬之時(shí)成立，但法律也例外的情形。《統(tǒng)一商法典》2-204(1)規(guī)定:“商品買賣合同可通過(guò)足以顯示合意之任何方式而締結(jié)，包括雙方當(dāng)事人以行為(conduct)表示承認(rèn)該合同之存在。”本案中，用戶可以在使用該光盤前自包裝上了解全部條款；而包裝盒內(nèi)的用戶手冊(cè)規(guī)定用戶一旦使用，即表示同意接受該拆封許可合同的約束；另外用戶必須在屏幕上點(diǎn)擊同意協(xié)議的內(nèi)容才能使用該光盤。既然被告已經(jīng)使用該光盤，則必然已知許可條款內(nèi)容，則其使用行為可視為承諾。據(jù)此判決被告侵權(quán)。最后法院指出，軟件大規(guī)模零售的市場(chǎng)條件下，軟件銷售商以在軟件外包裝上印刷條款的形式銷售軟件，是有其必要和可行性的，有利于市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定。

(7.

th.Cir.

1996)（2）點(diǎn)擊許可

點(diǎn)擊許可也稱在線許可，是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在線獲取許可的主要方式。

被許可人需要在許可人的網(wǎng)頁(yè)上閱讀事先擬定的許可協(xié)議，然后點(diǎn)擊下方的“我接受”或“我同意”按鈕，從而取得許可。這一點(diǎn)擊行為被視為被許可人對(duì)許可人要約的“承諾”。

發(fā)行人通常并不要求用戶提供額外的同意協(xié)議的意思表示。只要用戶安裝使用，就構(gòu)成承諾。如果用戶不能同意許可協(xié)議的條款，通常發(fā)行人會(huì)提供其他的途徑結(jié)束許可。

信息許可的法律問(wèn)題

信息許可改變了傳統(tǒng)許可貿(mào)易性質(zhì)：第一，許可協(xié)議由許可方單獨(dú)擬定，被許可方?jīng)]有協(xié)議的機(jī)會(huì)；第二，軟件許可本身是合同，在事實(shí)上產(chǎn)生具有普遍性的約束力。

信息許可情形下，如果權(quán)利人濫用許可合同，超越成文法限制最終用戶的權(quán)利，那么許可合同具有

“為自己創(chuàng)設(shè)法律沒(méi)有賦予的權(quán)利”

的功能。

許可協(xié)議使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)人、數(shù)據(jù)庫(kù)制作人有可能完全實(shí)現(xiàn)對(duì)信息產(chǎn)品的壟斷。但個(gè)人用戶面對(duì)的許可合同都是格式合同，而在拆封許可中，用戶甚至在無(wú)法了解合同具體的、實(shí)質(zhì)性條款之前就完成了承諾行為，造成不公平。10.2 信息許可合同的履行問(wèn)題

信息產(chǎn)品生產(chǎn)的本身是一種簡(jiǎn)單復(fù)制的過(guò)程。消費(fèi)者購(gòu)買的，既是一個(gè)獨(dú)立的信息產(chǎn)品，也是一個(gè)信息產(chǎn)品的復(fù)制品，一個(gè)復(fù)本（Copy）。

這一方面的交易，只有美國(guó)以《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》作出了成文法的規(guī)定。信息許可合同履行的方式與地點(diǎn)有形介質(zhì)情況下的交付方式與地點(diǎn)

當(dāng)信息產(chǎn)品以有形媒介為載體時(shí)，可約定，未約定履行地，由履行義務(wù)一方所在地為履行地。美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》增加了標(biāo)的物所在地，作為補(bǔ)充履行地。在線交付的方式與地點(diǎn)

在下載信息、在線閱讀等方式下，在線信息產(chǎn)品交付的地點(diǎn)宜確定為被許可人（用戶、消費(fèi)者）所在地。電子信息交付的隨附義務(wù)

電子信息的交付應(yīng)將訪問(wèn)信息的資料交給客戶，使之能有效支配所接收的信息。信息許可合同履行中的驗(yàn)收

電子信息的驗(yàn)收，是信息許可合同履行的重要環(huán)節(jié)，包括查驗(yàn)與接收。1．電子信息的檢驗(yàn)：電子信息檢驗(yàn)方式需根據(jù)不同的要求而具體確定。（1）立即履行包括在線交易的電子信息和有形復(fù)本的交付兩種，都屬于大眾市場(chǎng)許可的電子信交易。一般不具備專門檢驗(yàn)的手段，也不需對(duì)信息的復(fù)本進(jìn)行特別的檢息的檢驗(yàn)驗(yàn)。其檢驗(yàn)方式，通常表現(xiàn)為從包裝、標(biāo)識(shí)等方面檢驗(yàn)是正版即可。需要專門檢驗(yàn)的電子信息產(chǎn)品，主要是指非大眾市場(chǎng)的信息產(chǎn)品，一般（2）特定電子信息的檢為度身訂制的軟件。應(yīng)當(dāng)確定以下規(guī)則：應(yīng)當(dāng)肯定復(fù)本的接收方有權(quán)在支付或接收前合理的驗(yàn)時(shí)間與地點(diǎn)、以合理的方式，對(duì)復(fù)本進(jìn)行檢驗(yàn)，以確定是否與合同相符；如果不能在交付之前實(shí)施或者在檢驗(yàn)前已經(jīng)完成交付，并不是對(duì)復(fù)本的接受，不影響當(dāng)事人的檢驗(yàn)權(quán)或獲得其他各類救濟(jì)。2．電子信息的接收

