公共運輸系統(tǒng)視角下carrer的體系性解讀

公共運輸系統(tǒng)視角下carrer的體系性解讀

一、國際班輪公司強制締約義務(wù)的理論分析長期以來的貨運實踐為海洋商法領(lǐng)域引入了許多獨特的制度。其中,從事國際班輪運輸?shù)某羞\人是否承擔(dān)強制締約的義務(wù),即是一個令人撲朔迷離的理論爭議問題之一。廈門瀛海實業(yè)發(fā)展有限公司訴馬士基(中國)航運有限公司國際海上貨運代理經(jīng)營權(quán)損害賠償糾紛案(以下簡稱“瀛海訴馬士基”案)將該爭議推到高潮。雖然“瀛海訴馬士基”案經(jīng)過最高人民法院的再審程序而一錘定音,但是該案留給人們的反思與追問并未戛然而止“瀛海訴馬士基”案自始至終引發(fā)相關(guān)理論上的爭議。有觀點認(rèn)為國際班輪公司構(gòu)成我國法下“從事公共運輸?shù)某羞\人”,并且其強制締約義務(wù)不能通過約定予以排除“瀛海訴馬士基”案的判決理由并非是完美無瑕和無懈可擊的,某些判決理由甚至缺乏法理、歷史與現(xiàn)實的支撐。而全方位、系統(tǒng)地研判從事國際班輪運輸?shù)某羞\人是否承擔(dān)強制締約義務(wù)及其法理何在,顯然是一個具有理論價值的課題。本文認(rèn)為,只有對commoncarrier一詞展開歷史的、體系性的考察和探究,才能完成這一課題的破解。二、一般法律中基本法律的起源和發(fā)展(一)普通法上的根據(jù)幾乎所有的中文文獻都將英美法上的“commoncarrier”翻譯為“公共承運人”,并且引用普通法經(jīng)典案例作為佐證以詮釋其法律涵義自中世紀(jì)以降至19世紀(jì)中葉,豐富的海商判例揭示普通法上commoncarrier的基本含義是從責(zé)任體系的角度展開的,是法定義務(wù)與“除外責(zé)任”互為疊加而形成的體系。同時,commoncarrier的基本含義的框定是通過與privatecarrier相對照來完成的。故此,早期的判例支持commoncarrer是通過締約義務(wù)是否強制和責(zé)任體系是否嚴(yán)格兩個范疇予以判定的觀點(二)什么是intearity的專業(yè)義務(wù)—“古代法的殘余”小奧利弗·溫德爾·霍姆斯(OliverWendellHolmesJr.)在名噪一時的《普通法》(TheCommonLaw)中描述commoncarrier的角色時認(rèn)為其屬于“古代法的殘余”。大量西文文獻揭示commoncarrier的義務(wù)不過是一般受寄人的義務(wù)加上從事公共職業(yè)的義務(wù)。但是,該義務(wù)并沒有被宣稱為commoncarrier的專門義務(wù),而是根據(jù)所涉當(dāng)事人從事的職業(yè)的習(xí)慣法分別認(rèn)定從文義角度解釋commoncarrier,普通法要求commoncarrier對所運送貨物的損失承擔(dān)絕對責(zé)任(absoluteliability),除非該損失由于托運人的過錯、敵對國的行為或貨物本身的缺陷造成的。從事旅客運輸?shù)腸ommoncarrier僅僅承擔(dān)過失責(zé)任但是,相關(guān)文獻卻證明早期普通法下的承運人、旅社老板和鐵匠這三種職業(yè),通常具有commoncarrier的色彩。因為他們的職業(yè)比較公共,缺失固定的合同相對方。爾后,鐵匠退出了這一范圍;而旅社的地位也經(jīng)歷了數(shù)次變化。可見,公共運輸?shù)姆善鹪春桶l(fā)展歷史一波三折歷史上無論是commoncarrier形成的初期,還是在其歷史變遷進程中,其責(zé)任體系、責(zé)任基礎(chǔ)、義務(wù)范疇以及是否負(fù)有締約義務(wù)等,都深深受到不同行業(yè)領(lǐng)域特點、經(jīng)濟政策以及運輸產(chǎn)業(yè)格局等多種因素的制約。commoncarrier具有多重的法律內(nèi)涵,不僅在不同的時期具有不同的法律責(zé)任體系,而且在是否具有“公共運輸”的屬性上也是漂泊不定的(三)英國的有償貨物運輸“common”一詞被賦予多重的內(nèi)涵。