建設(shè)工程法律疑難問題

建設(shè)工程法律疑難問題譚敬慧

現(xiàn)任：建緯（北京）律師事務(wù)所主任

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員

北京仲裁委員會仲裁員

中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會專家

英國皇家特許建造師

中國人民大學(xué)律師學(xué)院客座教授

聯(lián)系方式：

tanjinghui123@

主講人：譚敬、關(guān)于建設(shè)工程法律體系二、關(guān)于建設(shè)工程的發(fā)包條件三、關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓四、關(guān)于“黑白合同”五、關(guān)于情勢變更六、關(guān)于轉(zhuǎn)包合同七、關(guān)于質(zhì)量責(zé)任八、關(guān)于結(jié)算九、關(guān)于爭議評審機(jī)制建設(shè)工程疑難法律問題主講人：譚敬國工程建設(shè)領(lǐng)域的發(fā)展1、傳統(tǒng)承包項(xiàng)目現(xiàn)狀：競爭依然激烈2、融資建造的發(fā)展：發(fā)展加速器

融資模式將傳統(tǒng)的建設(shè)施工與資本經(jīng)營相結(jié)合，以金融工具、資本市場和基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目為載體，特別是政府基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的市場化運(yùn)作，整合社會資源，實(shí)現(xiàn)了業(yè)主承包商的雙贏。具體包括BOT\BT等方式3、項(xiàng)目代建制的發(fā)展：項(xiàng)目管理新模式

2004年，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，明確“對非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目加快推行‘代建制’，即通過招標(biāo)等方式，選擇項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗(yàn)收后移交給使用單位?！必?cái)政部和有關(guān)地區(qū)政府，北京、上海、浙江等省、市也相繼出臺了各項(xiàng)規(guī)定以確保代建制的推行。主講人：譚敬國工程建設(shè)領(lǐng)域的發(fā)展4、設(shè)計(jì)施工總承包模式發(fā)展1）工程總承包模式2）立法2003年建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》提倡具備條件的建設(shè)項(xiàng)目，采用工程總承包、工程項(xiàng)目管理方式組織建設(shè)。3）與設(shè)計(jì)企業(yè)和施工企業(yè)緊密相關(guān)：從國外工程總承包模式逐步發(fā)展而來，但是伴隨著很大的項(xiàng)目管理風(fēng)險(xiǎn)，對項(xiàng)目管理資源要求非常高。4）新資質(zhì)就位與設(shè)計(jì)施工總承包合同示范文本5、國際工程的發(fā)展據(jù)報(bào)道，2009年1-10月，我國對外承包工程新簽合同額達(dá)到1000億美元，同比增長22.7%，其中上億美元的項(xiàng)目有178個。

對外項(xiàng)目類型：經(jīng)濟(jì)援助項(xiàng)目、市場競爭項(xiàng)目、國家及國際組織貸款項(xiàng)目。目前海外承包工程，項(xiàng)目技術(shù)含量明顯提高。一般房建和道路項(xiàng)目比重進(jìn)一步回落，技術(shù)密集、利潤率和帶動出口比例較高的石油化工、軌道交通、電力和電子通訊等領(lǐng)域項(xiàng)目比例已達(dá)到合同額一半以上。主講人：譚敬國工程建設(shè)領(lǐng)域的發(fā)展上述發(fā)展帶來的問題有：

1、建設(shè)項(xiàng)目涉及的法律關(guān)系越來越多；

2、對企業(yè)的管理能力要求越來越高；

3、法律糾紛越來越多，也越來越復(fù)雜。主講人：譚敬設(shè)工程法律體系一、我國建設(shè)工程法律體系構(gòu)成建設(shè)工程法律體系是指全部現(xiàn)行的與建設(shè)工程活動有關(guān)的法律法規(guī)和政策組成的有機(jī)整體。由有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件構(gòu)成。

1、法律:《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《民法通則》、《合同法》等。

2、行政法規(guī)：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、

《對外承包工程管理?xiàng)l例》、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》、《物業(yè)管理?xiàng)l例》等。

3、部門規(guī)章：《建筑工程施工許可管理辦法》、《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《鐵路建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定》

4、規(guī)范性文件：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動的若干意見》等。主講人：譚敬設(shè)工程法律體系二、建設(shè)工程法律體系的特點(diǎn)

1、屬于經(jīng)濟(jì)法的分支，具有典型的市場管理法的特征

1）涉及行政主管機(jī)關(guān)多

2）行政管理的程序和手段比較多

2、立法目的強(qiáng)調(diào)：

1）維護(hù)市場秩序（競爭秩序、審批核準(zhǔn)備案等管理秩序）

2）保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全

3）保護(hù)國家利益、社會公共利益，當(dāng)事人各方正當(dāng)權(quán)益

3、關(guān)注

1）社會主義的市場經(jīng)濟(jì)性質(zhì)

