合同法講解課件

合同法第一講合同概述第一節(jié)合同的概念和分類一、合同的概念（一）合同是關(guān)于債的合意1.合同是一種民事法律行為，因此《民法通則》中關(guān)于民事法律行為的規(guī)定除《合同法》另有規(guī)定外均適用于合同。2.合同是雙方或多方當(dāng)事人之間的民事法律行為，因此合同的成立除了當(dāng)事人要有意思表示外還需要當(dāng)事人達成合意（要約+承諾=合同）。3.《合同法》上的合同僅指當(dāng)事人設(shè)立、終止和變更財產(chǎn)權(quán)的雙方法律行為，就身份關(guān)系而達成的協(xié)議不適用合同法的規(guī)定。比如結(jié)婚、扶養(yǎng)等法律關(guān)系不受合同法調(diào)整。4.合同是債的發(fā)生原因之一，因此合同在有效成立之后就按照當(dāng)事人的合意在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。（二）合同之債有相容性一物雙賣，兩個合同可能都有效。《合同法解釋（二）》第15條規(guī)定：“出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”

二，合同法的基本原則（最主要的三個）（1）合同自由原則；（2）誠實信用原則：（3）鼓勵交易原則。

第二節(jié)合同的分類一，雙無合同與單務(wù)合同1，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否雙方相互承擔(dān)給付義務(wù)；2，區(qū)分意義：是否具有雙無合同中的履行抗辯權(quán)；3，典型單務(wù)合同：贈與、借用、自然人借款、保證、附義務(wù)贈與、二，有償合同與無償合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：享有權(quán)利是否需要支付一定代價；2、區(qū)分意義：（1）注意義務(wù)：無償合同中當(dāng)事人的注意義務(wù)較有償合同為輕（故意或重大過失才承擔(dān)責(zé)任）(2)行為能力：純獲利益的行為不要求受益人的行為能力；(3)債的保全中的撤銷權(quán)：債務(wù)人的有償處分行為須附加主觀要件；(4)善意取得：占有人須以有償方式處分動產(chǎn)或不動產(chǎn)才構(gòu)成善意取得3、典型無償合同：贈與、借用、保證4、可為有償也可為無償合同，且無約定時推定為無償合同：委托、保管、自然人間的借款合同。5、有償、無償與雙務(wù)、單務(wù)的區(qū)別：舉例：自然人有息借款、無償保管。三，諾成合同（不要物合同）與實踐合同（要物合同）1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否以標(biāo)的物的交付為合同的成立要件；2、區(qū)分意義：不交付標(biāo)的物的責(zé)任：違約責(zé)任；締約過失責(zé)任3、典型實踐合同：定金、保管、借用、自然人借款四、要式合同與不要式合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：訂立合同是否需要采取一定的形式；2、區(qū)分意義;關(guān)系合同的效力——欠缺法定形式的合同效力如何？（1）原則：不成立或不生效（2）例外：因履行而治愈（《合同法》第36條、第37條的規(guī)定）（3）特殊情況：租賃期限6個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。（合同法215）

3、應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同（6類）（1）、金融機構(gòu)為貸款人的借款合同；（第197條）（2）六個月以上的租賃合同；（第215條）（3）融資租賃合同；（第238條）（4）建設(shè)工程合同；（第275條）（5）技術(shù)開發(fā)合同；（第330條）（6）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同；（第342條）4、須經(jīng)等級的合同（2類）：專利申請權(quán)和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同（核準(zhǔn)登記且公告）5、須經(jīng)批準(zhǔn)的合同（3類）：（1）中外合資經(jīng)營合同：（中外合資經(jīng)營企業(yè)法第3條）外經(jīng)貿(mào)部門批準(zhǔn)；（2）中外合作經(jīng)營合同;(中外合作經(jīng)營企業(yè)法第5條)有關(guān)部門批準(zhǔn)；（3）向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)，必須經(jīng)批準(zhǔn)（專利法第10條）；6、須經(jīng)公證的合同（1類）：涉外收養(yǎng)協(xié)議。注意;其已經(jīng)不屬于合同法上的合同。五，有名合同（典型合同）與無名合同（非典型合同）1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：法律是否對某類合同賦予了特定的名稱與規(guī)則2、區(qū)分意義：法律適用不同。六、主合同與從合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否能夠獨立存在；2、區(qū)分意義：決定從合同的效力七、束己合同與涉他合同考點:為第三人利益的合同：第三人不是合同當(dāng)事人，無需簽字；只能為第三人設(shè)置權(quán)利；不需通知或證得第三人同意八、本約與預(yù)約：預(yù)約以訂立本約為其給付內(nèi)容（出租合同未到期，別人又租）九、確定合同與射幸合同（保險合同、抽獎合同、博彩合同）十、一時合同與繼續(xù)性合同（雇傭、租賃、倉儲、合伙合同及供應(yīng)水電氣熱力的合同）1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：時間因素對給付的內(nèi)容和范圍是否發(fā)生影響；2、區(qū)分意義：溯及力不同、期限屆滿后果不同第二講合同的訂立的一般程序一、合同訂立的一般程序法律將當(dāng)事人達成協(xié)議的過程拆解成兩個階段：一個是主動要求和對方訂立合同方的意思表示，被稱之為要約；另一個是對主動方提出訂立合同的意思加以同意的意思表示，被稱之為承諾。（一）要約1、要約的要件①要約必須是特定人的意思表示。②要約必須是向特定的對方當(dāng)事人發(fā)出的意思表示。③要約的對象對特定之人的意思表示。④要約的內(nèi)容必須具體確定。提示：要約與要約邀請的區(qū)別要約給了受要約人一個承諾權(quán)（意定形成權(quán)）；要約邀請沒有給受邀請人以承諾權(quán)。（1）法律有規(guī)定的，直接依據(jù)法律規(guī)定來認定：價目表的寄送、拍賣廣告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告屬于要約邀請。例外：①商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約條件的，視為要約。例如在廣告中表明有效期或者標(biāo)明“款到即發(fā)貨”字樣的，就是要約。案情

被告（某市食品公司）因建造一棟大樓，其急需水泥，基建處遂向本省的青鋒水泥廠、新華水泥廠及原告建設(shè)水泥廠發(fā)出函電，函電中稱："我公司急需標(biāo)號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買。"三家水泥廠在收到函電以后，都先后向原告回復(fù)了函電，在函電中告知它們備有現(xiàn)貨，且告知了水泥的價格。而原告建設(shè)水泥廠在發(fā)出函電的同時，亦派車給被告送去了50噸水泥。在該批水泥送達被告之前，被告得知新華水泥廠所生產(chǎn)的水泥質(zhì)量較好，且價格合理，因此，向新華水泥廠發(fā)去函電，稱："我公司愿購買貴廠100噸150型號水泥，盼速送貨，運費由我公司負擔(dān)。"在發(fā)出函電后第二天上午，新華水泥廠發(fā)函稱已準(zhǔn)備發(fā)貨。下午，原告將50噸水泥送到，被告告知原告，他們已決定購買新華水泥廠的水泥，因此不能接受原告送來的水泥。原告認為，被告拒收貨物已構(gòu)成違約，雙方因協(xié)商不成，原告遂向法院提起訴訟。

對本案不同觀點

對本案中被告是否構(gòu)成違約，存在著幾種不同觀點。

第一種觀點認為：被告已構(gòu)成違約。因為被告向原告發(fā)出的函電中，稱"我廠愿派人前往購買"。實際上已表示，只要原告有貨，它就將購買，這是對原告發(fā)出的購買水泥要約。而原告發(fā)送水泥，實際上是以行為作出承諾，可見，雙方已成立買賣合同，被告拒收貨物，已構(gòu)成違約。

第二種觀點認為：被告并未構(gòu)成違約，因為被告向原告發(fā)出的函電并非是一種要約，只是要約邀請，而原告送貨，實際上是一種要約行為，據(jù)此，被告可以承諾，也可以拒絕承諾，如被告拒絕收貨，表明它不愿意承諾，這完全是合法的。

第三種觀點認為：雙方已購成買賣合同關(guān)系，但由于被告在要約中明確提出"將派人前往購買"，因此，合同的交貨方式應(yīng)是買方自提，而非買方送貨。原告未與被告協(xié)商而主動送貨，顯然是違反了合同約定的交貨方式，因此，被告有權(quán)拒絕收貨。

