“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍-從個案判決與成文法規(guī)范關系角度的探討

“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍——從個案判決與成文法規(guī)范關系角度的探討【摘要】盡管我國行政法學理論尚未觸及“行政行為違法性繼承”問題，成文法中也無相應的文字表述，但司法判決已經(jīng)對此作出了表述。相關判決在解決先行行為與后續(xù)行為之間的關系問題上，通過對相關法律條款用語的解釋，建構了判斷是否承認“行政行為違法性繼承”的基本標準。本文通過對相應判決事例中的邏輯思路的分析，整理出判決對行政法學理論提出的涉及“受案范圍”和“起訴期間”方面的問題，并通過對相關國外學說的考察，梳理出探討該問題時實定法上的如何例外性地不適用“受案范圍”和“起訴期間”制約的基本要點和理論上“行為效果關系”和“救濟目的”等基本進路，在此基礎上就判決事例中“共同要件”的邏輯思路與相關成文法律的條款用語之間的關系，以及由此形成的規(guī)范的內在構成和效力涵蓋范圍進行了剖析。本文同時也對我國判例的運作方式及其在成文法上的立足基礎作了個案性的考察。

【關鍵詞】行政行為違法性繼承判例研究

序言

在我國現(xiàn)階段的行政法學理論中，尚無本文標題所用的“行政行為違法性繼承”的表述，也無相關的內容，同時，在我國現(xiàn)行的行政法制度的成文規(guī)定中，也未覓見這類規(guī)范。[1]，但是，在法律的實際運行中，我國法院的一些判決已經(jīng)不可回避地觸及了這一問題，并且自覺或不自覺地對此作出了回答，盡管在制作相關判決書時相應的法官或許并沒有意識到此問題在學理上應該如何歸屬。這些判決事例中較為典型的，是最高人民法院公布的“沈希賢等182人訴北京市規(guī)劃委員會頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證糾紛案”判決。“沈希賢案判決”針對所需審查的具體行政行為與其他相關行政行為之間的關系，以承認“行政行為違法性繼承”為論證立場，在理由部分展現(xiàn)了獨特的邏輯思路，為研究司法活動的特性與成文法律規(guī)范之間的關系，提供了一個十分有意義的分析入口。

所謂“行政行為違法性繼承”的問題，存在于由連續(xù)數(shù)個行政行為構成的行政過程之中。當行政行為彼此之間相互關聯(lián)，行政活動的整體過程是由一系列連續(xù)多階段的行政行為構成時，先行行為中存在的違法性瑕疵，是否會影響作為結果的后續(xù)行為的合法性，便自然成為需要關注的問題。如果從肯定的角度出發(fā)，承認后續(xù)行為因此也具有違法性，即后續(xù)行為繼承了先行行為中的違法性的現(xiàn)象，被稱為“違法性的繼承”。

現(xiàn)代行政日趨復雜，行政活動已非只需要一個行政行為即可完成的簡單之物。在現(xiàn)實中，一項行政活動的完成，往往需要通過數(shù)個行政行為前后相連，有時甚至結成復雜的組合關系才能實現(xiàn)。行政行為的這種關系，在城市規(guī)劃的批準行為與據(jù)此作出的核發(fā)各類規(guī)劃許可證行為之間、責令拆除違法建筑告示與其后的行政強制執(zhí)行之間時常會不期而遇，在大型公共基礎設施建設中體現(xiàn)得尤為突出。例如，三峽大壩工程這類的建設連接著無數(shù)的行政行為，最初的土地征收行政行為的合法性是否會對最終的工程竣工驗收行政行為產(chǎn)生影響，便不是一個已有明確依據(jù)，容易回答的問題。

本文將通過對典型判決事例“沈希賢案判決”的分析，以期解答以下問題。其一，就“沈希賢案判決”本身而言，法院以怎樣的方法對相關的成文法律規(guī)定進行了解釋，從而使得其形成了可判斷的構成要件；其二，進一步展開而言，成文法和判例的互動關系中，判例對構筑具體的法律規(guī)范究竟有怎樣的作用和意義。