2）法律利益、法律價值沖突的解決盡管市場經(jīng)濟(jì)主要靠市場機(jī)制自我調(diào)整，但是出于對建設(shè)工程百年大計(jì)的要求，以及質(zhì)量安全等社會公共利益的要求，在處理建設(shè)工程法律利益和法律價值的重大沖突中，對社會公共利益的衡量一般重于合同自由。

主講人：譚敬于建設(shè)工程的招投標(biāo)一、關(guān)于強(qiáng)制招標(biāo)范圍：

《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條：在我國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。主講人：譚敬于建設(shè)工程的招投標(biāo)3號令規(guī)定：《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》

第七條本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）施工單項(xiàng)合同估算價的２００萬元人民幣以上的；

（二）重要設(shè)備、材料等貨物采購，單項(xiàng)合同估算價在

１００萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價在

５０萬元人民幣以上的；

（四）單項(xiàng)合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的。主講人：譚敬于建設(shè)工程的招投標(biāo)二、關(guān)于違法招標(biāo)的法律責(zé)任：1、責(zé)任主體：

主要有招標(biāo)人、投標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、行政監(jiān)督部門（直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員）、評標(biāo)委員會成員、其他干涉招標(biāo)投標(biāo)活動正常進(jìn)行的單位或個人有可能成為責(zé)任主體。2、責(zé)任形式：行政責(zé)任：責(zé)令改正、罰款、沒收違法所得、暫停直至取消招標(biāo)代理資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照等

民事責(zé)任：賠償

刑事責(zé)任：串通投標(biāo)罪、受賄罪、行賄罪等主講人：譚敬于建設(shè)工程的招投標(biāo)《招標(biāo)投標(biāo)法》中標(biāo)無效情形有：第五十條招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。－串通第五十二條依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。－泄密主講人：譚敬招標(biāo)投標(biāo)法》中標(biāo)無效情形有：第五十三條投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。－串通第五十四條投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效?！_取中標(biāo)第五十五條依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。－談判第五十七條招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。－確定中標(biāo)人違法關(guān)于建設(shè)工程的招投標(biāo)主講人：譚敬于建設(shè)工程的發(fā)包條件（一）問題的提出

發(fā)包人不持有土地使用權(quán)證、施工許可證是否可以進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包？由此簽訂的工程合同是否有效？第一個問題：發(fā)包人不持有土地使用權(quán)證的情況

1、作為合格的發(fā)包人亦即招標(biāo)人，應(yīng)當(dāng)符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第8、9條規(guī)定的兩個條件：

（1）招標(biāo)人是依照本法規(guī)定提出招標(biāo)項(xiàng)目

需要履行項(xiàng)目審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)先履行批準(zhǔn)的審批手續(xù)。（2）法人或者其他組織

2、《城市房地產(chǎn)管理法》第2條：“本法所稱房地產(chǎn)開發(fā)，是指在依據(jù)本法取得國有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為?！敝髦v人：譚敬結(jié)：

1、根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，發(fā)包人在發(fā)包工程時應(yīng)持有土地使用權(quán)證。

2、法律并未對無土地使用權(quán)證的發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同的行為作出禁止性規(guī)定，因此即使發(fā)包人不持有土地使用權(quán)證進(jìn)行發(fā)包，簽訂的建設(shè)工程合同以認(rèn)定有效為宜。關(guān)于建設(shè)工程的發(fā)包條件主講人：譚敬二個問題：發(fā)包人不持有施工許可證的情況

《建筑法》相關(guān)條款：

第7條建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。

第64條違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款。

小結(jié)：

1、施工許可證不是發(fā)包人在發(fā)包時必須持有的許可，是開工前的許可。如發(fā)包人無施工許可證發(fā)包，但簽訂施工合同，此時合同效力應(yīng)有效。

2、但如果在建設(shè)工程合同履行過程中，開工前沒有獲得施工許可證，建設(shè)單位和承包單位則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰。

關(guān)于建設(shè)工程的發(fā)包條件主講人：譚敬于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓(一)問題：

工程合同的發(fā)包人和承包人能否將工程合同的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行概括轉(zhuǎn)讓？如果可以應(yīng)履行怎樣的程序？第一個問題：發(fā)包人能否進(jìn)行概括轉(zhuǎn)讓

1、根據(jù)《合同法》第88條、79條關(guān)于概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定：

《合同法》第79條債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；

（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；

（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

2、根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第39條（2007年修正）第39條以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書

（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。主講人：譚敬于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓小結(jié)：