②商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條）（2）法律沒有規(guī)定的，審查該意思表示是否完全符合要約的要件，凡是不符合要約的要件但又是希望和他人訂立合同的意思表示即為要約邀請。具體為：①是否具備合同成立的全部必備條款，若具備則為要約，若不全具備則為要約邀請。②表意人是否表明受該意思表示的約束，如表明對方同意即成立合同的為要約，反之為要約邀請。③是否向特定之當(dāng)事人作出，若向不特定多數(shù)人作出的意思表示則為要約邀請。但有例外，構(gòu)成要約的商業(yè)廣告及懸賞廣告兩種。

2.要約的生效（第16條）要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。3.書面形式的要約、承諾生效，是到達主義，不是了解主義4.要約的撤回與撤銷（1）撤回是阻止要約生效；撤銷是消滅要約效力

案例：柯達公司在其網(wǎng)站上以100英鎊的價格出售相機，但其很快發(fā)現(xiàn)價格輸入錯誤，售價應(yīng)為329英鎊，但就在這幾小時內(nèi)網(wǎng)站已經(jīng)接受了數(shù)千個訂購?？逻_公司稱如果履行這些合同，其損失約為200萬美元。柯達公司雖曾辯稱該合同并未成立，并稱網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易是法律的灰色領(lǐng)域，但柯達公司最后還是履行了該等合同。①要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。②要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。（2）要約撤銷權(quán)是形成權(quán)，有三個重要限制。①撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人；②要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；③受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。[案例]學(xué)校應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任?

某市三中因準(zhǔn)備建立電腦室，需購買100臺電腦，便向電腦公司甲發(fā)出傳真，要求以3000元的價格購買100臺電腦，并要求甲在半個月內(nèi)送貨上門。傳真發(fā)出后，學(xué)校收到了乙電腦公司的廣告，其價格比甲公司的價格低5%并且能馬上送貨上門。于是，學(xué)校立即要求乙電腦公司送貨上門。收貨后，學(xué)校想起自己曾經(jīng)答應(yīng)過購買甲公司的電腦，便立即打電話聯(lián)系退貨。因電話沒有打通，便派專人到甲公司聯(lián)系退貨事宜。學(xué)校派出的剛走，甲公司發(fā)來一傳真，稱同意學(xué)校意見，半個月內(nèi)按時送貨。學(xué)校派出的人到甲公司后，甲公司的人表示不能退貨。半個月后，甲公司的貨送到學(xué)校，可是學(xué)校拒收貨物。于是甲電腦公司提起訴訟。5.要約的失效（第20條）（1）拒絕要約的通知到達要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；(4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

（5）要約人或受要約人死亡。

（6）要約人或受要約人喪失行為能力。（二）承諾1.承諾的方式：大陸法系：到達主義，英美法系：發(fā)信主義承諾方式有兩種：一為意思通知；一為行為（意思實現(xiàn)）。承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。2.承諾遲延（1）因遲發(fā)而遲到的承諾（第28條）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

（2）未遲發(fā)而遲到的承諾（第29條）受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。3、實質(zhì)性變更與非實質(zhì)性變更（1）實質(zhì)性變更（第30條）第一，變更交易條件的。（合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式）第二，變更解決爭議方法的。第三，變更違約責(zé)任約定的。第四，變更合同成立時間、地點的。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。（2）非實質(zhì)性變更承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

案例【例題·單選題】甲乙雙方擬訂的借款合同約定：甲向乙借款11萬元，借款期限為1年。乙在簽字之前，要求甲為借款合同提供擔(dān)保。丙應(yīng)甲要求同意擔(dān)保，并在借款合同保證人一欄簽字，保證期間為1年。甲將有擔(dān)保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬元中預(yù)先扣除1萬元利息交付給甲同時將借款期限和保證期間均延長為2年。下列哪一表述是正確的？（）（2011-3-11）A.丙的保證期間為1年B.丙無須承擔(dān)保證責(zé)任C.丙應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任D.丙應(yīng)對10萬元本息承擔(dān)保證責(zé)任

『正確答案』B『答案解析』第一：乙、甲是主合同關(guān)系；甲、丙是委托合同關(guān)系；乙與丙若成立法律關(guān)系，是保證合同關(guān)系。第二：“甲將有擔(dān)保簽字的借款合同交給乙”，是甲將丙的成立保證合同的要約（丙簽了字）送達給（尚未簽字的）乙。第三：“乙要求從11萬元中預(yù)先扣除1萬元利息，同時將借款期限和保證期間均延長為2年”，是對丙要約的實質(zhì)性變更。實質(zhì)性變更是反要約，消滅了原要約。第四：“甲應(yīng)允”不為丙對反要約的承諾，丙沒有承諾行為。故乙、丙之間的保證合同未成立。也就是說，丙不承擔(dān)保證責(zé)任。4、承諾的生效：25、32、36、37條

第二十五條

承諾生效時合同成立。第二十六條

承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。第三十六條

法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第三十七條

采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立5、承諾的撤回：第二十七條

承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。第三講、合同成立的特殊程序一、拍賣拍賣，是指以公開競價的形式，將特定物品或財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。競買人的最高應(yīng)價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他方式公開表示買定的方式確認后，拍賣合同成立。其后，買受人和拍賣人應(yīng)當(dāng)簽署成交確認書。二、招投標(biāo)招標(biāo)投標(biāo)，是指由投標(biāo)人向數(shù)人或公眾發(fā)出招標(biāo)通知或公告，在諸多投標(biāo)中選擇自己認為最優(yōu)的投標(biāo)人并與之訂立合同的方式。招標(biāo)，要約邀請；投標(biāo)，要約；定標(biāo)，承諾。三、懸賞廣告懸賞廣告，是指通過廣告形式聲明對完成廣告中規(guī)定的特定行為的任何人給付廣告中標(biāo)明的報酬的行為。通說認為，廣告人發(fā)出懸賞廣告為要約，行為人完成懸賞廣告規(guī)定的行為為承諾，合同因承諾而成立。懸賞廣告之成立，一般應(yīng)當(dāng)具備以下三項要件：第一，懸賞人須以廣告方式對不特定人為意思表示。第二，須有要求完成一定行為之意思表示。一定行為其種類并無限制，只要不違反法律和社會公序良俗即可，既可以是為私人利益，也可以是為公共利益。第三，須有對完成行為人給付報酬的意思表示。報酬的支付方式、種類和數(shù)額大小并不受限制，凡能成為法律行為之標(biāo)的者均可成為懸賞廣告的報酬形式。懸賞廣告案例1993年3月30日下午，朱晉華在和平電影院看電影，此時李珉與王家平（系往日同學(xué)，公安干警）在其后幾排的座位上同場觀影。散場時，朱晉華將隨身攜帶李紹華（朋友關(guān)系）委托其代辦的內(nèi)裝河南洛陽機電公司價值80多萬元的汽車提貨單及附加費本等物品的公文包遺忘在座位上，李珉發(fā)現(xiàn)后，將公文包拾起，等候片刻后，見無人等包，就將該包帶走并交王家平保管，朱晉華離場之后，發(fā)現(xiàn)公文包丟失，找尋之后沒有找到，便于1993年4月4日、5日在天津《今晚報》、4月7日在《天津日報》上相繼刊登廠尋包啟事，表示“重謝”和“必有重謝”。因為尋包啟事沒有結(jié)果，李紹華自河南到天津，又以其名義于1993年4月12日在大津《今晚報》上刊登內(nèi)容相似的尋包啟事，并將“重謝”變?yōu)椤耙恢苤畠?nèi)有知情送還者酬謝1.5萬元”。懸賞廣告案例當(dāng)時，李珉看到以李紹華名義刊登的尋包啟事，立刻告訴王家平，并委托王家平與李紹華聯(lián)系。4月13日中午，王家平通過電話與李紹華聯(lián)系，確定了交換公文包與酬金的具體細節(jié)。當(dāng)日下午，雙方在約定的時間、地點交接時，發(fā)生爭執(zhí)，經(jīng)公安機關(guān)解決未果。李珉向天津市和平區(qū)人民法院起訴，要求朱晉華、李紹華履行在廣告中約定的義務(wù)，兌現(xiàn)報酬1.5萬元。

朱晉華辯稱：丟失公文包后，通過《天津日報》、天津《今晚報》多次刊登尋包啟事，考慮到只有在明確酬金數(shù)目的情況下，才能與拾包者取得聯(lián)系，所以才明確給付酬金1.5萬元。其實并不是出于自己真實的意思，現(xiàn)在不同意支付1.5萬元報酬。