法律意義上看,“common”和“public”表示相同的意思。要理解commoncarrier的法律淵源,首先要理解運輸產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和變遷背景。以歷史上不同的運輸模式變遷為線索展開考察,以深入理解commoncarrier的制度衍生規(guī)律,不失為一種路徑選擇。就陸路運輸(1066—1479)而言,盡管專業(yè)的有償貨物運輸在英國的歷史非常悠久,但是在諾爾曼征服英格蘭之后,英格蘭主要的貨運方式還是馱馬和貨運馬車。歷史學(xué)家J.F.威拉德(J.F.Willard)這樣描繪了中世紀(jì)后期公路上的真實場景:“行人,騎馬的人,將馱藍(lán)掛在背上兩側(cè)或直接馱在背上的馱馬,許許多多緩慢行駛的兩輪貨運馬車以及偶爾駛過的一輛四輪貨運馬車?！痹谟⒏裉m,那些以貨物運輸為專門職業(yè)的人最早被稱為“carters”公路運輸(1479—1911)的發(fā)展,使得commoncarrier的制度體系更加具體和豐富。在1517年,車夫們組成了一個同盟會,他們與市長約定可在“約定的城市或者郊外以規(guī)定的價格提供運輸”;作為交換,這個同盟會的車夫們被授予了在倫敦市從事一切“公共運輸”的獨有權(quán)利。1529年,普通法院的判決要求該同盟會的馬車都要蓋上印章,這是授權(quán)許可最初的形式。1564年,出租馬車在英格蘭得到廣泛的推廣,而后發(fā)展成為一種公共運輸工具。1694年,從出租馬車衍生出了公共馬車,公共馬車被用于從倫敦到英格蘭其他各地的乘客運輸。1829年,一種出租承運車(hackneybus)被引進倫敦。1755年的法案要求公共運輸工具所有人把“公共運輸工具”幾個字漆在運輸工具上2.嚴(yán)格責(zé)任普通法系的結(jié)果及內(nèi)涵Commoncarrier就其運輸?shù)呢浳锍袚?dān)嚴(yán)格責(zé)任的具體起源時間并不明朗“如果承運人自己選擇有被搶劫危險的道路通行,或者夜晚行進,或者選擇其他不便于行進的時間,然后被搶劫;或者承運人由于過度消耗馬匹的體力而致使貨物落水或發(fā)生其他類似的狀況而造成貨物受損?！比欢赪oodlife案中,首席法官波帕姆(Popham)在附帶意見中對承運人賦予了嚴(yán)格責(zé)任普通法系下由于貨物運輸委托制度源于商人習(xí)慣,且成文法對此調(diào)整有限,基于普通法系的判例法,強制締約被設(shè)為commoncarrier的一項默示義務(wù),并對普通法下默示義務(wù)的發(fā)展具有較大影響。法律基于特別理由而承認(rèn)強制締約,最好表現(xiàn)為法律明確規(guī)定某類合同的當(dāng)事人負(fù)有強制締約的義務(wù)。如果因種種原因法律對此未設(shè)明文,但在特定場合若不締約就意味著當(dāng)事人故意侵害社會公共利益和社會公德,那么應(yīng)當(dāng)解釋為有關(guān)當(dāng)事人負(fù)有強制締約的義務(wù)然而,不同國家法律對于“公共利益”或者“公共運輸”的理解和規(guī)制亦不盡相同。因為這是一個相當(dāng)復(fù)雜的法律與經(jīng)濟互動問題。由于公共企業(yè)在不同國家有不同的形式,在同一國家的不同歷史階段也會有不同的體現(xiàn)。公共企業(yè)所從事的經(jīng)濟活動具有特殊重要性,所以他需要享有某種權(quán)力以履行類似政府職能的經(jīng)濟活動commoncarrier的嚴(yán)格責(zé)任問題是一個相對復(fù)雜的問題,其與社會經(jīng)濟狀況、公共政策以及產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向有關(guān)。始于19世紀(jì)初葉,法院就開始權(quán)衡是否按照commoncarrier的標(biāo)準(zhǔn)來對待陸路承運人的問題。