1、盡管發(fā)包人將工程合同進(jìn)行概括轉(zhuǎn)讓后將直接影響發(fā)包人履約能力、承包人履約目的的實(shí)現(xiàn)等方面，但《合同法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》并未直接規(guī)定禁止發(fā)包人轉(zhuǎn)讓其建設(shè)發(fā)包權(quán)，因此工程合同的發(fā)包人可以轉(zhuǎn)讓其建設(shè)發(fā)包權(quán)。

2、按照合同法的規(guī)定，概括轉(zhuǎn)讓須征得對方同意。因此發(fā)包人概括轉(zhuǎn)讓權(quán)利義務(wù)還應(yīng)當(dāng)征得承包人同意。

如承包人不同意，發(fā)包人又無法繼續(xù)履行工程合同，發(fā)包人和承包人應(yīng)當(dāng)均可以主張終止合同，此時承包商可依據(jù)合同進(jìn)行結(jié)算和主張損失。

主講人：譚敬于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓第二個問題：承包人能否進(jìn)行概括轉(zhuǎn)讓

1、按照招標(biāo)投標(biāo)法的直接規(guī)定，承包人不能進(jìn)行工程合同的概括轉(zhuǎn)讓。否則，破壞了招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范的市場競爭秩序，且該法律的規(guī)定為效力性強(qiáng)制規(guī)范。

《招標(biāo)投標(biāo)法》

第48條中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。

第58條中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。主講人：譚敬/p>

《合同法》52條：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效?！?/p>

《合同法解釋（二）》

14條指出，合同法第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

《關(guān)于審理民商事合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》2009最高院

1、如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。--效力性規(guī)范

2、如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某種合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握。--管理性規(guī)范關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓主講人：譚敬慧139118701712、例外情形，承包人破產(chǎn)、重組、并購后，按照法定程序由權(quán)利義務(wù)承繼人受讓人承繼工程合同中承包人的權(quán)利義務(wù)。--法定轉(zhuǎn)讓3、同時看出，招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)制招標(biāo)范圍內(nèi)的所有中標(biāo)合同，如施工、設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理等，承包人均不得將合同權(quán)利進(jìn)行概括轉(zhuǎn)讓。

關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓主講人：譚敬、關(guān)于“黑白合同”（一）“黑白合同”的情形

“黑白合同”存在三種狀態(tài)：

1、招投標(biāo)--黑合同--白合同

2、招投標(biāo)—白合同—黑合同

3、黑合同—招投標(biāo)—白合同

《施工合同司法解釋》第21條：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

該條源于《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。因此，司法解釋針對的是上述三種狀態(tài)中先走完招投標(biāo)程序的前兩種。主講人：譚敬二）“黑白合同”的效力

在“黑合同—招投標(biāo)—白合同”的情況下：根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效?！?/p>

《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條是效力性強(qiáng)制規(guī)范，因此在此情形下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定黑合同和白合同因?yàn)榇ǘ鏌o效。關(guān)于“黑白合同”主講人：譚敬于“黑白合同”（三）“黑白合同”的結(jié)算問題

1、“招投標(biāo)-黑合同-白合同”和“招投標(biāo)-白合同-黑合同”的結(jié)算（1）按照《施工合同司法解釋》第21條的規(guī)定，按照備案的中標(biāo)合同作為工程結(jié)算的依據(jù)。

（2）問題：中標(biāo)合同中哪些合同條款是結(jié)算的依據(jù)？

※按照合同約定的結(jié)算計(jì)價條款

※建議參照《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財(cái)建[2004]369號）的規(guī)定主講人：譚敬于“黑白合同”2、“黑合同—招投標(biāo)—白合同”的結(jié)算1）“黑合同—招投標(biāo)—白合同”狀態(tài)下的黑白合同因?yàn)楹诎缀贤驗(yàn)榇ǘ鴼w于無效，工程價款結(jié)算方法應(yīng)為據(jù)實(shí)結(jié)算。2）一般可以認(rèn)為據(jù)實(shí)結(jié)算就是參照定額進(jìn)行結(jié)算。3）參照的原則：

結(jié)合工程質(zhì)量雙方過錯造價與成本的水平4）利潤是否給？主講人：譚敬于情勢變更（一）我國情勢變更原則的立法流變

《最高人民法院1992年關(guān)于湖北省和重慶市兩個公司之間購銷煤氣表的合同糾紛案件的復(fù)函》：在合同履行過程中，由于發(fā)生了當(dāng)事人之間無法預(yù)見和防止的情勢變更，即生產(chǎn)煤氣表的原材料的鋁錠原來是每噸4400至4600元，后來國家一下上調(diào)到16000元。在這種情況下要求按原來的合同價格履行，對供方顯失公平，因此就確認(rèn)解除這個合同，免除供方的違約責(zé)任。