李紹華辯稱：因王家平身為公安干警，應(yīng)按照包內(nèi)提單、私人聯(lián)系手冊等物品為線索，尋找失主，或主動將有關(guān)遺失物品交有關(guān)部門處理，不應(yīng)等待酬金，王家平并未履行應(yīng)盡的職責(zé)，故不同意給付李珉酬金之要求。王家平述稱：自己與李珉一起看電影，李珉拾得內(nèi)裝價值80多萬元的汽車提單等票據(jù)的公文包，在自己處保管了10多天，但與本人毫無關(guān)系，故不要求索要報酬。懸賞廣告案例「案情分析及處理結(jié)果」

法院認為，本案中被告的尋包啟事性質(zhì)為懸賞廣告，“酬謝1.5萬元”的表示系向社會不特定人的要約。原告完成了廣告指定的送還公文包的行為，是對廣告人的承諾。因此，原告與被告之間形成了民事法律關(guān)系，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系。依照《民法通則》第57條關(guān)于“民事法律行為從成立時起具有法律拘束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除”的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)履行廣告中許諾的給付報酬的義務(wù)。其事后反悔、拒付酬金的行為有違《民法通則》第4條規(guī)定的誠實信用原則，是錯誤的。后雙方自愿達成協(xié)議，由朱晉華、李紹華給付李珉人民幣8000元。合同成立的時間和地點四、合同成立的時間和地點等（一）合同成立的時間和地點承諾生效的地點為合同成立的地點。以意思通知方式承諾，到達之時為合同成立之時；到達之地為合同成立之地。以行為承諾（意思實現(xiàn)方式承諾），作出行為之時為合同成立之時，作出行為之地為成立之地。以數(shù)據(jù)電文成立合同，成立地具有惟一性（第34條）。第三十四條

承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。第三十五條

當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。合同成立的時間和地點趙某在甲市向乙市的錢某協(xié)商簽訂一份合同，錢某草擬一份合同書，自己簽字后寄給趙，適逢趙某出差，其秘書以特快專遞給趙寄去，趙在丙市簽字。另知：趙之住所地為丁市。問：該合同成立的地點和時間？合同成立的方式1、某體委向某自行車廠去函，要求訂購50輛某種型號的跑車，信中要求在一個月內(nèi)給予明確答復(fù)。自行車廠沒有回函，但卻于10天后向某體委發(fā)送了該型號的自行車。體委認為“明確答復(fù)”是指回函，而發(fā)送車輛不是明確答復(fù)。2、甲告知乙，因兒子考上大學(xué)，欲將其房間出租，750元/；問乙是否愿意住，乙稱自己考慮一下，甲隨即稱：可以，但要在一個月內(nèi)答復(fù)。一周后，乙向甲發(fā)出一份E-mail表示愿意租甲的房子，但因網(wǎng)絡(luò)故障，一個月后才到達甲的郵箱，甲看到后過了兩個月才告訴乙該E-mail遲到一事并稱房已租出。

合同成立的方式1、分析：如果交易慣例可以以發(fā)送車輛作出答復(fù)，或者從要約中不能看出要約禁止以行為作出承諾，則自行車廠通過發(fā)貨的方式作出承諾，應(yīng)該是有效的。這種承諾就是一種以行為方式作出的承諾。2、有效：第二十九條受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。（二）《合同法解釋（二）》的有關(guān)規(guī)定

第1條：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。”第2條：“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。”第3條：“懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外?！钡?條：“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的.人民法院應(yīng)當(dāng)認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地?！钡?條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力?！?/p>

四、格式條款格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款的三大規(guī)則

（一）提示規(guī)則（第39條）采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！逗贤ń忉專ǘ返?條規(guī)定：“提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定符合合同法第三十九條所稱‘采取合理的方式’。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。”《合同法解釋（二）》第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！保ǘo效規(guī)則（第40條）格式條款具有本法（合同法）第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！逗贤ń忉專ǘ返?0條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該格式條款無效?！保ㄈ┙忉屢?guī)則（第41條）對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。格式合同案例1、陽泉市吉祥大藥房醫(yī)藥連鎖有限責(zé)任公司西河藥店于2009年8月13日成立，并辦理營業(yè)執(zhí)照，2011年5月開始，當(dāng)事人為顧客辦理會員卡400張，會員卡第3條內(nèi)容為“本公司有權(quán)隨時更改或終止此卡的使用，吉祥大藥房（連鎖）保留對會員權(quán)益的解釋權(quán)”。2、2011年8月17日，長治市工商局城區(qū)分局在長治市城區(qū)貴人鳥體育用品店處檢查時發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人使用的零售小票背面售后說明第四條有“……標(biāo)明‘處理鞋’或‘特價鞋’的不實行三包”字樣。3、河北邯鄲陳小姐在某商場看好了一款3000多元的床上用品，工作人員表示辦理積分卡可于下月領(lǐng)返券。但領(lǐng)贈券時卻被告知床上用品不參加積分活動。陳小姐堅持維權(quán)，商場卻以“最終解釋權(quán)歸商家所有”為由拒絕陳小姐要求。格式合同案例1、藥店在格式條款中排除消費者權(quán)利2、長治市城區(qū)貴人鳥體育用品店以格式合同形式免除其對提供的商品或者服務(wù)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任3、

“最終解釋權(quán)歸商家所有”違規(guī)免除責(zé)任：評析“霸王條款”是消費糾紛中的熱點問題，工商總局發(fā)布的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第51號令已于2010年11月13日正式實施。從此，被商家當(dāng)作“免死金牌”的各種“霸王條款”將被明確認定為違法行為?！掇k法》中規(guī)定，經(jīng)營者不得在格式條款中排除消費者下列權(quán)利：依法變更或者解除合同的權(quán)利；請求支付違約金的權(quán)利；請求損害賠償?shù)臋?quán)利；解釋格式條款的權(quán)利；就格式條款爭議提起訴訟的權(quán)利；消費者依法應(yīng)當(dāng)享有的其他權(quán)利。經(jīng)營者如果有上述合同違法行為，工商行政管理機關(guān)將視其情節(jié)輕重，分別給予警告，沒收違法所得，處以罰款的行政處罰。交叉要約交叉要約(mutualoffer)又稱為“交錯要約”或者“要約之吻合”：是指當(dāng)事人一方向?qū)Ψ揭s，適值對方亦為同一內(nèi)容的要約，而且雙方當(dāng)事人彼此都不知道有要約的現(xiàn)象。1、雙方當(dāng)事人的要約在空間和時間上存在交叉，即雙方當(dāng)事人均在收到對方的要約之前發(fā)出要約。2、雙方要約的發(fā)出時間大致相同，但并不要求嚴格意義上的同時。3、雙方要約的達到時間不要求同時，也不要求幾乎同時4、雙方要約的內(nèi)容必須一致，并且對其一致性的要求相對與承諾對要約之一致性的要求更為嚴格。5、雙方當(dāng)事人在發(fā)出要約時均不知道對方向自己發(fā)出要約。專家還認為，對此不宜過于嚴格要求當(dāng)事人不知道對方向自己發(fā)出要約，而應(yīng)當(dāng)重點限制在當(dāng)事人不知道對方發(fā)出要約的具體內(nèi)容。6、雙方當(dāng)事人均采用非對話式向?qū)Ψ桨l(fā)出要約。交叉要約：某日，大連A商貿(mào)公司致函上海B服裝公司，要求訂購1500套兒童服裝，通天，B服裝公司也給A百貨公司發(fā)信，表示愿意提供1500套兒童服裝，款式、價格與A百貨公司提出的要求完全相符，但雙方收到信后均未給對方答案，兩個月后，上海B服裝公司將1500套兒童服裝發(fā)往大連A百貨公司，而A百貨公司從未接到B服裝公司的回復(fù)，合同尚未成立為由，拒絕接獲。為此，雙方法上糾紛。問：大連A百貨公司能否拒絕？

交叉要約一種觀點：交叉要約本身并不成立合同，因為雙方都是向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，只有當(dāng)對方正式表示接受時，雙方意思表示方達成一致，所以，即使在交叉要約的場合，雙方也可以拒絕對方所發(fā)出的要約。

另一種觀點：雙方已經(jīng)表示相同的意思表示，法律可以推定雙方已經(jīng)作出了承諾。一般認為，從鼓勵交易的需要出發(fā)，可以認定雙方已經(jīng)達成了合意。當(dāng)然，交叉要約能夠成立合同是以雙方意思表示在合同內(nèi)容上完全一致且意思表示已經(jīng)到達了對方為前提。

