二維碼案件的刑法規(guī)制

二維碼案件的刑法規(guī)制

一、維碼案件中構成盜竊罪的典型案例及分析隨著微信、支付寶等移動支付方式的出現，近年來，第三方支付中存在的各種漏洞經常被非法籌集。例如，通過修改他人的二維碼而不合法擁有其他所有權的人。其中一起典型案件是：2017年2月至3月間，被告人鄒曉敏先后到石獅市沃爾瑪商場門口臺灣脆皮玉米店、章魚小丸子店，世茂摩天城商場可可檸檬奶茶店和石獅市湖東菜市場、長福菜市場、五星菜市場、洋下菜市場，以及晉江市青陽街道等地的店鋪、攤位，乘無人注意之機，將上述店鋪、攤位上的微信收款二維碼調換（覆蓋）為自己的微信二維碼，從而獲取顧客通過微信掃描支付給上述商家的錢款。經查，被告人鄒曉敏獲取被害人鄭某、王某等人的錢款共計人民幣6983.03元。案發(fā)后，贓款均未追回。公訴機關認為被告人構成詐騙罪。法院則認為，被告人的行為構成盜竊罪。這類通過調換（覆蓋）他人二維碼取得財物（財產收益）的案件，本文簡稱為“二維碼案件”?；景盖榭梢愿爬椋桓嫒瞬捎冒抵姓{換、覆蓋等方式將商家向顧客收款的二維碼替換為自己的二維碼，從而獲取顧客支付給商家的購物款。該類案件具有如下特征：財產轉移的虛擬化（整個過程中無實體財物的呈現與流轉），行為過程中涉及多方（除了行為人、商家、顧客，可能還涉及銀行或第三方支付機構），行為手段“盜騙交織”。通過檢索相關案例發(fā)現，司法實務中將二維碼案件中的行為定性為盜竊罪的占絕大多數區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，涉及對兩罪構成要件的理解。聯(lián)系到本案，主要問題包括：其一，被害人是顧客還是商家？是否涉及銀行或者第三方支付機構？被侵害的具體對象是什么？其二，認定為詐騙罪有哪些理由和障礙？顧客與商家是否存在詐騙罪要求的財產處分行為？認定為盜竊罪有哪些理由和障礙？行為對象是處在被害人的占有之下嗎？其三，不同的認定思路背后存在著何種邏輯？究竟該如何取舍？在結合這些問題具體展開分析之前，首先需要回答一個問題：在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）對盜竊罪與詐騙罪規(guī)定的法定刑相同的情況下，煞費苦心地在類似案件中區(qū)分詐騙罪與盜竊罪，意義何在？除了理論上明確兩罪各自定型性所必需之外，在本文看來，這種區(qū)分的實務意義在于：第一，實務上對成立詐騙罪與盜竊罪的“數額較大”罪量要素的要求不同，如在某個涉案數額為2500元的場合，若理解為盜竊行為則可能構成犯罪，理解為詐騙行為則可能因達不到數額要求而不構成犯罪。第二，實務中存在一些特殊情形，如行為人在偷換一個商家的二維碼后，在僅有三位顧客完成支付并且累計金額未達數額較大的情況下就被發(fā)現；或者是偷換了三個商家的二維碼后，每家店都僅有一位顧客完成支付并且累計金額未達到數額較大的情況下就被發(fā)現二、．違法性本質：被拋棄的行為當代刑法的主導性立場是行為刑法，將評價的重點聚焦于行為。但這不意味著結果對于犯罪成立而言不重要，結果和行為是密切關聯(lián)的。行為是指向結果的行為，結果是行為造成的結果，離開結果而抽象化關注行為，會導致對行為評價的形式化、空殼化，會導致在違法性本質問題上陷入已經被摒棄的行為無價值一元論。在對結果的關注中，除了要關注“什么樣的結果”，還要關注“對誰造成的結果”，也就是被害人是誰的問題。