Commoncarrier的嚴(yán)格責(zé)任是一種風(fēng)險的例外,除外的風(fēng)險包括天災(zāi)、國王敵人的行為、固有災(zāi)害以及貨主的錯誤和欺騙(四)“企業(yè)”還是“普通法”?作為英美普通法上的commoncarrier具有豐富和多重的法律蘊意。commoncarrier的法律蘊意不僅與歷史有關(guān),而且也受制于運輸模式、國家的經(jīng)濟以及產(chǎn)業(yè)政策等多重因素。從這種意義上審視,commoncarrier具有“公共承運人”(publiccarrier)的角色色彩;即便如此,由于國家的經(jīng)濟管制和運輸模式的差異,導(dǎo)致commoncarrier在是否具有強制締約義務(wù)、締約的內(nèi)容是否具有強制性以及責(zé)任體系方面也是變動不居的,commoncarrier是否承擔(dān)強制締約義務(wù)并未形成定論。從歷史的角度考察“commoncarrier”的確具有相當(dāng)豐富和復(fù)雜的法律語義。如此,顧及到“瀛海訴馬士基”案的判決及其理由,即便是作為國際班輪公司的馬士基航運公司不負(fù)有強制締約的義務(wù),但是由于與作為英美普通法上的commoncarrier具有某種程度的歷史關(guān)聯(lián)度,在國際班輪公司是否屬于我國《合同法》下的“從事公共運輸?shù)娜恕钡膯栴}上,則很難給出一種十分清晰的判定。該案的判決結(jié)果或許是令人滿意的。然而,其判決的法理闡釋卻是不周全。故此,從這種角度看,法院在“瀛海訴馬士基”案再審程序中的裁定并非是無懈可擊的,至少在我國現(xiàn)行法的體例之下,具有邏輯上的不周全性,甚至是法律邏輯上的缺失和不足。這是由于脫胎于commoncarrier的承運人在締約和責(zé)任體系兩個范疇上所固有的復(fù)雜性使然。更何況,在中國幾乎所有的文獻將普通法上的commoncarrier徑直翻譯為“公共承運人”。這在一定程度上加劇了人們對commoncarrier具體和真正法律內(nèi)涵的誤讀,或者產(chǎn)生一種以偏概全的認(rèn)知。由此觀之,筆者認(rèn)為,將“commoncarrier”翻譯為“普通承運人”,而不是“公共承運人”(publiccarrier),可以比較科學(xué)地精準(zhǔn)界定commoncarrier的真正含義和歷史發(fā)展脈絡(luò),且能夠與“公共承運人”(publiccarrier)形成界分。倘若將普通法下的commoncarrier直接等同于“公共承運人”,鑒于“commoncarrier”具有豐富的、跨越歷史和法系的涵義的考慮,如果不能從歷史淵源角度審視“公共承運人”,其復(fù)雜多變的制度屬性則可能與不同歷史時期的制度相互混淆視聽?！板ＴV馬士基”案的判決一波三折,某種程度上亦反映了這一點。為了全面洞察commoncarrier的前世今生,筆者認(rèn)為,從普通法上的commoncarrier,發(fā)展到公共承運人,且顧及到中國合同法典下的“從事公共運輸?shù)娜恕?應(yīng)該深入研判“普通承運人”、“公共承運人”以及“從事公共運輸?shù)娜恕钡男纬膳c發(fā)展的動因。三、強制締約義務(wù)的理論解釋從法律與經(jīng)濟的法理角度看,強制締約和公共運輸原本分別屬于不同范疇或者領(lǐng)域,甚至是風(fēng)馬牛不相及。然而,在考察普通承運人和公共承運人語境下,這二者之間具有一定的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。在厘清和細(xì)化普通法上commoncarrier基礎(chǔ)上,圍繞“瀛海訴馬士基”案班輪公司是否具有強制締約義務(wù)問題的爭論,便具有了切入點和理論支撐。以commoncarrier為原點,探索其衍生“普通承運人”和“公共承運人”的制度內(nèi)因及其規(guī)律性,進而為體系性解讀強制締約義務(wù)和公共運輸提供理論手段。