本題中，只就價格、款式達成一致而沒有涉及到履行期限、地點等內(nèi)容，可以認定不符合交叉要約的要件，因此合同未成立。所以大連A公司可以拒絕強制締約強制締約，又稱為強制契約、契約強制、契約締結(jié)之強制或強制性合同，一般有廣義與狹義之分，廣義的強制締約不僅包括受要約人對要約人的要約有承諾的義務(wù)的情形，而且也包括特定的主體有向他人發(fā)出要約的義務(wù)的情形，如法律規(guī)定機動車車主應(yīng)當(dāng)辦理強制保險，而狹義的強制締約則僅指前者，由于狹義的強制締約在各國立法上更為普遍，并且在實踐中也更為重要，探討?yīng)M義的強制締約，即個人或企業(yè)負有應(yīng)相對人之請求，與其訂立合同的義務(wù)，即對相對人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。強制締約類型一、直接的強制締約。對直接的強制締約而言，當(dāng)負有締約義務(wù)的一方不接受他方的要約時，要約人得訴請公權(quán)利介入，強制受要約人為承諾的意思表示。直接的強制締約一般包括越界建筑、法定地上權(quán)的成立、法定租賃權(quán)的成立、承攬人抵押權(quán)的成立、典權(quán)人的留買權(quán)、共有人以及承租人優(yōu)先購買權(quán)、土地所有人對地上權(quán)人工作物的購買權(quán)等具體類型。二、間接的強制締約。締約義務(wù)不是來自法律的規(guī)定，來自法律解釋。第四講合同的內(nèi)容和解釋1、合同的主要條款（合同法12條）（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。

當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。2、必備條款與非必要條款：當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量為必備條款，缺少了合同將不成立《合同解釋二》第一條當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。3、非必備條款的補充——合同解釋問題如何對合同條款進行解釋補充？第61條合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，應(yīng)依以下次序進行：（1）當(dāng)事人事后簽訂補充協(xié)議；（2）不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定：交易習(xí)慣的界定及舉證責(zé)任?！逗贤ń忉尪返谄邨l下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習(xí)慣”（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同是所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。（3）依合同法第62條的法定解釋方法進行補《合同法》第六十二條當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行，其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費用的負擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負擔(dān)。（4）第125條當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句

、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意

思。

合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推

定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。合同的主要條款案例關(guān)于買方申請貸款的條款

【案情】“乙方(注：買方)通過貸款銀行申請人民幣N元整貸款的形式支付第二期房價款，乙方應(yīng)于簽訂買賣合同后的三個工作日內(nèi)備齊貸款資料辦理銀行貸款申請手續(xù)，并支付一切相關(guān)費用、申請辦理借款抵押合同公證手續(xù)(若需)。如乙方之貸款申請未獲得貸款銀行審批通過或?qū)徟ㄟ^金額不足，則任何不足部分均由乙方于甲(注：賣方)、乙雙方申請該房產(chǎn)過戶交易前支付至房產(chǎn)，待雙方辦妥過戶手續(xù)后3個工作日內(nèi)由某房產(chǎn)轉(zhuǎn)付甲方?！狈治觯涸摋l款對買方是有利的1、由于該條款對買方貸款審批沒有限定具體的時間，因此，對買方是比較有利的。買方如果因為貸款審批金額的問題，在某一家銀行無法足額審批完成，他有足夠的理由向另外的銀行申請貸款，而不需要承擔(dān)“貸款申請未獲得貸款銀行審批通過或?qū)徟ㄟ^金額不足”現(xiàn)金補足的問題2、同時也因為沒有約定具體的買方貸款審批的時間，買方往往以貸款處于審批中，來延緩買賣過戶交易的進行。3、又，條款沒有約定“乙方之貸款申請未獲得貸款銀行審批通過或?qū)徟ㄟ^金額不足”的舉證責(zé)任，賣方無法了解買方貸款審批的進程，無法舉證證明“買方的貸款申請未獲得貸款銀行審批通過或?qū)徟ㄟ^金額不足”，要求買方現(xiàn)金補足，加快交易進程的合理訴求。賣方要加快交易進度，及時過戶收取房款，可以提出下列兩項合理要求：

1、對買方貸款審批的時間進行合理限制，督促其限期完成貸款審批;否則應(yīng)當(dāng)現(xiàn)金補足。合理時間可以以兩個月為最大限度。買方在買房前，首先應(yīng)當(dāng)咨詢銀行，明確可以貸款的合理限額，防止貸款審批不能或者超期，對貸款資信要有合理的預(yù)期，防止發(fā)生貸款違約。

2、買方貸款審批進程的告知義務(wù)。買方貸款申請往往由其自行辦理或者委托中介機構(gòu)辦理，對貸款的進程賣方無法獲得足夠的信息。賣方可以要求買方書面向賣方提交貸款銀行的名稱、分支機構(gòu)、貸款銀行經(jīng)辦人、貸款金額，以便于賣方核實，更主要的是賣方可以處分確認貸款的進度，防止人為拖延。

3、約定買方逾期辦理貸款手續(xù)的違約責(zé)任，督促其辦理貸款審批。同時，為加快貸款速度，賣方須無條件配合買方辦理貸款審批手續(xù)，否則買方免責(zé)。合同解釋案例李某與王某是中桂公司的股東，雙方于2001年10月10日召開股東會，作出《股東會協(xié)議》，約定李某將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給王某，轉(zhuǎn)讓款19萬元，支付期限為2001年底，王某負責(zé)出資辦理公司的工商年檢，并清償公司債務(wù)，追收公司債權(quán)。協(xié)議最后雙方還約定：王某出資辦理公司工商年審，并支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款后，協(xié)議立即生效；本協(xié)議自簽字之日起開始實施，所有條款履行完畢之后協(xié)議開始生效。桂公司因未辦理年檢于2003年6月18日被吊銷營業(yè)執(zhí)照。李某于2004年3月8日起訴請求王某支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款19萬元。分析：本案爭議的焦點是：協(xié)議是否生效？這一問題的準(zhǔn)確認定，將決定案件能否正確處理。對此有兩種不同意見，一種意為，按照協(xié)議的約定，王某出資19萬元是協(xié)議生效的要件，現(xiàn)其拒絕出資，導(dǎo)致協(xié)議未生效，中桂公司的股東仍為王某和李某，因此應(yīng)判決駁回李某的訴請。另一種意見認為，王某支付李某19萬元轉(zhuǎn)讓款是協(xié)議約定的主要義務(wù)，雙方將該協(xié)議的履行作為協(xié)議的生效要件，同時又約定雙方履行完所有義務(wù)后合同才生效。這一約定顛倒了協(xié)議的生效和履行的順序，解讀當(dāng)事人協(xié)議中的真正意思，不難看出，協(xié)議的約定依法成立后即生效，雙方在協(xié)議中約定的“王某出資辦理公司的工商年檢，并支付股東轉(zhuǎn)讓款后，協(xié)議立即生效”；還約定“本協(xié)議自簽字之日起開始實施，所有條款履行完畢之后協(xié)議開始生效”、該兩項協(xié)議約定，真正目的是為了明確雙方履行義務(wù)的先后順序，以免王某先變更股權(quán)登記手續(xù)，取得公司的經(jīng)營權(quán)后拒絕支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款給李某。這樣理解協(xié)議的內(nèi)容，就應(yīng)認定王某違約，并判決王某應(yīng)支付李某股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，同時判決李某自王某付款之日起十日內(nèi)協(xié)助王某辦理公司股權(quán)變更登記手續(xù)。

意思表示意思表示：是將企圖發(fā)生一定的私法上效果的內(nèi)心意思，表示于外部。一、意思表示瑕疵：1、單獨虛偽表示，是指表意人單獨不愿受到其意思表示的拘束，而為意思表示。例如甲開畫展，乙再三贊賞，甲表示愿意贈乙畫，原本期待乙的拒絕，但不料乙竟為允諾接受。因在公開場合，甲于展覽后不得不將A畫贈于乙時，其意思表示有效，乙取得該畫的的所有權(quán)。2、通謀虛偽表示，是指表意人與相對人通謀而虛假的意思表示，相對人不僅須知表意人非真實意思，并須表意人非真意這表示與而與其為非真意的合意。例如甲乙本欲為贈與合同，但是不想為他人所知，故作成買賣合同。贈與合同則是被隱藏的法律行為，因此買賣合同無效，但是贈與合同并不因此無效。3、重大誤解行為是基于重大錯誤認識而實施的意思表示。所謂重大誤解，最高人民法院《民通意見》第71條的解釋是行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。。意思表示買賣雙方簽訂一份蒜苗購銷合同，在賣方所在地區(qū)，蒜苗是指青蒜（蒜葉）在買方所在地區(qū)，蒜苗是指蒜薹（