就本文主題財產犯罪的認定而言，確定誰是被害人同樣重要。只有明確了被害人，才能確定被害人財產損失的內容（是有體物、無體物的損害還是財產性利益的損害），才能確定被害人在財產侵害或轉移中的作用（是完全被動無辜的，還是存在瑕疵的意思表示），進而才能明確行為人的行為性質和構成要件類型。以下對二維碼案件中的被害人進行分析。（一）民法上的受害人二維碼支付業(yè)務包括付款掃碼和收款掃碼兩種，容易被不法分子所利用的是付款掃碼，即付款人通過移動終端讀取收款人展示的條碼完成支付。通過掃描商家提供的二維碼來付款，是顧客與商家之間民事合同的約定，掃碼支付是顧客履行付款義務的方式。一般來說，顧客掃碼支付后會經過商家確認，一旦商家確認了付款行為，同時也履行了交付商品或者提供服務的義務，那么民事上的交易行為即告完成。根據交易習慣與雙方約定，顧客有義務掃描商家提供的二維碼支付錢款，但是對于該二維碼是否真實（是否被偷換過），支付款是直接進入商家本人的賬戶還是其指定第三人的代收款賬戶，“顧客沒有認識必要和認識能力，否則便是強人所難”有觀點認為，二維碼雖表面上難以分辨真?zhèn)?，但由于其中往往包含了頭像、名稱、位置等信息，顧客可以此為依據，向商家進行確認，要求顧客進行確認并未增加顧客的義務，而是符合當下社會觀念和風險社會理念的，由此得出顧客存在“錯誤”的結論與之相對，二維碼是否被偷換，商家相比顧客不僅享有信息上的優(yōu)勢，同時也具有利益上的動力，理應被賦予注意義務。顧客完成了掃碼支付并獲得對價商品或服務的同時，商家并不能就所給付的商品或服務向顧客要求返還，而只能通過其他途徑彌補自己提供了貨物或服務卻未拿到錢款所造成的損失，從而屬于民法上的受害人?！盎诿穹ㄉ系臋嗬庥^責任的原理，如果顧客盡到了民事交往中的注意義務，那么其對于商家所出售的商品因善意取得而實現占有轉移，商家無法向其追償。因此，在這種情形下，商家而非顧客才是實際的損失者。”順帶指出，二維碼案件中，除了行為人、商家及顧客之外，還涉及銀行或者第三方支付機構。二維碼支付的本質是，資金在銀行或者第三方支付機構（微信、支付寶等）的賬戶內流轉，顧客和商家對銀行或者第三方支付機構享有債權，而銀行或者第三方支付機構則實際占有并管理賬戶內的資金（二）罪犯和罪犯1.刑法上的受害人：財產損失的受針對二維碼案件，有學者提出，財產犯罪中的被害人并不能被簡單地等同于民法上財產損失的終局承擔者，也不能根據預設的被害人選擇適用構成要件，而應根據犯罪構成要件確定刑法上的被害人。在詐騙罪的構成要件范圍內，財產損害必須是財產處分行為所直接導致的財產減損，民法關于財產損害的事后分配規(guī)則往往并不能影響刑法上對財產損害的認定上述諸多主張的基本邏輯是：刑法上的被害人是犯罪客體（法益）被侵害者，而民法上的受害人是財產損失的承擔者，應該以“直接侵害性”與“最終侵害性”為標準來區(qū)分刑事被害人與民事受害人。在二維碼案件中，偷換行為使得顧客在客觀上將其享有的銀行債權轉讓給了行為人，違背了顧客的真實意愿，侵犯了顧客對銀行或第三方支付平臺債權的占有。從而，顧客就成了刑法上的被害人。2.刑法不完全支持顧客成為顧客刑事被害人的理論依據“如果顧客遵循了一般人的注意義務，基于正常的權利外觀事實實施了特定的處分行為，能否認定顧客屬于被騙呢？在這類案件中顧客是沒有認識且沒有義務認識（或盡到了注意義務仍然未能認識）還是存在認識錯誤呢？顯然，民法和刑法均需要遵循同樣的邏輯：我們不能把人當成全知全能的神，而只是把人當成人，因此法律評價不應當課予行為人過高的注意義務。