從普通承運人到公共承運人,并非是一個簡單的法律制度或者理論的變遷軌跡,其深層次的動因在于正確認(rèn)知強制締約義務(wù)的適用和公共運輸?shù)慕缍ā?一)強制締約義務(wù)的域外法考察普通法下提供公共服務(wù)的“公共承擔(dān)者”(commoncarrier)要承擔(dān)嚴(yán)格的締約義務(wù)強制締約義務(wù)的適用標(biāo)準(zhǔn)是不斷變化的,其受制于經(jīng)濟領(lǐng)域復(fù)雜的因素。在自由資本主義時期和壟斷資本主義時期,其表現(xiàn)各異。這直接導(dǎo)致強制締約制度的出現(xiàn)。公共資源領(lǐng)域的活動受到強制締約的限制,海運中的班輪承運人也受到了這一原則的限制然而,強制締約制度從未邁出過經(jīng)濟領(lǐng)域,是微觀經(jīng)濟領(lǐng)域中單個經(jīng)濟單位所承擔(dān)的義務(wù)。強制締約限制契約自由限于特定領(lǐng)域和行業(yè),而非針對所有的經(jīng)濟主體。市場秩序、競爭樣態(tài)以及航運市場的復(fù)雜化導(dǎo)致了強制締約義務(wù)必將與航運市場規(guī)制,諸如壟斷與反壟斷,反不正當(dāng)競爭,甚至是消費者權(quán)益的保護之間,皆具有不同性質(zhì)的內(nèi)在聯(lián)系。在若干重要海運公約中,無論是commoncarrier,還是私人承運人,基本上都遵循著契約自由,而不是承擔(dān)強制締約義務(wù)。由此,可以進一步推斷出:單純在法律視域內(nèi)來考究強制締約義務(wù),欲對強制締約義務(wù)展開深入的解讀似乎是無能為力的。因為,社會經(jīng)濟的發(fā)展,導(dǎo)致強制締約義務(wù)不僅僅是法律問題,而更是一個經(jīng)濟秩序和政策的問題。從域外法看,各國強制締約制度并不完全一致或相同?？疾鞖W陸各國及亞洲部分國家相關(guān)法律,只有日本《鐵路營業(yè)法》第6條、《海上運輸法》第9條及65條以及《倉庫業(yè)法》第5條對運輸和倉儲業(yè)的壟斷性作出了強制締約義務(wù)。同時強制締約的適用條件各異,如德國的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要審查是否屬于壟斷行業(yè)以及是否違反公序良俗,法國法包括壟斷行業(yè)和服務(wù)行業(yè),而日本是基于人們正常生活需要的考慮按照如此邏輯推理,如果將普通法上commoncarrier以“普通承運人”的語義做出狹義界定的話,那么普通承運人基本上屬于私法范疇的概念,歷史上其不僅被賦予了強制締約的私法義務(wù),而且亦被普通法強加了嚴(yán)格的責(zé)任體系。隨著契約自由、公共利益以及產(chǎn)業(yè)政策的變遷,普通承運人所承載的強制締約義務(wù)和嚴(yán)格的責(zé)任體制逐漸得到放松。特別是19世紀(jì)中葉以降,隨著西方社會經(jīng)濟管制和市場秩序的監(jiān)管力度得到強化,普通承運人的私法范疇上的嚴(yán)格責(zé)任得到進一步的深化和完善,而其早期所固有的強制締約義務(wù)則日漸消褪。因為,單憑私法范疇或者手段,已經(jīng)無法滿足被賦予濃厚經(jīng)濟秩序規(guī)制色彩的強制締約義務(wù)的高標(biāo)準(zhǔn)。故此,普通承運人體系之下的強制締約義務(wù),似乎私法意義的締約義務(wù)色彩比較濃厚,而其公法義務(wù)則相對淡薄。但是,考察普通法上commoncarrier的淵源,普通承運人具有一定的公法義務(wù)。(二)公共承運人與公共效用觀念在將commoncarrier解析出“普通承運人”之語義之后,commoncarrier所固有的另一基本語義是“公共承運人”。普通承運人的“強制締約義務(wù)”由于受到經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)政策的影響,不斷侵染了承載公共性的歷史擔(dān)當(dāng),進而逐漸演化成為“公共運輸”的主角色。