[tái]蒜的花軸）買方本意要買蒜薹，賣方以為是青蒜。發(fā)生糾紛。此案屬于“隱藏的不合意”而不是重大誤解。雙方當(dāng)事人的意思表示具有多義性，客觀上意思表示不一致，就合同標(biāo)的根本沒有達成合意。而重大誤解系指意思表示錯誤，內(nèi)心意思與外在的表示不一致，此案的買賣雙方都不存在這種情況。法院以重大誤解為由判決撤銷合同。二、意思表示不自由：1、欺詐，是故意欺騙他人，使之陷于錯誤的行為。2、脅迫是因他人的威脅或者強迫，陷于恐懼而作出的不真實意思表示。

意思表示最高人民法院《民通意見》第69條規(guī)定：以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害，或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認定為脅迫行為。例如，某甲對某乙說：“如果不簽訂合同，則告發(fā)你私拿回扣的事”3、乘人之危因危難處境被他人不正當(dāng)利用，不得已而作出對自己嚴重不利的意思表示，是乘人之危而實施的行為。乘人之危

2000年10月，養(yǎng)殖戶楊樹清從某縣良種場以每頭800元的價格購得8頭奶牛。同時，楊樹清又與本村村民周某達成購買飼料的口頭協(xié)議。雙方商定，楊樹清以每公斤0.2元的價格購買周某的飼料草4000公斤，次年2月10日交貨付款。次年元旦，楊樹清自家存放的飼料草不慎起火燒盡，楊樹清便找到周某要求交付購買的飼料草。周某則稱他現(xiàn)在要牛不要錢，購買4000公斤飼料草所需的800元錢要以兩頭良種奶牛來折抵。楊樹清迫于飼料草供給的艱難，同意了周某的提議，用兩頭奶牛換取了4000公斤飼料草。但次日，楊樹清找到周某，表示愿以1500元錢再買回該兩頭奶牛，周某則予以拒絕。雙方爭執(zhí)不下，楊樹清遂以周某敲詐他為由向法院起訴，要求返還奶牛，周某則稱“買賣既做，絕無反悔之理”。分析《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。“

《民通意見》第70條規(guī)定：“一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危?！痹诒景钢校p方當(dāng)事人達成了購買飼料草的合同。在此之后，楊樹清由于自存的飼料草被燒掉，要求周某提前履行，這對于周某實際上并無不利之處；而且，按照誠實信用原則，周某此時應(yīng)該協(xié)助楊樹清渡過難關(guān)。相反，周某卻恃對方急需飼料草之際提出明顯不公平、不合理的要求，強迫對方用兩頭牛換取自己的4000公斤飼料草，楊樹清迫于情況緊急，不得已答應(yīng)了對方的苛求，用自己價值1600元的奶牛換取了對方價值僅800元的飼料草。根據(jù)《民通意見》第70條的規(guī)定，這可以認為為乘人之危。因此，雙方訂立的合同屬于乘人之危而訂立的合同，根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，原告完全有權(quán)請求法院撤銷該合同，返還耕牛。合同的權(quán)利合同權(quán)利，又稱合同債權(quán)，是指債權(quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務(wù)人請示給付并予以保有的權(quán)利。合同權(quán)利的特點為：1、合同債權(quán)是請求權(quán)。2、合同債權(quán)是給付受領(lǐng)權(quán)。3、合同債權(quán)是相對權(quán)。4、合同債權(quán)具有平等性。5、合同債權(quán)具有請求力、執(zhí)行力、依法自力實現(xiàn)、處分權(quán)能和保持力。合同義務(wù)一、定義：合同義務(wù)主要是合同當(dāng)事人約定的義務(wù)，但現(xiàn)代合同法上的合同義務(wù)來源多樣化，導(dǎo)致違約責(zé)任概念的改變。傳統(tǒng)合同法認為僅僅只是當(dāng)事人約定的義務(wù)才能稱為合同義務(wù)．違反約定的義務(wù)才是違約責(zé)任?，F(xiàn)代合同法認為，以下兩種義務(wù)也是合同義務(wù)：一是法律規(guī)定的當(dāng)事人必須遵守的強行性義務(wù)；二是附隨義務(wù)．附隨義務(wù)基于誠信原則而產(chǎn)生，體現(xiàn)在合同的履行及合同終止之后。二、類型：

1、主給付義務(wù)與從給付義務(wù)2、原給付義務(wù)與次給付義務(wù)3、附隨義務(wù)4、不真正義務(wù)5、先合同義務(wù)與后合同義務(wù)（一）、主給付義務(wù)1、定義：主給付義務(wù)：指合同關(guān)系中所固有、必備的、自始確定的，并能夠決定合同類型的基本義務(wù)，如買賣合同中賣方的交付標(biāo)的物、買方支付價款的義務(wù)。主給付義務(wù)會直接影響合同當(dāng)事人的訂立合同的目的的義務(wù)，這一點集中體現(xiàn)在合同之債中，各種合同的主要區(qū)別內(nèi)在于雙方當(dāng)事人的主給付義務(wù)上，例如，買賣合同雙方當(dāng)事人的主給付義務(wù)為：出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)；買受人支付價金?；ヒ缀贤?dāng)事人的主給付義務(wù)為：雙方當(dāng)事人均向?qū)Ψ揭妻D(zhuǎn)不同種類的標(biāo)的物之所有權(quán)2、特點1、該義務(wù)是依據(jù)合同性質(zhì)的性質(zhì)所必備的和固有的義務(wù)，合同中缺少該義務(wù)將導(dǎo)致合同不能成立。2、主給付義務(wù)既可以由法律規(guī)定，或依據(jù)合同約定，還可以根據(jù)合同的性質(zhì)來確定。3、主給付義務(wù)是事先確定的，該義務(wù)直接影響到合同當(dāng)事人的訂立合同的目的的實現(xiàn)。主給付義務(wù)案例宋某與王某、李某３人一起到閃某經(jīng)營的梅溪快餐店就餐，宋某將自行車停放在快餐店門外。進店后，宋某對營業(yè)人員說：“車在外邊，請照看一下?！睜I業(yè)員當(dāng)即表示同意。當(dāng)宋某吃完飯出來時發(fā)現(xiàn)自行車丟失。宋某請求閃某賠償價值400元的自行車一輛，而閃某認為此事與自己毫無關(guān)系，拒絕賠償，雙方發(fā)生爭執(zhí)。分析正確界定閃某與宋某之間的合同性質(zhì)是處理雙方爭執(zhí)的關(guān)鍵。宋某的真實目的是去快餐店用餐，而不是去保管一輛自行車，閃某則通過向宋某提供恰當(dāng)、周到的服務(wù)獲取一定的報酬?；诖耍W某與宋某之間建立的是一種消費合同關(guān)系，而不是保管合同，因此，不能適用合同法中關(guān)于保管合同的法律規(guī)定。在該消費合同中，宋某的主給付義務(wù)是向閃某支付價款，閃某的主給付義務(wù)是向宋某提供快餐及周到服務(wù)。而閃某在收款后，開具正規(guī)發(fā)票則應(yīng)視為從給付義務(wù)。另外，在消費合同中經(jīng)營者負有保證消費者隨身攜帶財產(chǎn)不受損失的附隨義務(wù)，所以閃某負有保管宋某自行車的附隨義務(wù)，雖然這種保管是無償?shù)?。在自行車非因不可抗力而丟失的情況下，不管閃某主觀是否存在過錯，均應(yīng)承擔(dān)賠償宋某自行車損失的違約責(zé)任（二）從給付義務(wù)1、定義：從給付義務(wù)，又稱從義務(wù)，是指：不具有獨立的意義，僅具有補助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足。從給付義務(wù)，依附并輔助主給付義務(wù)的履行，從而使債權(quán)人的利益得到最大限度的滿足的義務(wù)。2、從給付義務(wù)可以基于下述三種原因之一而發(fā)生：