如果在民法上，行為人被評價為一個審慎的理性人，并且承認顧客基于善意支付而獲得的利益的合法性與有效性，那么，刑法就不宜再將其評價為存在缺陷的刑事被害人?！睂㈩櫩彤敵尚淌卤缓θ瞬坏嬖诶碚撜系K，也會帶來實務困難。若將顧客當成刑事被害人，則公安機關成功將偷換二維碼的行為人抓獲后，根據《刑法》第六十四條“對被害人的合法財產，應當及時返還”之規(guī)定，贓款就應返還顧客。此時，已經取得商家商品或服務的顧客面臨兩種選擇：一是將商品或服務返還給商家，回到二者交易之前的狀態(tài)，但這無疑不利于維持交易秩序的穩(wěn)定和效率，相信也不會有人贊同這一處理方式；二是顧客將錢款再次支付給商家，完成一開始未完成的交易，如果是選擇這種做法，則恰恰說明了商家才是最終的被害人。此外，如果將顧客作為刑事被害人，則在對行為人的刑事訴訟過程中，顧客可以提起刑事附帶民事訴訟，而商家僅僅只能作為證人參與案件，其不合理之處顯而易見與此同時，商家不僅是最終被害人，也是直接被害人。商家根據民事合同提供了商品或者服務，卻沒有收到理應歸其所有的支付款。在民法上，商家的財產損失是理應獲得的顧客支付款。該款在交易過程中本可立即歸商戶獲得，是已經確定的、現實的財產性利益。但是，由于行為人偷換二維碼，這一財產性利益被侵犯。因此，商家的財產損失結果歸因于行為人偷換二維碼的行為（三）突出刑法上的被害人的特殊性在財產犯罪的場合，確定誰是刑法上的被害人的意義在于，通過明確行為指向和作用的對象，確定行為的方式和性質，進而框定行為的類型。問題是，刑法上的被害人與民法上的受害人是否必須一致。要求兩者必須一致，意味著只有民法上承受最終損失的人才能成為刑法上的被害人，這就導致在需要通過民事訴訟等方式才能確定民法上的財產損害人時，刑法上的被害人的確定需要依賴民事裁判，使得刑法的財產犯評價喪失應有的獨立品格。所以，就一般論而言，由于民法與刑法評價的基點與目的不同，其被害人也未必總是一致。筆者持違法性相對論、刑法相對獨立性說（而非從屬性說），認為“刑法上的被害人”與“民法上的被害人”要分別判斷，要強調刑法上被害人的獨特性。問題是財產犯罪場合刑法上的被害人的判斷標準。無論是盜竊罪還是詐騙罪，都被認為是取得型財產犯罪，且屬于其中需要轉移占有型。但不應該簡單認為，誰的財產的原有占有被打破而建立了新的占有關系，誰就屬于刑法上的被害人，否則會導致判斷過于形式化，甚至會模糊侵犯財產犯罪與侵犯意志自由犯罪之間的界限。單純的財產被轉移占有不能被稱為“財產損害”，誰因為財產被轉移占有而遭受了實質上的損失，才能稱得上是刑法上的財產犯罪被害人。與認為刑法判斷應該完全依賴于民法判斷的刑法從屬性立場不同，強調對刑法上財產犯罪被害人的實質判斷，并不意味著需要借助日后復雜的民事訴訟環(huán)節(jié)，通過權利確認和損害填補才能最終得出實質判斷的結論，也即不意味著所謂的絕對“民事優(yōu)先”。對刑法上財產損害的實質判斷，只要依據整體財產說，在一個完整的法律關系中進行得失比較即可?！暗谩贝笥诨蛘叩扔凇笆А钡模筒淮嬖谪敭a損害，不能稱為刑法上的財產犯罪被害人。在三角詐騙的場合，被騙者即處分權人直接處分了由其所客觀占有（而未必只是占有輔助）的財產，但被害人卻是最終意義上的財產損失者。這也驗證了財物被直接轉移占有者未必是被害人，經實質判斷之后的損失者才是被害人的結論。