1993年《全國經(jīng)濟(jì)審判工作會談紀(jì)要》（1993年5月6日法發(fā)〔1993〕8號）指出：由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。

2009年最高院《合同法解釋二》第26條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！敝髦v人：譚敬于情勢變更（二）情勢變更適用

一、適用情勢變更原則的要件

1、情勢變更的發(fā)生必須是合同當(dāng)事人在訂約時不能預(yù)見的

2、情勢變更須發(fā)生于合同訂立之后、履行完畢之前

3、情勢變更不是不可抗力造成、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

4、情勢變更發(fā)生后繼續(xù)履行顯失公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的二、在區(qū)分情勢變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時應(yīng)衡量：

1、風(fēng)險(xiǎn)類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法遇見

2、風(fēng)險(xiǎn)程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理逾期

3、風(fēng)險(xiǎn)是否可以防范和控制

4、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險(xiǎn)高收益”范圍等因素主講人：譚敬于情勢變更

—建設(shè)工程合同適用

工期是否可以適用情勢變更是個疑難問題，限于時間篇幅，以下僅針對價款進(jìn)行討論：

一、何種價格條款可適用

一般而言，固定價格合同及可調(diào)價格合同中固定價格部分可以適用情勢變更原則；成本加酬金合同不能適用情勢變更原則。

二、情勢變更是法定原則

雙方不能通過約定：“無論材料價格漲跌與否，本合同價格不得調(diào)整”來排除該原則的適用。主講人：譚敬于情勢變更

—建設(shè)工程合同適用三、價格上漲到多少才可以認(rèn)定為顯失公平？

1、由于各地的情況千差萬別，在具體認(rèn)定情勢變更時，可以適當(dāng)參照當(dāng)?shù)爻雠_的一些適時反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見綜合考慮。

2、應(yīng)以總體合同成本為基礎(chǔ)來衡量上漲幅度。

3、有建議采用定額標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定項(xiàng)目的社會平均成本。四、適用的內(nèi)部程序：

根據(jù)最高院的文件：如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用情勢變更的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核。主講人：譚敬于轉(zhuǎn)包合同（一）轉(zhuǎn)包

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第3款本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。

（二）如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包

承包人在承包工程項(xiàng)目后，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，不對工程行使技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)等方面的管理職能的行為。

實(shí)質(zhì)性要件：主要審查項(xiàng)目的管理團(tuán)隊(duì)、現(xiàn)場管理、進(jìn)度管理、合約管理、技術(shù)管理、財(cái)務(wù)資金管理等活動有誰完成，而不簡單的以是否收取管理費(fèi)為表象。

注意：1.資質(zhì)掛靠2.與內(nèi)部承包的區(qū)別主講人：譚敬于轉(zhuǎn)包合同（三）對轉(zhuǎn)包的處理

1、依據(jù)《合同法》272條第2款和《建筑法》第28條規(guī)定，轉(zhuǎn)包行為無效，轉(zhuǎn)包合同無效

《合同法》第272條第2款承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

《建筑法》第28條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

《司法解釋》第4條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。主講人：譚敬于轉(zhuǎn)包合同（三）對轉(zhuǎn)包的處理

2、根據(jù)《合同法》第58條關(guān)于合同無效法律后果的規(guī)定：返還財(cái)產(chǎn)+損害賠償

《合同法》第58條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

《建筑法》第67條第1款：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓……

管理費(fèi)在內(nèi)的違法所得既不屬于應(yīng)返還財(cái)產(chǎn)也不屬于應(yīng)賠償?shù)膿p失。主講人：譚敬于質(zhì)量責(zé)任（一）質(zhì)量缺陷和質(zhì)量責(zé)任

1、質(zhì)量缺陷

《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第3條本辦法所稱質(zhì)量缺陷，是指房屋建筑工程的質(zhì)量不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)以及合同的約定。

工程質(zhì)量責(zé)任不適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》。

2、質(zhì)量義務(wù)參與建設(shè)項(xiàng)目的各方主體均對建設(shè)項(xiàng)目承擔(dān)質(zhì)量義務(wù)，該義務(wù)依據(jù)法律規(guī)定和合同約定確定

（1）建設(shè)單位質(zhì)量義務(wù)：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第7條建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。第8條建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法對工程建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購進(jìn)行招標(biāo)。

（2）勘察設(shè)計(jì)監(jiān)理單位質(zhì)量義務(wù)：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第19條勘察、設(shè)計(jì)單位必須按照工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勘察、設(shè)計(jì)，并對其勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量負(fù)責(zé)。