1、基于當(dāng)事人的約定：如甲出賣其經(jīng)營的飯店于乙，約定甲不能在兩年內(nèi)在本市在從事飯店營業(yè)，此一不作為義務(wù)即為從給付義務(wù)。

2、基于法律明文規(guī)定：第一百三十六條：出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料?！昂贤ǖ?66條：“承攬人應(yīng)當(dāng)按照定作人的要求保守秘密，未經(jīng)定作人許可，不得留存復(fù)制品或者技術(shù)資料”。

3、基于誠實信用原則：購買汽車應(yīng)當(dāng)交付汽車之說明書；名馬的出賣人應(yīng)交付該馬的血統(tǒng)證明書。從給付義務(wù)案例案情

2007年1月27日，原告吳紅梅為購買江蘇省徐州市金庭嘉園的一處商品房與被告愛東房地產(chǎn)有限公司簽訂了《商品房買賣合同》，約定房屋交付的時間為同年12月31日，并對雙方的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任等進行了約定。2008年1月23日，被告為原告開具了房款金額為59萬余元的購房發(fā)票。其后，被告將辦理房屋產(chǎn)權(quán)證件的有關(guān)資料報送徐州市房地產(chǎn)管理局，原告據(jù)此辦理了有關(guān)房屋所有權(quán)證。但被告至今未將辦理土地權(quán)屬登記的有關(guān)資料報送土地管理部門，致使原告一直未辦理房屋的土地使用權(quán)證。

從給付義務(wù)案例分析在我國，房屋所有權(quán)證的重要性是人所共知的，它是房屋所有權(quán)人的所有權(quán)證明，也是國家管理部門在辦理有關(guān)手續(xù)時的確認證件。。土地使用權(quán)證是指經(jīng)土地使用者申請，由城市各級人民政府頒發(fā)的國有土地使用權(quán)的法律憑證，主要載明土地使用者名稱，土地坐落、用途，土地使用權(quán)面積、使用年限和四至范圍。由于我國實行的是土地公有制，購置房地產(chǎn)時只是取得相應(yīng)的土地使用權(quán)。如果沒有土地使用權(quán)證，不僅無法進行二手房交易，而且在拆遷補償時會遭受損失，更有可能因無法了解到在土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押而不能及時規(guī)避風(fēng)險。

目前，我國通用的《商品房買賣合同》中關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記的約定部分，一般規(guī)定“出賣人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后一定時間內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。如因出賣人的責(zé)任，買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，雙方以某種方式處理”，而沒有規(guī)定土地使用權(quán)證的辦理情況，從而可能導(dǎo)致因土地使用權(quán)未能辦理而影響房屋所有權(quán)的完整性。在我國土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證具有不可分割性，任一證件的缺失均導(dǎo)致房屋權(quán)屬的瑕疵。即使所有人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)證書，但由于沒有辦理土地使用權(quán)證，其權(quán)益難以得到充分保護，并會影響房屋的再交易。因此，對于房屋出賣人來說，協(xié)助辦理土地使用權(quán)證是其應(yīng)當(dāng)履行的從給付義務(wù)。從法理上看，給付是指債之關(guān)系上特定人間得請求的特定行為，包括主給付義務(wù)與從給付義務(wù)。合同從給付義務(wù)是基于法律規(guī)定和誠實信用原則，具有補助主給付義務(wù)的功能，確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大的滿足

（三）原給付義務(wù)原給付義務(wù)，又稱第一次給付義務(wù)，是指：合同是原有的義務(wù)。如名馬之出賣人交付該馬并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)（主給付義務(wù)），交付該馬的血統(tǒng)證明書(從給付義務(wù)），均為原給付義務(wù)。（四）次給付義務(wù)

1、定義：次給付義務(wù)是由原給付義務(wù)的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)，或者是由于合同解除時所產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。次給付義務(wù)是由于行使同時履行抗辯權(quán)的結(jié)果，或者是由于違約行使解除權(quán)的結(jié)果。2主要情形其主要情形有二：1、因原給付義務(wù)的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)。2、合同解除時所產(chǎn)生的恢復(fù)原狀義務(wù)。、（五）附隨義務(wù)

1、定義：法律沒有明文規(guī)定，當(dāng)事人之間也無明確約定，但為維護對方當(dāng)事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負擔(dān)的義務(wù)。目前，各國立法對附隨義務(wù)并沒有明確規(guī)定其涵義，故學(xué)界對其表述也并不一致。附隨義務(wù)有廣義和狹義之分，廣義的附隨義務(wù)包括先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)。狹義的附隨義務(wù)是指合同履行過程中，為協(xié)助實現(xiàn)主給付義務(wù)，遵循誠實信用原則。2、種類：附隨義務(wù)種類很多，就其功能而言，可以分為兩類：第一，促進實現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能），例如花瓶的出賣人應(yīng)妥為包裝，使買受人能夠安全攜回；牛肉面店的出租人不得于隔壁再行開店，從事營業(yè)競爭等等。第二，維護對方當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上利益（保護功能），例如雇主應(yīng)注意其所提供的工具的安全性，避免受雇人因此而受損害；又如油漆工人應(yīng)注意不要污損定作人的地毯。須注意的是，附隨義務(wù)兼具上述二種功能者，亦屬有之。如鍋爐的出賣人應(yīng)告知其使用上應(yīng)注意事項，一方面使買受人給付上的利益獲得滿足，另一方面，亦維護買受人的人身或財產(chǎn)上利益不因鍋爐爆炸而遭受損害附隨義務(wù)3、內(nèi)容我國《合同法》第60條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！保?）通知義務(wù)通知義務(wù)又稱告知義務(wù)，是指債務(wù)人負有對有關(guān)債權(quán)人利益的事項的通告使其知曉的義務(wù)。比如《合同法》第230條出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，第256條承攬人對定作人提供的材料，應(yīng)當(dāng)及時檢驗，發(fā)現(xiàn)不符合約定時，應(yīng)當(dāng)及時通知定作人更換、補齊或者采取其他補救措施，第278條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查，第309條貨物運輸?shù)竭_后，承運人知道收貨人的，應(yīng)當(dāng)及時通知收貨人，第384條保管人應(yīng)當(dāng)按照約定對入庫倉儲物進行驗收，保管人驗收時發(fā)現(xiàn)入庫倉儲物與約定不符合的，應(yīng)當(dāng)及時通知存貨人，等等。綜合起來說，通知義務(wù)包括：說明義務(wù)，如出賣人在交付標(biāo)的物時，應(yīng)如實向買受人說明有關(guān)標(biāo)的物的使用、維修及保養(yǎng)方法等；忠實報告義務(wù)，如代理人應(yīng)及時向被代理人報告被代理事務(wù)的情況；瑕疵告知義務(wù)，如贈與有瑕疵物品時，應(yīng)將標(biāo)的物的瑕疵如實告知受贈與人；此外還有遲到告知義務(wù)、提存地點及其方式的通知等。附隨義務(wù)內(nèi)容（2）.協(xié)助義務(wù)協(xié)助義務(wù)又稱為協(xié)作義務(wù)，指合同當(dāng)事人應(yīng)互為對方行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)提供照顧和便利，促使合同目的圓滿實現(xiàn)。它要求當(dāng)事人在締約過程中承擔(dān)協(xié)力義務(wù)；在履約中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)顧及另一方及其標(biāo)的物的狀況，最大限度地運用其能力和一切可以運用的手段實現(xiàn)對方的正當(dāng)愿望，以利于合同的適當(dāng)履行。合同關(guān)系終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)助對方處理與合同相關(guān)的事務(wù)。如《合同法》第240條出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助，第259條承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務(wù)。定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。附隨義務(wù)內(nèi)容（3）、保密義務(wù)保密義務(wù)是指當(dāng)事人一方對于知曉的對方的商業(yè)秘密或要求保密的信息、事項不得對第三人泄露?！逗贤ā返?3條對此作了規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！北Ｃ芰x務(wù)在技術(shù)合同中的地位顯得尤為重要。保密義務(wù)是一種消極義務(wù)，只要義務(wù)人消極的不作為，而不要求義務(wù)人積極的作為。因此保密義務(wù)的履行通常不會給義務(wù)人帶來額外的負擔(dān)。附隨義務(wù)與相關(guān)概念辨析主給付義務(wù)、從給付義務(wù)和附隨義務(wù)三者的關(guān)系表現(xiàn)為：1，從義務(wù)的確定性上分析，主給付義務(wù)自始確定，并決定著合同關(guān)系的類型；附隨義務(wù)則隨著合同關(guān)系的發(fā)展，因維護合同依法當(dāng)事人的利益需要而產(chǎn)生要求相對方為一定作為或不作為的請求權(quán)，故附隨義務(wù)在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同關(guān)系類型的限制。2，從履行抗辯權(quán)上分析，一方未履行主給付義務(wù)，相對方有權(quán)拒絕履行自己的附隨義務(wù)。但是，如果一方既有主給付義務(wù)，又有附隨義務(wù)，在其履行主給付義務(wù)而未履行附隨義務(wù)，且該附隨義務(wù)與合同目的的實現(xiàn)沒有直接關(guān)聯(lián)的情況下，相對方?jīng)]有同時履行抗辯權(quán)。不過，如果這兩者之間有著密切聯(lián)系，則相對方享有同時履行抗辯權(quán)附隨義務(wù)與相關(guān)概念辨析3，從解除權(quán)上分析，凡一方不履行主給付義務(wù)，相對方有權(quán)解除合同；而附隨義務(wù)不履行，債權(quán)人原則上不得解除合同，對所受損害可根據(jù)不完全給付的規(guī)定，請求損害賠償。可以獨立訴請履行的附隨義務(wù)就是從給付義務(wù)。此外，還存在著不能獨立訴請履行的附隨義務(wù)，它不同于從給付義務(wù)。例如在空調(diào)機買賣合同中，交付空調(diào)機和支付價款是主給付義務(wù)，上門安裝是從給付義務(wù)，告知使用方法是附隨義務(wù)。在這里，附隨義務(wù)發(fā)揮著輔助實現(xiàn)債權(quán)人利益獲得較為完美實現(xiàn)的功能，同時該告知義務(wù)的履行，亦可以使購買人免遭因不甚了解使用方法而發(fā)生人身或財產(chǎn)利益損害的危險。甲出售A車給乙，交付該車并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，為甲的主給付義務(wù)；提供必要文件（如駕駛證或保險單）為從給付義務(wù)；告知該車的特殊危險性，則為附隨義務(wù)附隨義務(wù)案例李某于2011年5月4日在某商場購買一瓶“康師傅”牌綠茶，回家之后打開瓶蓋，發(fā)現(xiàn)瓶蓋上標(biāo)有“再來壹瓶，兌獎日期2011年9月30日止”，第二天李某攜帶中獎瓶蓋、購物小票前往商場兌獎，商場工作人員以商場無兌獎業(yè)務(wù)為由拒絕兌付。