根據(jù)前文的相關(guān)考察,此時普通法上的普通承運人逐漸具有“公共承運人”的地位,進而普通承運人具有“公共承運人”(publiccarrier)的正當(dāng)性。相當(dāng)多文獻表明,普通法下commoncarrier被移植到或者引介到“公共”的領(lǐng)域,自然與“公共運輸”、“公共產(chǎn)品”以及“公共利益”形成關(guān)聯(lián)。這一點也是“瀛海訴馬士基”案中的爭議焦點和核心問題之一。公共性在不同歷史時期有不同的理論表達(dá)為了深入理解“公共承運人”與“公共運輸?shù)某袚?dān)”之間的歷史互動,本文在此還需進一步考察公共承運人與公共效用觀念(thecommoncarrier-publicutilityconcept)在英國的歷史發(fā)展演變。從15世紀(jì)到18世紀(jì)初,隨著城鎮(zhèn)、貿(mào)易和皇族特權(quán)的上升,在英國的商業(yè)立法呈現(xiàn)活躍局勢。同一時期,曼徹斯特經(jīng)濟學(xué)院(Manchesterschoolofeconomics)和亞當(dāng)斯密(AdamSmith)正在構(gòu)建他們的關(guān)于市場競爭秩序的理論。從殖民地時期到19世紀(jì)晚期,英國奉行的基本都是自由放任的經(jīng)濟發(fā)展模式,政府介入也僅僅是在社會治安管理的范疇上。19世紀(jì)晚期,英國國內(nèi)資產(chǎn)階級和工人階級的矛盾開始顯現(xiàn)。鐵路和類似行業(yè)的工人通常被認(rèn)為是最為進步和最具反抗精神的。立法一方面是基于公共利益,即個人應(yīng)該對公眾承擔(dān)的責(zé)任;另一方面是基于公共職能,即國家應(yīng)該對個人承擔(dān)的責(zé)任。立法發(fā)展非常迅速,很快染指公共利益領(lǐng)域由于法院處理了很多與公共運輸相關(guān)的案件,導(dǎo)致公共利益和公共職能的概念在法庭上廣泛地被適用和推廣。公共效用觀念(publicutilityconcept)的認(rèn)知只能從法律的角度看,而不能從其他方面。公共承運人和公共觀念的概念是法律思維的產(chǎn)物。法律在工業(yè)化時代被貼上“公共利益”的標(biāo)簽,衍生出一系列被規(guī)定了特殊的權(quán)利和義務(wù)的行業(yè)。這些特殊的權(quán)利和義務(wù)往往受于立法力量干預(yù),而價格和服務(wù)則是首當(dāng)其沖在英國,法院是否采納公共承運人和公共利益的概念要考量的因素很多。當(dāng)然,其中政府的因素亦是衡量公共事業(yè)的另一重要力量。歷史表明,在英國政府對公共承運人和公共事業(yè)的管理比其他的產(chǎn)業(yè)更加深入,但這些管理都是在合法干涉的情況下進行的。政府的管理也許是一種高效理想的管理模式。一個或幾個因素都不能構(gòu)成將承運人和公共事業(yè)與其他行業(yè)分開的理由。這些理由包括,諸如生產(chǎn)和分配里的壟斷、社會依賴公共運輸服務(wù)、事業(yè)規(guī)模、生產(chǎn)和分配上的特點以及收入分配和服務(wù)利潤等四、“從事公共客運的代理人”的規(guī)則以及中國的國際客運秩序(一)《合同法》第243條的規(guī)定縱然“commoncarrier”淵源于普通法,但是,無論是《海商法》第4章還是《合同法》第289條,都與“commoncarrier”具有某種“一脈相承”。我國《海商法》第4章由于不同程度移植了1924年海牙規(guī)則、1968年維斯比規(guī)則以及1978年漢堡規(guī)則,故此通常認(rèn)為在中國存在commoncarrier的理論。而1999年《合同法》第289條更是基于對航運市場壟斷的隱憂而界定了“從事公共運輸?shù)娜恕?。某種意義上,“從事公共運輸?shù)娜恕钡谋硎鰜碓从谖覈逗贤ā返?89條,具有中國本土的色彩我國《合同法》第289條的立法背景和立法動因是規(guī)范公共運輸?shù)氖袌鲋刃?是在我國缺位《反壟斷法》的情況下制訂的針對具有市場支配地位的公共運輸承運人的反壟斷條款。