具體到二維碼案件中，已如前述，顧客支付了貨款，也收到了商品或服務，其得失平衡，且這一點不需要通過事后復雜的民事訴訟而是通過交易習慣即可即時得出，因此，只要不采納純粹的形式客觀說，就應該認為單純轉移了自己貨款的顧客不存在財產損失，不是刑法上需要保護的被害人。刑法上的被害人終歸是得失失衡的商家。商家與顧客建立起債權債務關系，對給付商品或服務而言，商家是債務人，顧客是債權人，這筆債權債務已經得到完整實現；對給付貨款而言，顧客是債務人，商家是債權人。商家的義務是為顧客提供符合合同約定的商品或者服務，權利是接受顧客所付之款項，商家是顧客所付款項的權利主體，也就是行為人偷換二維碼取財之侵權行為的被侵權人和財產犯罪刑事案件的被害人三、不存在詐騙罪要求的財產處分行為有學者認為，根據常識就能判斷此類行為應當屬于盜竊，將其分析成詐騙罪的觀點存在將簡單問題復雜化之嫌本文支持如下論斷：二維碼案件不成立詐騙罪，關鍵在于不存在詐騙罪要求的財產處分行為。被害人是商家，而不是顧客；顧客對行為人及其偷換的二維碼毫不知情，只有將支付款轉移給商家的意思；商家對行為人及其偷換的二維碼也毫不知情，不存在面向行為人的處分行為和處分意思；顧客不具有處分被害人財產的權限或者處于可以處分其財產的地位。因此，無論是二者間詐騙類型還是三角詐騙類型都不足以成立（一）針對商家、顧客的處分行為阮齊林教授認為，二維碼案件中，顧客將假冒二維碼誤認作商家收款二維碼，掃碼完成了電子錢幣交付，就已經形成完整的騙取交付、轉移占有并實現受騙一方（顧客）失去財物占有、施騙一方非法獲取占有。這就是一個典型的詐騙財物的過程。至于受騙客戶沒有蒙受損失、不是受害人，不影響該行為的詐騙性質但是，正如有批評者所認為的，被告人與商家、顧客之間均未發(fā)生針對財產決策的溝通交流或意思互動，被告人只是通過操縱二維碼抽象地使商家、顧客等陷入行為錯誤之中，他并未拿著該二維碼明白地向對方收錢，故不應肯定被告人欺騙了顧客。在店主明示交付渠道的條件下，顧客更無義務對支付渠道之真假予以審查，故無所謂陷入認識錯誤成立詐騙罪不但要求有欺騙行為、認識錯誤，還需要有受騙者的處分行為，以及被害人因此遭受財產損失。但在二維碼案件中，顧客是否有基于處分意思的處分行為，則存在重大疑問（后文詳述）；再者，顧客也欠缺財產損害。正如有論者指出的那樣，將二維碼案件定性為行為人與顧客之間的普通詐騙，是采納了形式的個別財產說，認為具體財物的支付與喪失本身就是財產損害；是否存在對價并不影響詐騙罪的成立。但是，形式的個別財產說會過分擴大處罰范圍。在商品交易中，財產所有人通過處分財產來實現自己的目的，只要存在交易，就會存在財產轉移，如果將處分財產和造成損失等同，所有交易都會造成交易人的損失，這等于架空了通說中詐騙罪中“被害人遭受財產損失”這一構成要件（二）偷換二維碼取財行為存在困難在將商家界定為刑事被害人的前提下，從商家角度得出普通詐騙罪的結論更為常見。如有學者認為，在此類案件中，基于行為人欺騙行為所造成的錯誤，被害人處分的是債權，行為人獲取的是債權所指向的具體財產，兩者具有素材的同一性，故行為人構成詐騙罪這種“以債權實現為對象”的詐騙類型，認為詐騙對象是被害人的合法債權。但是，肯定商家存在基于處分意思的處分行為，存在困難。正如反對者認為，行為人確有虛構事實的行為，但是這種虛假信息根本就沒有傳遞到商家的認識視野中，從虛假信息到認識錯誤再到處分財產的因果聯(lián)系沒有形成，甚至根本就沒有起點。再者，處于商家占有支配下的貨款變成行為人的財產，從來就不是商家處分的結果。