對于本案中，商場有無為李某兌獎的義務(wù)，存在兩種不同意見：

第一種意見認為：商場與李某之間成立買賣合同關(guān)系，雙方合同已經(jīng)履行完畢，商場沒有為李某兌獎的法定義務(wù)；

第二種意見認為：商場為李某兌獎應(yīng)認定為買賣合同的附隨義務(wù)，商場應(yīng)當(dāng)為李某兌獎。

在本案中，李某與商場之間的買賣合同雖然履行完畢，但李某隨后的中獎使得雙方之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系并未終結(jié)，依據(jù)誠實信用原則或交易習(xí)慣，商場均有為消費者兌獎的義務(wù)，該義務(wù)雙方之間雖然不未明確約定，但從雙方之間的買賣合同成立開始，這種基于買賣合同派生出來的義務(wù)就已經(jīng)存在。另外，商場作為商品的銷售者，與商品的生產(chǎn)者、經(jīng)銷商之間的聯(lián)系更為緊密，而消費者作為銷售的最終環(huán)節(jié)，在與生產(chǎn)者、經(jīng)銷商的溝通方面較商場依舊處于弱勢。

綜上所述，商場為李某兌獎應(yīng)當(dāng)認定為雙方之間買賣合同的附隨義務(wù)，商場應(yīng)為李某兌獎。

（六）不真正義務(wù)

1、定義：不真正義務(wù)是指合同相對人雖不得請求義務(wù)人履行，義務(wù)人違反亦不會發(fā)生損害賠償責(zé)任，而僅使負擔(dān)此義務(wù)者遭受權(quán)利減損或喪失后果的義務(wù)，理論上也稱間接義務(wù)。減損義務(wù)所指的損害是指受害人自己的損害，對這種義務(wù)的違反不得讓義務(wù)人賠償其損失，而是使其自擔(dān)損失，此與一般法定義務(wù)違反的后果不相同，故稱“不真正義務(wù)”。如《合同法》第119條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償?！?、不真正義務(wù)與附隨義務(wù)的區(qū)別不真正義務(wù)與附隨義務(wù)的區(qū)別主要在于，附隨義務(wù)是向?qū)Ψ剿袚?dān)的義務(wù)，違反該義務(wù)應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任；而不真正義務(wù)并非是向?qū)Ψ匠袚?dān)的義務(wù)，違反該義務(wù)亦不會產(chǎn)生向?qū)Ψ綋?dān)責(zé)的情況，只是自我遭受不利益。不真正義務(wù)

2主要特征是權(quán)利人通常不得請求履行，違反它也不會發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負擔(dān)該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失。法律上設(shè)置這一條款的目的，在于盡量減少由違約所造成的損失，實現(xiàn)合同公平和公正的目標(biāo)；平衡合同雙方當(dāng)事人的利益，盡量避免社會財富不必要損失和浪費，保障社會財富不斷積累。3理論依據(jù)不真正義務(wù)的理論根據(jù)是誠實信用原則。誠實信用原則作為民法基本原則的帝王條款，其中一項基本要求就是行為人在民事活動中，以平時處理自己事務(wù)所用的注意對待他人的事務(wù)，盡到“善良家父之注意”義務(wù)。同時誠實信用原則的功能之一衡平功能要求平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾。在合同關(guān)系中，如果一方違約造成另一方損失，非違約方面對損失擴大而坐視不管，待以后向違約方請求損害賠償，這顯然是一種濫用自己權(quán)利的非誠信行為。所以，很多國家的法律規(guī)定了非違約方的“不真正義務(wù)”。違反該義務(wù)，就其擴大的損失喪失請求損害賠償?shù)臋?quán)利。案例：2001年9月2日，廣東某市亞星百貨商場向江蘇某市隆興服裝有限公司訂購了一批高檔服裝，價值200萬元。雙方約定2001年10月1日前全部交貨，交貨地點為江蘇某市火車站。合同簽訂后，隆興服裝有限公司即組織生產(chǎn)。

2001年9月16日，亞星百貨商場遭受雷擊而發(fā)生火災(zāi)，損失慘重，商場幾乎被夷為平地。商場立即電話通知隆興服裝有限公司，因商場發(fā)生火災(zāi)，損失嚴重資金周轉(zhuǎn)困難，要求解除合同，同時以電報告知隆興服裝有限公司解除合同。隆興服裝有限公司這時已生產(chǎn)了價值100萬元的服裝，害怕合同解除對自己造成損失，且合同履行之后利潤可觀，故不同意亞星商場解除合同的要求，認為合同合法有效，對方提出此要求純屬無理，置之不理，繼續(xù)組織生產(chǎn)這批服裝，并于2001年10月1日前將全部服裝送貨到亞星百貨商場所在地廣東某市的火車站。亞星百貨商場拒不提貨，雙方發(fā)生爭議，隆興服裝有限公司遂訴到法院，法院應(yīng)如何處理此案?