在此意義看,我國合同法典下的“從事公共運輸?shù)某羞\人”是公共承運人(publiccarrier)在中國法語境下的立法表達(dá)。盡管《合同法》第289條規(guī)定從事公共運輸?shù)某羞\人的強制締約義務(wù),但沒有定義何為“公共運輸”。強制締約義務(wù)和價格管制是法律法規(guī)基于其公益性和壟斷性而相應(yīng)做出的規(guī)定。此為公法上的義務(wù)還是私法上的強制締約義務(wù)尚存爭議?！逗贤ā?89條明確規(guī)定公共運輸承運人履行義務(wù)的直接來源,但是從立法解釋來看,此處仍然需要承運人做出締結(jié)合同的意思表示,因為在運輸合同中,涉及雙務(wù)有償對等履行,法律通常無法直接作出一方當(dāng)事人的詳細(xì)履行內(nèi)容(二)私法說的立法技術(shù)的評價《合同法》第289條未必受到普通法或者海商法理論上commoncarrier的影響或者熏陶,而是受制于法律控制公共運輸或者市場秩序的需要。我國《合同法》的施行始于1999年,期間立法者并未對國際航運的發(fā)展趨向與市場競爭規(guī)則和態(tài)勢有深入的理解和認(rèn)識。同時,對于國際航運業(yè)的經(jīng)濟合作模式、航運產(chǎn)業(yè)政策以及相關(guān)先進的航運法律體系缺乏了解,導(dǎo)致立法者采用了相當(dāng)簡單的粗線條處理模式,即《合同法》第289條模式。此種立法模式,從立法技術(shù)上看,至少存在以下兩點值得進一步商榷:其一,強制締約義務(wù)置于基本上作為私法體系的合同法典之中,是否合理。其二,僅僅以強制締約義務(wù)來規(guī)范和調(diào)控航運市場競爭規(guī)則,是否得體。前文考證普通法上commoncarrier的歷史淵源及其變遷,我們很容易推論出我國《合同法》第289條立法技術(shù)存在瑕疵的結(jié)論。就我國《合同法》第289條而言,雖然前文探討了該條的立法背景與真意,但是“從事公共運輸?shù)娜恕钡膹娭凭喖s義務(wù)究竟是私法意義上的義務(wù),抑或是公法意義上的義務(wù)則顯得無從界分。從法律邏輯上看,作為私法的合同法典下的“從事公共運輸?shù)娜恕?其應(yīng)該屬于私法范疇;然而,考究其立法目的,顯然《合同法》第289條下“從事公共運輸?shù)娜恕钡膹娭凭喖s義務(wù),是以規(guī)范航運市場秩序為目的。故此,從立法技術(shù)和法律邏輯上看,我國《合同法》和《海商法》在吸收和反映“commoncarrier”的理念上具有不足。由此,我們聯(lián)系到“瀛海訴馬士基”案的判決及其理由,之所以認(rèn)為該案法院的判決理由存在一定程度的可商榷性,具有說理上淺嘗輒止的嫌疑,是因為判決中所提及的“公共承運人”或者“從事公共運輸?shù)某羞\人”直接由普通法上commoncarrier過渡而來,并沒有從歷史上、經(jīng)濟上以及航運產(chǎn)業(yè)政策上,綜合考量commoncarrier所固有的復(fù)雜法律意蘊及其歷史演變。(三)國際航運壟斷的特殊性和“公務(wù)運輸代理人”1.航運業(yè)規(guī)制的失靈從經(jīng)濟學(xué)角度審視國際航運及其市場秩序,航運業(yè)經(jīng)濟活動具有一定的特殊性。1980年以降,世界性海運規(guī)則的變遷和經(jīng)營全球化趨勢的發(fā)展,導(dǎo)致班輪公會退出歷史舞臺成為必然。國際班輪相繼出現(xiàn)了“全球聯(lián)盟”、“偉大聯(lián)盟”以及“CKY聯(lián)盟”等不同形式的國際班輪聯(lián)盟。近年來隨著航運市場的持續(xù)低迷,國際班輪的市場日益復(fù)雜多變早期觀點認(rèn)為,航運業(yè)屬于“強自然壟斷”行業(yè),政府必須對其實行嚴(yán)格規(guī)制。但是技術(shù)進步可以降低固定成本,使得由于規(guī)模增大而帶來的平均成本下降的趨勢變得更加緩和,從而減弱了自然壟斷的強度。