在財物轉移占有的過程中，商家沒有任何處分財物的意思，更沒有處分財物的客觀行為。商家對貨款從來沒有放棄過占有意思。這足以說明，偷換二維碼取財無論如何不構成對商家的詐騙罪概括而言，行為人就具體財產交易本身并未與商家發(fā)生任何意思溝通，商家在案發(fā)前對行為人單方面操縱的收款渠道變更更是毫不知情，所以，認為商家產生認識錯誤并向顧客發(fā)出指示交付的指令，使其錯誤付款并給自己造成損失，行為人對商家成立詐騙罪的觀點，存在明顯問題。這會導致詐騙罪的成立范圍大大擴張，使得被告人排除溝通交往的侵財手段也成為詐騙手段，后果是使詐騙和盜竊之間的界限變得更加模糊。商家讓顧客向指定的二維碼掃描付款，是為了讓顧客將支付款轉移給自己占有，“只有接受顧客支付款即領受債權利益的行為和意識，完全不同于將自己的財產轉移給行為人占有的行為和意識”（三）角詐騙與盜竊的間接正犯區(qū)分有觀點主張，二維碼案件中，顧客將行為人的收款二維碼誤認為商家的收款二維碼，基于錯誤，將購物款支付到行為人賬戶，商家因顧客的這個錯誤處分而蒙受損失，因而是“三角欺詐”本文認為，二維碼案件成立普通的三角詐騙存在問題。提出三角詐騙模型的出發(fā)點，是為了與以間接正犯形式實施的盜竊罪進行有效區(qū)分。在德國，盜竊罪被認為是他人損害犯罪，而詐騙罪則被認為是自我損害犯罪，二者屬于互斥關系。由此出發(fā)，認定三角詐騙成立的核心在于，受騙者所做出的財產處分能否歸屬于財產的最終受害者，從而能夠將第三人（受騙者）的財產處分行為視為財產受害者的自我損害。三角詐騙與盜竊的間接正犯之間的區(qū)分標準往往十分模糊，但理論上的共識在于，受騙者所處分的是財產損失者的財產而非自己的財產。從二維碼案件的具體案情來看，顧客的支付行為雖導致商家債權的消滅，但其所處分的仍然是自己的財產而非商家的債權。無論是從成立條件較為嚴格的客觀處分權限理論抑或是成立條件較為寬松的陣營理論出發(fā)，都無法肯定此類行為符合三角詐騙的模型。盡管受欺騙而處分財產之人與遭受財產損失之人并不同一，但二者之間缺少成立三角詐騙所必要的代為處分關系（四）傳統(tǒng)城鄉(xiāng)兩因素導致傳統(tǒng)觀點和觀點矛盾對立基于傳統(tǒng)三角詐騙說在解釋二維碼案件時可能存在的障礙，張明楷教授提出了新型三角詐騙的概念。他認為，在三角詐騙中，處分人處分的財產由被害人所有這一點并不重要，在滿足下列條件時，行為人的行為仍可能構成三角詐騙：受騙人具有向被害人轉移（處分）財產的義務，并且以履行義務為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習慣認可的方式轉移（處分）自己的財產，雖然存在認識錯誤卻不存在民法上的過錯，但被害人沒有獲得財產，并且喪失了要求受騙人再次轉移（處分）自己財產的民事權利首先，這種主張在方法論上存在疑問。正如批評者所言，該觀點的思路是，為了使偷換二維碼案件得到妥當處理而提出新型三角詐騙的處理模式，并非以新型三角詐騙作為共識和前提，據以分析案情后得出詐騙罪的結論。而且，照此邏輯，也未必不能破解一直以來盜竊罪理論上必須先侵害占有的難題，而提出新型的盜竊模式（不需侵害被害人的占有，可以侵害第三人的占有，然后建立行為人新的占有），從而得出本案成立盜竊罪的結論。因此，如果按照論者的邏輯進行理論突破，結論就沒有確定性了其次，這種主張在前提上存在疑問。新型三角詐騙理論以顧客作為被騙人處分自己的財產而使被害人遭受財產損失為分析工具?？