分析：第117條：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客?！钡?19條：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)?！备鶕?jù)前述合同法的規(guī)定，該合同于2001年9月16日依法被解除，此日之后隆興服裝有限公司繼續(xù)組織人員生產(chǎn)該批服裝所投入的人力、物力、財力的實際損失，以及運輸費、保管費等由隆興服裝有限公司自己承擔(dān)，亞星百貨商場不負任何賠償責(zé)任。對于此日之前，隆興服裝有限公司組織生產(chǎn)所投入的人力、物力、財力的實際損失，由法院根據(jù)不可抗力對亞星百貨商場造成的影響，決定亞星百貨商場對隆興服裝有限公司的此部分損失部分或全部免除責(zé)任。

（七）先合同義務(wù)先合同義務(wù)，是指在訂立合同過程中，合同成立之前所發(fā)生的，應(yīng)由合同雙方當(dāng)事人各自承擔(dān)的法律義務(wù)。先合同義務(wù)具有如下特征：1、先合同義務(wù)的主體是特定的2、先合同義務(wù)成立的理論依據(jù)是誠信原則3、先合同義務(wù)是一種法定義務(wù)4、先合同義務(wù)是附隨義務(wù)5、先合同義務(wù)始于要約生效，終于合同生效第四十二條當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。第四十三條當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。先合同義務(wù)案例案情：2003年11月2日，陳虹約了幾位好友到當(dāng)?shù)匾患矣忻暮ｕr城就餐。陳虹走進該店后，告知朋友先點菜，她去一趟衛(wèi)生間。朋友說：“不著急，等你回來再說?！闭l知，海鮮城的服務(wù)員用洗潔精拖洗地板后還沒沖干凈，陳虹一下子滑倒在地。陳虹隨即被送往醫(yī)院治療，診斷為第十胸椎壓縮性骨折伴截癱。后經(jīng)幾次手術(shù)后，仍留下嚴重的運動障礙后遺癥。事后，由于海鮮城拒絕賠償，陳虹到法院進行了訴訟。

分析

第一種意見認為，海鮮城不應(yīng)賠償。理由是：陳虹剛進來，尚未就坐，消費還沒有開始，雙方并未締結(jié)合同，彼此之間還不具有飲食服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，陳虹不能依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》要求海鮮城保護自己的人身財產(chǎn)安全。

第二種意見認為，海鮮城應(yīng)當(dāng)賠償。筆者同意第二種意見。首先，此處涉及到一個先合同義務(wù)問題。先合同義務(wù)是指締約當(dāng)事人在締約過程中，合同成立之前，彼此基于誠實信用、公平原則，由締約雙方各自承擔(dān)的義務(wù)。主要包括互相保護、通知?告知?、協(xié)作、保密等義務(wù)。根據(jù)《合同法》第四十二條、第四十三條、第六十條之規(guī)定，如果因沒有履行先合同義務(wù)而給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。簡而言之，即不管合同是否訂立，只要違反了誠實信用、公平原則，給對方造成損害，就應(yīng)當(dāng)賠償。本案中，海鮮城的先合同義務(wù)應(yīng)該包括：以自己的積極行動，確保顧客安全，促成消費。其次，《消費者權(quán)益保護法》第十八條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身財產(chǎn)安全的要求，對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品或服務(wù)，應(yīng)向消費者作出如實說明和明確警示。”此規(guī)定進一步表明，海鮮城在具有先合同義務(wù)的同時，還具有法定義務(wù)，且該規(guī)定不僅適用于消費服務(wù)合同訂立之后，也適用于合同訂立之前。

(八)、后合同義務(wù)1、定義：后合同義務(wù)：是指在合同終止后，當(dāng)事人根據(jù)誠實信用原則而應(yīng)當(dāng)履行的旨在維護給付效果或者妥善處理合同終止事宜的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。2、法律特征1、后合同義務(wù)是合同終止后當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。有效合同成立是后合同義務(wù)存在的前提。合同未成立、合同無效或合同可撤銷都不會產(chǎn)生后合同義務(wù)。當(dāng)然，這里的終止是指合同的相對終止，是由于合同履行、解除、抵銷、提存、免除、混同等原因，而使當(dāng)事人之間的約定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅。如果后合同義務(wù)已經(jīng)履行完畢，合同關(guān)系徹底消滅，合同就是絕對終止了。2、后合同義務(wù)不是根據(jù)合同雙方當(dāng)事人約定的義務(wù)，而是基于誠實信用原則和交易習(xí)慣而產(chǎn)生的義務(wù)。因此，后合同義務(wù)是一種法定義務(wù)，一種強行性義務(wù)。3、后合同義務(wù)的目的是維護給付效果或者妥善處理合同終止事務(wù)，就是違反后合同義務(wù)給對方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。后合同義務(wù)3、內(nèi)容《合同法》第九十二條列舉了通知、協(xié)助、保密三種后合同義務(wù)內(nèi)容，但是后合同義務(wù)的完整內(nèi)容不僅僅以這三種為限。通常，后合同義務(wù)的內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括注意義務(wù)、說明義務(wù)、照顧義務(wù)、忠實義務(wù)和減損義務(wù)等等。后合同義務(wù)的應(yīng)當(dāng)內(nèi)容根據(jù)交易習(xí)慣確定，合同的具體內(nèi)容不同，相應(yīng)的后合同義務(wù)也不會相同。（1）、通知義務(wù)通知義務(wù)又稱告知義務(wù)，合同終止后，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在有條件的情況下及時將有關(guān)情況通知另一方當(dāng)事人。例如：標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人；房屋買賣合同履行完畢后，賣家應(yīng)將房屋的有關(guān)重要事項及時告知買家等。（2）、協(xié)助義務(wù)合同終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)幫助、配合對方當(dāng)事人處理合同終止后的善后事宜。例如，房地產(chǎn)買賣合同雙方不僅在合同履行過程中需要互相協(xié)助對方，在房屋產(chǎn)權(quán)過戶后，基于誠實信用原則的要求，也需要協(xié)助另一方當(dāng)事人辦理后續(xù)事宜；在一般的消費品買賣合同終止后，銷售者還負有售后服務(wù)義務(wù)；供應(yīng)的機械設(shè)備運行中出現(xiàn)技術(shù)問題,供貨方應(yīng)當(dāng)給予買方技術(shù)支持、協(xié)助排除故障等。（3）、保密義務(wù)保密義務(wù)包括以下三方面：首先，合同終止后，合法接觸、掌握、使用國家秘密的合同當(dāng)事人，對于保密期內(nèi)的國家秘密，無權(quán)向第三者泄漏。其次，合同終止后，當(dāng)事人負有保守商業(yè)秘密的義務(wù)。再次，除了國家秘密和商業(yè)秘密，當(dāng)事人在合同中約定保密的特定事項，合同終止后，當(dāng)事人也不得泄漏。例如：勞動合同解除后，一方到另一與原單位業(yè)務(wù)相競爭的單位工作，不得擅自利用原單位的技術(shù)秘密；技術(shù)開發(fā)合同終止后，工程技術(shù)人員負有不得泄露公司開發(fā)新產(chǎn)品、新技術(shù)的秘密等。后合同義務(wù)案例案例：劉某2000年1月受聘擔(dān)任鹿港市新亞服裝進出口公司東南亞業(yè)務(wù)部經(jīng)理，聘期三年，其掌握服裝進出口公司在東南亞市場的銷售渠道、客戶名單等重要商業(yè)信息。2003年1月，劉某三年聘期屆滿后籌措資金于當(dāng)?shù)爻闪⒊叫莾和埔聫S，其利用在新亞服裝進出口公司任職期間所掌握的東南亞服裝銷售渠道以及客戶名單等信息，使辰星兒童制衣廠的業(yè)務(wù)規(guī)模不斷擴大，而新亞服裝進出口公司則由于其主要客戶被劉某挖走，造成公司業(yè)務(wù)量日漸縮小，為此，2003年5月，新亞服裝進出口公司向法院起訴劉某，要求劉某賠償損失，而劉某則提出，其與新亞服裝進出口公司的勞動合同已經(jīng)終止，不再負有任何合同義務(wù)，拒絕新亞服裝進出口公司的賠償請求。分析本案中，劉某與新亞服裝進出口公司的勞動合同關(guān)系雖然已經(jīng)終止，但劉某對新亞服裝進出口公司仍負有后合同義務(wù)，即到與原單位業(yè)務(wù)相競爭的單位即辰星兒童制衣廠工作后，對其所掌握的鹿港市服裝進出口公司的銷售渠道及客戶名單等商業(yè)秘密負有保密義務(wù)，不得擅自泄漏、利用原單位鹿港市服裝進出口公司的技術(shù)商業(yè)秘密。本案中劉某違反此項保密義務(wù)而導(dǎo)致新亞服裝進出口公司遭致?lián)p害，鹿港市服裝進出口公司有權(quán)依據(jù)《合同法》第九十二條規(guī)定要求劉某履行后合同義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)的后合同責(zé)任——停止侵害并賠償損失第五講合同的效力

一概述一、合同的效力的概念及相關(guān)概念1、又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人各方乃至第三方的強制力。2、合同有效與合同生效一般有效即生效，某些場合有效不一定生效。如一些須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)的(涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓，經(jīng)主管機關(guān)批準(zhǔn))3、合同效力與合同未生效未生效不是終局狀態(tài)，而是中間的過渡的形式，會繼續(xù)發(fā)展變化。6種演變可能。4、合同訂立、成立與生效合同訂立與合同成立的比較（一）