需要指出的是，本文只是對“沈希賢案判決”作中立客觀的法理分析，并不對該判決本身是否正確作出評價。

一、典型判決事例中的表述

登載于《最高人民法院公報》上的“沈希賢案判決”觸及到了“行政行為違法性繼承”的各項特征。該案件的具體情況如下。

事實概要與判決的主要內容

1．事實概要

2000年1月衛(wèi)生部作出批復，同意第三人建設清潔級動物實驗室項目。2000年9月11日，北京市規(guī)劃委員會核定《審定設計方案通知書》，確定該案第三人針對該案項目的可行性研究結論。2000年12月7日第三人就該案項目向北京市環(huán)境保護局申請辦理環(huán)保審批。2001年11月北京市城鄉(xiāng)建設委員會下達建設項目施工計劃通知書。據(jù)此，2001年12月10日，被告向第三人就該案項目頒發(fā)2001規(guī)建字1969號《建設工程規(guī)劃許可證》。2002年2月21日北京市環(huán)保局核發(fā)該案項目的《項目環(huán)境影響報告表的批復》。

沈希賢等182人請求法院撤銷被告為第三人作出的該案規(guī)劃許可行為，理由為①該案項目在可行性研究階段未進行環(huán)境影響評估；②該案項目涉及方案不符合GB14925-2001號國家標準和衛(wèi)生部頒布施行的《衛(wèi)生系統(tǒng)實驗動物管理暫行條例》的要求，因為原告的住宅樓位于該案項目中的實驗室的北側，其中一棟樓與該規(guī)劃建筑的間距為米，因此該案項目涉及方案不符合GB14925-2001號國家標準中關于實驗室動物繁育、生產(chǎn)、實驗設施應與生活區(qū)保持大于50米距離的規(guī)定，以及衛(wèi)生部頒布施行的《衛(wèi)生系統(tǒng)實驗動物管理暫行條例》要求具有一定規(guī)模的實驗動物室建筑，周圍至少應有20米的衛(wèi)生隔離區(qū)的規(guī)定。

2．判決的主要內容及爭點的歸納

北京市西城區(qū)人民法院2003年6月29日作出判決：“根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護法》第十三條的規(guī)定，建設污染環(huán)境的項目，必須遵守國家有關建設項目環(huán)境保護管理的規(guī)定。建設項目的環(huán)境影響報告書，必須對建設項目產(chǎn)生的污染和對環(huán)境作出評價，規(guī)定防治措施，經(jīng)項目主管部門預審并依照規(guī)定的程序報環(huán)境保護行政主管部門批準。環(huán)境影響報告書經(jīng)批準后，計劃部門方可批準建設項目設計任務書。被告規(guī)劃委員會在審批該項目的《建設工程規(guī)劃許可證》時，應當審查第三人是否已取得了環(huán)境影響報告書，并根據(jù)衛(wèi)生部頒布施行的《衛(wèi)生系統(tǒng)實驗動物管理暫行條例》規(guī)定，審查申報建設的實驗動物室建設是否保留至少有20米的衛(wèi)生隔離區(qū)?！?/p>

概括上述案件的事實概要和判決的主要內容可知，這一案件的審理涉及到兩個爭議焦點。

其一，先行行政行為中存在的違法性因素，是否會導致作為結果行為的后續(xù)行政行為具有違法性。具體而言，在本文討論的案件中，在尚未完成項目環(huán)境評價時，計劃行政機關就作出批準建設項目設計任務書的行政行為，是否會導致城市規(guī)劃行政機關作出后續(xù)行為—頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證的行政行為因此具有了違法性。

其二，環(huán)境評價、規(guī)章及國家標準之間對具體環(huán)境影響認定的關系。限于篇幅的限制，在這兩個爭點中，本文只討論第一個爭點涉及到的法律問題。后者主要涉及到行政裁量中的專業(yè)技術裁量以及裁量基準及其表現(xiàn)方式等問題，則將另擇機會討論。