墒?，如前所述，將顧客視為被騙人本身就值得商榷。交易中，對顧客而言，重要的事實是商家指定了哪一個二維碼，而非該二維碼賬戶的具體權屬關系，即使二維碼的持有者不是商家，也不會影響顧客的義務履行再次，這種主張在核心要素的理解上存在疑問。成立（新型）三角詐騙需要被騙者的處分行為，而在二維碼案件中，即便能肯定顧客是被騙人，其掃碼支付的行為也不應該理解為處分行為。我們固然不能站在顧客欠缺對商家財物（債權）的處分權限的角度否定處分行為的存在最后，這種主張在理論上也存在缺陷。素材同一性要求是根據詐騙罪作為財產轉移罪的特征推導出來的，要求財產損失與行為人的獲利目的之間具有同一性。新型三角詐騙說的主張則將這種同一性前移到處分環(huán)節(jié)，認為只要行為人所獲得的財產是被騙者所處分的財產即可。但是，在反對者看來，這種前置素材同一性的做法伴隨著對詐騙罪作為轉移罪的誤解。轉移罪的特點在于，一方財產的增加與另一方財產的減損之間必須存在對應關系。素材同一性要求即產生自財產轉移罪的對應關系之中，它要求被害人所損失的財產與行為人所獲取的利益之間存在同一關系，行為人以所獲取的財產為媒介進一步獲得的財產利益便超出了詐騙罪構成要件的規(guī)制范圍。將素材同一性從被害人所遭受的財產損害中剝離出來，作為被騙者財產處分的一部分，則背離了素材同一性要件最初產生的根據，在事實上取消了這一要件對詐騙罪成立范圍的限制作用總體來說，新型三角詐騙說為了解決個案而顛覆對三角詐騙概念的既有共識，不但動靜過大，而且得不償失。從本質上看，新型三角詐騙的最大特點已不再是三角詐騙所特有的處分人和受害人相分離，而是財產所有人（顧客）和受害人（商家）相分離。從這一點上來看，新型三角詐騙說與傳統(tǒng)的三角詐騙僅在名稱上具有相似性，其核心已經發(fā)生了變化，不具有可類比性。如果認為該說能夠成立，則應當進行更為深入的論證（五）“財產處分意思”的提出：“上述關于二維碼案件的詐騙罪主張，明顯都在想方設法地擴張詐騙罪的處分行為。反過來講，行為人不成立詐騙罪（二者之間的普通詐騙或者三角詐騙）的最重要的理由正是，無論是顧客還是商家都欠缺相應的處分行為。無論是顧客還是商家，都欠缺受到欺騙而產生的“錯誤認識”基礎上的處分行為。詐騙罪中的財產處分，是受騙人因為受到行為人明示或暗示的欺騙而做出的將特定財產轉移給行為人占有的“錯誤處分”。對處分的認定應當首先看主體是否“適格”，然后再分析處分的錯誤之所在，且行為人要有轉移財產的錯誤意思表示。二維碼案件中的關鍵在于，顧客將錢款轉入行為人所調換的賬戶，并不是受到行為人的欺騙而做出的某種財產處分，而是根據交易習慣應商家的指示所為；而商家提供二維碼，要求顧客掃碼支付，也不是因為受到行為人的欺騙，而是正常的商業(yè)交往行為無論是顧客還是商家，都欠缺成立處分行為所要求的相應處分意思。有論者認為，要求被害人對財產具有處分意識，是基于不完全歸納法所得出的片面認識。處分意思必要說也難以解釋“債權詐騙”“計算機詐騙”等情況。在我國，欺騙他人放棄債權，成立詐騙罪沒有任何疑問。應該在詐騙罪的成立條件上適當放松要求，不能要求詐騙案件被害人必須具有“財產處分意思”，被害人所必然具有的所謂“意思”，頂多是其前期就財產決策事項與行為人進行“交往溝通的意思”有堅持詐騙罪說的論者認為，二維碼案件中的顧客具有處分財產的處分意思。不過，其一方面認為處分意思是“認識到自己將某種財產轉移給行為人或第三人占有”，另一方面又認為不要求有完全認識。