電子信息的接收，標(biāo)志著權(quán)利人認(rèn)可了合同標(biāo)的，它既可由當(dāng)事人以明示方式作出，也可以從其行為給予推定。

從接收的方式看：電子信息整體接收電子信息的分部接收。部分接收是與整體相對(duì)而言的，一般發(fā)生于對(duì)由多個(gè)復(fù)本構(gòu)成的一套電子信息制品接收的情況，即電子信息分為幾次，或幾個(gè)部分提交。信息許可合同履行中的電子控制問(wèn)題1．電子控制的意義

電子控制：電子信息開發(fā)商、供應(yīng)商對(duì)信息利用所進(jìn)行的限制。

電子信息開發(fā)或服務(wù)提供方（一般為許可人），往往對(duì)其提供的信息采取一些技術(shù)控制措施，保護(hù)在線信息或服務(wù)提供方的自身利益。

電子控制發(fā)生在在線信息產(chǎn)品交易合同的履行中，或合同終止時(shí)。

如果電子信息或服務(wù)提供方，在事先沒(méi)有法律依據(jù)的情況下，對(duì)他人的電子信息使用實(shí)施干預(yù)，是一種脫法的行為。2．電子控制權(quán)的性質(zhì)與界線

從性質(zhì)上看，電子控制權(quán)當(dāng)屬合同約定的權(quán)利。

美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》規(guī)定了實(shí)施電子控制的具體條件：協(xié)議的條款授權(quán)限制的使用；該限制阻止與協(xié)議條款不相一致的使用；該限制阻止合同規(guī)定的有效期或次數(shù)屆滿后的使用；該限制阻止合同終止后的使用，而非規(guī)定的有效期或次數(shù)屆滿后的使用，并且許可人對(duì)被許可人在進(jìn)一步使用前發(fā)出了合理的通知。3．電子控制的延伸——電子自我救助問(wèn)題

電子自我救助是因?yàn)閷?duì)方侵權(quán)或違約，技術(shù)提供方為維護(hù)自己的權(quán)益，所采取的防衛(wèi)性的技術(shù)控制。電子自我救助是電子控制的延伸。

自我救助的兩種不同意見：支持者認(rèn)為這是對(duì)侵權(quán)者的制裁，具有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)。反對(duì)者認(rèn)為電子自我救助的界線很難把握，可能被濫用。

美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》對(duì)電子自我救濟(jì)做了專門規(guī)定，嚴(yán)格限制電子自我救助的運(yùn)用的。10.2.4 信息許可合同終止后當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)1．被許可方的繼續(xù)使用及限制

信息許可使用的情形下，存在被許可方于許可終止后繼續(xù)使用的情況：情況一該信息經(jīng)被許可方使用后已與其它信息混合，使退還不可能；或者被許可人因?yàn)槠渌闆r使得退還沒(méi)有必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許被許可方繼續(xù)使用。此時(shí)的繼續(xù)使用應(yīng)有所限制。（1）不能超出合同有效時(shí)的使用目的和范圍。（2）繼續(xù)使用不享有原合同生效時(shí)的其它權(quán)利。（3）被許可方繼續(xù)使用應(yīng)支付必要的使用費(fèi)。情況二許可方違約，被許可方合法解除合同是為減少損失而采取的必要措施。這種使用同樣有一定的限制：（1）被許可方的繼續(xù)使用不違反原合同使用的目的和范圍；（2）使用是為了避免或減少損失而采取的合理措施；（3）不違反許可方在解除合同后處理辦法的約定，或不違反與被許可方達(dá)成的協(xié)議，如果許可方禁止被許可方使用，則他應(yīng)對(duì)禁止使用所擴(kuò)大的損失負(fù)責(zé)；（4）該使用應(yīng)基于善意并不能超出必要的時(shí)間；（5）繼續(xù)使用應(yīng)支付合理的使用費(fèi)。情況一：該信息經(jīng)被許可方使用后已與其它信息混合，使退還不可能；或者被許可人因?yàn)槠渌闆r使得退還沒(méi)有必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許被許可方繼續(xù)使用。此時(shí)的繼續(xù)使用應(yīng)有所限制。首先不能超出合同有效時(shí)的使用目的和范圍。如合同規(guī)定該信息是為個(gè)人使用而許可，繼續(xù)使用不能擴(kuò)大到商業(yè)使用。其次，繼續(xù)使用不享有原合同生效時(shí)的其它權(quán)利，例如享有信息產(chǎn)品升級(jí)、維護(hù)等權(quán)利。最后，被許可方繼續(xù)使用應(yīng)支付必要的使用費(fèi)情況二：是在許可方違約，被許可方合法解除合同是為減少損失而采取的必要措施。這種使用同樣有一定的限制：（1）被許可方的繼續(xù)使用不違反原合同使用的目的和范圍；（2）使用是為了避免或減少損失而采取的合理措施；（3）不違反許可方在解除合同后處理辦法的約定，或不違反與被許可方達(dá)成的協(xié)議，如果許可方禁止被許可方使用，則他應(yīng)對(duì)禁止使用所擴(kuò)大的損失負(fù)責(zé)；（4）該使用應(yīng)基于善意并不能超出必要的時(shí)間；（5）繼續(xù)使用應(yīng)支付合理的使用費(fèi)。2．被許可方的協(xié)助義務(wù)

合同終止時(shí)，被許可方應(yīng)按約定采取合理措施協(xié)助完成有關(guān)事項(xiàng)

被許可方不得在合同終止后，繼續(xù)非法使用。

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，當(dāng)事人還應(yīng)履行通知義務(wù)和保密義務(wù)。本章小結(jié)