提出的問題：違法性截斷或違法性繼承

通過上述“案件的基本情況”部分中有關的法律規(guī)定可以看出，到產(chǎn)生被訴的1969號許可證所具有的法律效果為止，整個行政過程主要由兩個大的環(huán)節(jié)構成，一是計劃行政機關作出批準建設項目設計任務書的行政行為，二是在其之后作出的頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證的行政行為?！董h(huán)境保護法》第13條和《城市規(guī)劃法》第32條分別對這兩個行政行為之間的程序關系作出了規(guī)定。環(huán)保法第13條規(guī)定：“建設污染環(huán)境的項目，必須遵守國家有關建設項目環(huán)境保護管理的規(guī)定。建設項目的環(huán)境影響報告書，必須對建設項目產(chǎn)生的污染和對環(huán)境作出評價，規(guī)定防治措施，經(jīng)項目主管部門預審并依照規(guī)定的程序報環(huán)境保護行政主管部門批準。環(huán)境影響報告書經(jīng)批準后，計劃部門方可批準建設項目設計任務書?！睆闹锌梢钥闯觯摋l規(guī)定了計劃行政機關的批準建設項目設計任務書的行政行為的基本要求，該行政行為必須在環(huán)境影響報告書已經(jīng)批準的基礎之上才能作出，即審查確認環(huán)境影響報告書是否已獲批準，構成了批準建設項目設計任務書行政行為具有合法性的一個要件。

第二個環(huán)節(jié)是城市規(guī)劃行政機關核發(fā)建筑工程規(guī)劃許可證的過程。依照《城市規(guī)劃法》第32條前句的要求，“在城市規(guī)劃區(qū)內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證件?！睙o疑，在這段規(guī)定中，與申請人的申請行為密切相關的核心概念是“有關批準文件”。申請人向城市規(guī)劃行政機關提出申請時必須提交“有關批準文件”。由于《城市規(guī)劃法》本身并沒有進一步對“有關批準文件”的外延作進一步的詳細規(guī)定，因此，單純從該用語的文字本身則無法推斷出自身的外延范圍。具體而言，該“有關批準文件”除了包括表現(xiàn)第一個環(huán)節(jié)結果的，經(jīng)計劃行政機關批準的“建設項目設計任務書”之外，批準環(huán)境影響報告書的文件是否也必須包含在城市規(guī)劃行政機關應審查的對象范圍之內，便成為討論作為結果的頒發(fā)“1969號許可證”的行政行為是否合法的關鍵所在。

對于如何理解上述兩個環(huán)節(jié)之間的關系問題，整理該案判決書中所載各種認識，無疑可以發(fā)現(xiàn)其中存在著兩種觀點。

一種是否認先行行政行為與后續(xù)行政行為之間存在違法性繼承的關系。判決書中所載的被告的主張，尤其是被告在上訴過程中的主張更是清晰地反映出了其中的邏輯關系。被告的上訴理由之一是

根據(jù)城市規(guī)劃法和環(huán)境保護法的規(guī)定，市規(guī)劃委員會的工作職責只是審查建設單位是否取得了計劃部門批準的文件，只要建設單位持有該項目經(jīng)計劃部門批準的文件，就只能認定計劃部門據(jù)以作出該批文的前提條件包括“環(huán)境影響報告書”等問題均已解決，規(guī)劃委員會不應當審查應由其他部門審查的事項。

上述文字所表達的行政行為之間的關系是，只要第一環(huán)節(jié)的行政行為客觀存在且具合法的外形，作為后續(xù)行為的第二環(huán)節(jié)的行政行為必須受其效力約束，該后續(xù)行為的主體不能對第一環(huán)節(jié)的行政行為的合法性要件進行判斷。簡而言之，該觀點認為先行行為的違法性僅僅停留在其行為本身的階段內，不能由后續(xù)行為繼承。這種觀點在學理上可稱為“違法性截斷說”。