“顧客在掃碼支付貨款時，既清楚地認識到了處分的對象是自己賬戶內錢款，也清楚地意識到了處分錢款的數額，還清楚地具有轉移所有權的支付意識，當然具有處分財產的意識”四、法院認定為“偷換”二維碼案二維碼案件中，行為人是通過何種手段取得了被害人的財產（偷還是騙），在司法實務和一般社會公眾的眼中，盜竊說屬于多數說。本文開頭引入的福建石獅二維碼案件之中，法院就認為，被告人采用秘密手段，調換（覆蓋）商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的款項，符合盜竊罪的客觀構成要件，秘密調換二維碼是其獲取財物的關鍵。類似案件中，多數觀點之所以傾向于定性盜竊，表層原因可能是，案件事實本來就被概括為“偷換”二維碼案，強化了人們對“偷”的認識；深層原因則可能是，對他人認知施加影響進而獲得財物的是詐騙，直接對物理世界加以操縱而獲得財物的是盜竊（一）偷換二維碼取財行為的結果原因分析有觀點認為，偷換二維碼取得的是顧客支付給商家的貨款，該貨款的占有支配人是商家。被行為人非法取得的財物（貨款）既不被顧客占有，也不被顧客處分，因此行為評價與顧客無關。二維碼案的自然事實符合盜竊罪行為的邏輯結構：（1）財物（貨款）被商家占有支配。（2）行為人利用偷換二維碼方式破壞商家對財物（貨款）的占有支配。（3）貨款進入被偷換的二維碼賬戶，形成了行為人對財物（貨款）的新的占有支配關系。（4）整個取財過程對于財物（貨款）的占有支配人（商家）而言處于秘密狀態(tài)。從這4個構成事實看，偷換二維碼取財應按盜竊罪定罪處罰如前文第二節(jié)所述，二維碼案件中無論民事還是刑事上的被害人都是商家，行為對象則并非顧客的貨款，而是商家對顧客享有的債權。行為人秘密竊取債權后，通過顧客的支付行為實現了債權有反對者認為，“商戶所收的不是現金之類的款項，而是要將顧客對銀行享有的債權轉移成自己對銀行享有的債權?？墒?，不管是在社會一般觀念上，還是在客觀事實上，顧客從一開始就沒有將自己的銀行債權轉移給商戶占有。既然商戶沒有占有過銀行債權，被告人就不可能盜竊商戶占有的銀行債權，因而不可能就此成立盜竊罪”更有論者認為，承認財產性利益的占有，進而將各種類型的財產利益變動納入盜竊罪的構成要件，盡管能夠解決諸如調換二維碼導致他人財產損害的行為成立盜竊罪的問題，但會在財產罪教義學體系上帶來更為嚴重的后果。財產性利益的占有概念是徹底拋開原初的占有概念所要求的事實屬性而走向極端觀念化的結果，而徹底的占有觀念化的最終結果，是盜竊罪的構成要件喪失定型性，背離罪刑法定原則的要求，成為所有財產致?lián)p行為的兜底性構成要件。占有的徹底觀念化導致占有轉移也變成了觀念上的轉移，從而與財產轉移變成了相同的概念（二）對“觀念占有”的理解以上質疑表面涉及的是，沒有載體的單純債權能否作為財產性利益成為盜竊的對象，深層則涉及被害人商家對債權這一財產性利益是否實際占有。對這些問題的回答都與對占有本身的理解與判斷有關。在我國，肯定財產性利益可以成為盜竊罪對象的觀點本身已經獲得了較多認可，而且，這也不應該局限于購物卡、禮品卡等存在物質載體的場合。這涉及對占有概念的重新理解。通常的占有概念是以事實性控制為基礎的。但是，越來越多的學者傾向于認為，占有概念不應僅從事實層面來定義，規(guī)范層面才是占有概念的本質屬性。其原因在于，在確認占有的事實時，并不僅僅基于特定的事實，還必須借助一定的社會觀念來判斷。