因此,規(guī)制導(dǎo)致普遍存在的低效率現(xiàn)象,出現(xiàn)了“規(guī)制失靈”因此,從國際航運壟斷的特殊性角度看,從事班輪運輸?shù)某羞\人在特定情境下具有公共運輸?shù)膶傩?故此應(yīng)該具有承擔(dān)強制締約義務(wù)的經(jīng)濟基礎(chǔ)。從當(dāng)今國際航運聯(lián)營體或者航運聯(lián)盟看,班輪聯(lián)盟的復(fù)雜性彰顯殆盡。其經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)致其具有某種程度的“公益性”或者“公共性”。就單個班輪公司而言,其承擔(dān)的社會公共屬性并不強烈,然而班輪公司多以聯(lián)營體或者聯(lián)盟的形態(tài)來運營,這導(dǎo)致其具有某種角度的公共屬性。盡管反壟斷政策時時打著“公共利益”的招牌,但是它的出臺與執(zhí)行常?？躺狭死婕瘓F的烙印2.法律至上思想的核心闡述前文向我們揭示了航運市場秩序的復(fù)雜性。當(dāng)我們探尋一個富有理性的法律手段或者概念,來應(yīng)對國際航運市場秩序的規(guī)制時,本文受到commoncarrier的歷史演變和公共效用觀念的啟迪,認(rèn)為“從事公共運輸?shù)某羞\人”是一個合適的概念。因為其在規(guī)范航運市場秩序范疇上,具有與公共承運人(publiccarrier)相同或者類似的功能。關(guān)于這一點可以通過考察歷史上的“公共”概念得到明證?！肮病钡呐卸梢砸蕾嚩喾N理論和標(biāo)準(zhǔn),而壟斷理論屬于其一。壟斷是阻礙公眾利益的一個因素,所以防止壟斷是國家調(diào)控的目標(biāo)。這種分類是基于經(jīng)濟學(xué)而非法學(xué)的,而且普通法關(guān)于反壟斷的原則一直存在“公共”這一詞最早在普通法中是用來描述各個商業(yè)活動的布局特點當(dāng)我們將目光再次聚焦到我國《合同法》下“從事公共運輸?shù)某羞\人”之際,在考察“公共”歷史性概念基礎(chǔ)上,不難感受到該概念既具有繼承commoncarrier這一古老概念的色彩,又具有超越和升華commoncarrier的屬性,其基本上承載了公共承運人(publiccarrier)這一概念的功能。然而,令人遺憾的是,將“從事公共運輸?shù)某羞\人”置于基本作為私法體系的《合同法》框架下,既誤解了“從事公共運輸?shù)某羞\人”在《合同法》中的立法目的,又一定程度上扭曲了commoncarrier的歷史演變。五、外匯法的研究和完善(一)國家政策提供了豁免美國法沒有重點區(qū)分公共承運人和私人承運人,而是以合同的方式——服務(wù)合同(servicecontract)來規(guī)制從事公共運輸。根據(jù)美國《1984年航運法》及其修正案《1998年航運改革法》(OSRA1998),遠(yuǎn)洋公共承運人之間確定或調(diào)整運輸費率、分配貨載以及運力合作,在完成法定報備程序基礎(chǔ)上,可以享有反托拉斯法的豁免以美國為代表的航運國家,在構(gòu)建相對比較健全的航運法律體系以規(guī)制和保障航運市場競爭秩序的同時,特別強化了航運業(yè)反壟斷制度的運行。美國《1916年航運法》首次確立了航運業(yè)在反壟斷中的豁免制度。歐陸國家通過專門立法紛紛設(shè)立類似準(zhǔn)則,亞洲的日本和韓國在海運運輸法中也有相關(guān)規(guī)定。2010年《美國航運法》取消班輪公會集體定價權(quán),強化了承運人協(xié)議及服務(wù)合同的運用。1949年以降,日本經(jīng)過4次修訂相關(guān)法案,航運競爭法律體制日趨健全和嚴(yán)格(二)響應(yīng)法的演進和變遷比較法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為許多跨國因素的確影響了法律的演進和變遷。傳統(tǒng)或文化因素仍可能被解釋為真實世界中交易成本以及路徑依賴模式,它們抵制法律向效率的進化1.強制締約的時代限度我國《合同法》第289條將“從事公共運輸?shù)某?/p>