在事實要素消失而僅存規(guī)范要素時，占有人對財物的事實支配力消失，但仍能依靠公眾觀念所形成的規(guī)范要素繼續(xù)占有財產本文認為，既然在性質上都屬于“財產性利益”，則其是否“以一定的物質載體呈現出來”就并不重要。是否具有轉移的可能性，也不能僅進行純粹物理性的理解。換言之，在對財產性利益能否“轉移占有”進行判斷時，重要的并不是物理上的占有，而是觀念上的占有，是一種規(guī)范意義上的支配力。如此理解時，就應強調對財產性利益的統(tǒng)一理解。在此，與其說是“占有的觀念化”，不如說是權利歸屬意義上的“占有判斷的規(guī)范化”“占有判斷的實質化”。雖然在理論界，對于占有概念的擴張與規(guī)范化始終存在批評意見，但適度的擴張與規(guī)范化仍是必要的，關鍵只在于對控制與支配的理解本身。有反對者認為，一般盜竊說觀點提出的“觀念占有”理論缺乏合理性。實際的控制和支配需要從物理和一般常識兩個方面進行判斷。按照這一標準，客觀上，顧客賬戶內待支付給商家的貨款，由于還沒有支付，商家對這筆待收款就沒有實際控制和支配。一般常識上，在顧客實際支付貨款之前，也不可能認為該貨款已經被商家實際控制和支配了，而且商家主觀上也不會認為自己可以控制和支配這筆待收款，但主觀上會認為自己未收到貨款的情況下可以控制和支配商品或服務（三）行為方法：對秘密行為的評估1.行為人賬戶的關鍵是違反顧客支付規(guī)則的“關鍵”前述福建石獅市人民法院“秘密調換二維碼是行為人獲取財物的關鍵”的主張，受到了質疑。如有論者認為：秘密調換二維碼本身不是竊取他人占有物的行為，不是決定行為法律性質的關鍵；秘密調換二維碼是令顧客誤認為該二維碼是商家收款二維碼，從而掃碼支付（處分）購物款到行為人賬戶的關鍵。利用秘密調換（覆蓋）方式將自己的二維碼置于商家收款二維碼的位置，令顧客上當受騙，從而支付購物款，這是行為人非法占有他人財物的“關鍵”。這個“關鍵”在刑法上不應當評價為“竊取”，因為行為人獲取顧客支付之購物款不是違背顧客意志取得的。就按照自己意志掃碼支付購物款而言，掃行為人的二維碼支付與掃商家的二維碼支付完全相同。誤把行為人的二維碼當作商家的二維碼掃碼支付，屬于基于錯誤的處分，符合騙取的特征，不符合竊取的特征針對上述質疑，本文著重強調如下兩點：第一，如前文所述，本文既不認為顧客是受騙者，也不認為顧客是受害人；顧客既不存在刑法意義上的認識錯誤，也不存在基于處分意思的處分行為。第二，二維碼案件中，在將行為對象界定為“債權”這一財產性利益的場合，其從被害人手中轉移到行為人手中完全是違背被害人本意，且是以秘密竊取的方式完成的。2.維碼法律適用的行為模式二維碼案件中，實行行為究竟是什么？有觀點直接將偷換二維碼的行為理解為實行行為?！皣栏竦赝魄靡蚬湕l，完全可以合理地認為，案中的實行行為僅僅是行為人偷換二維碼的行為。這就如同在投毒殺人的案件中，行為的因果流程有一個歷時性的效應而已，我們沒有必要用間接正犯這樣一個框架，來理解喝下了他人投毒的酒后死亡的歷時性過程。同樣地，在二維碼案中，偷換二維碼的行為，與財物的轉移過程之間，存在一個因果鏈條上的先后關系，因此，應當將實行行為準確地界定為偷換二維碼的行為?！睂嵭行袨椴⒎且粋€空殼化的純粹事實性概念，而是一個實體化的規(guī)范概念。對此，可以借助隔時犯理論加以說明。在二維碼案件中，沒必要將其解釋為利用被害人的“自害行為”取得被害人財物的間接正犯，這只不過是一種隔時犯而已，犯罪人行為發(fā)生與被害結果出現之間出