而與此相反的是該案判決中法院所持的觀點。在“判決的主要內容”部分，法院根據(jù)《環(huán)境保護法》第13條的規(guī)定，認為規(guī)劃行政機關在作出第二環(huán)節(jié)的該案規(guī)劃許可行為時，“應該審查第三人是否已經(jīng)取得了環(huán)境影響報告書”，而“環(huán)境影響報告書經(jīng)批準后”，計劃行政機關“方可”作出第一環(huán)節(jié)的批準建設項目設計任務書的行政行為。這里，判決書表達的觀點是第二環(huán)節(jié)的該案規(guī)劃許可行為的合法性要件中包含了在程序上審查是否存在作為其第一環(huán)節(jié)行政行為前提的環(huán)境影響報告書批準文件，換而言之，當?shù)谝画h(huán)節(jié)的行政行為本身因缺乏環(huán)境影響報告書批準文件而具有了合法性瑕疵時，第二環(huán)節(jié)的行政行為如未對是否存在該報告書進行審查，就會導致該環(huán)節(jié)的行政行為也具有違法性，即第二環(huán)節(jié)的行政行為因此繼承了第一環(huán)節(jié)的行政行為中的違法性。這種觀點在學理上可稱為“違法性繼承說”。

從學術的角度看，該案的判決采用的思路與“違法性繼承說”的立場相契合。由于該案的判決雖然是作為基層法院的北京市西城區(qū)人民法院所作，但因被選登載于《最高人民法院公報》之中，對全國的法律適用具有指導作用，由此還需要剖析該案判決所具有的超越個案的一般意義，即該案判決所持的思路，所具有的影響力究竟能夠在今后的司法審判中延展至多大的范圍。

具體而言，由該案判決引出的問題是，Ⅰ.“違法性繼承說”是否可以適用于各類行政行為的全部行政過程？①如果是，就意味著在審查并對后續(xù)行為作出判斷時，法院也同時須對先行行為進行了審查并進行判斷。那么，如果先行行為不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍之內的具體行政行為時，就涉及到司法權的邊界問題。②反之，如果先行行為在受案范圍之內，那么，該具體行政行為如何接受起訴期間方面制度的限制。

Ⅱ．與上述Ⅰ的問題相反，如果上述命題不能成立，那么“違法性繼承說”可適用范圍的邊界在哪里？在分析多環(huán)節(jié)多階段過程中的行政行為之間的復雜關系時，法律上應遵循怎樣的基本原則？

另外，如果減縮問題的表述和判斷方法，當從行政訴訟程序法律制度的角度觀察，相應的問題還可以歸結為，是否采用“違法性繼承說”，意味著在就后續(xù)行為展開的行政訴訟中，是否允許針對先行行為違法性的主張進行爭議。

二、學理上的基本思路

正如本文序言部分指出的那樣，在我國現(xiàn)階段的行政法學理論中，尚無“行政行為違法性繼承”的表述，也無相關的內容，因此，無法找到可以對此現(xiàn)象作出明確說明的理論框架。在此，本文借助日本行政法學理論中相關學說，對上述判決事例中的有關問題進行分析。本文上一部分提到，判決事例涉及到在行政訴訟受案范圍為列舉主義時，在審查后續(xù)行為是否合法的階段，法院對先行行為進行審查還事關司法權的界限問題，而這也正是本文借鑒日本行政法學理論的理由所在。

在日本，明治憲法之下的行政法學之中，行政行為一經(jīng)作出即被推定為具有合法性，因此，在審理行政行為合法性的行政訴訟中，“行政法院……不應審理是否屬于違法”。除了無效行政行為之外，這項內容構成了行政行為法律效力的一部分，原則上截斷了違法性的繼承過程，即后續(xù)行為不能以先行行為具有違法性為理由提出撤銷后續(xù)行為的主張，由此樹立了行政行為的違法性原則上不繼承的基本原理。

盡管戰(zhàn)后行政行為公定力的理論受到種種質疑，有關在何處尋找其根據(jù)的主流觀點也由戰(zhàn)前國家權威轉為戰(zhàn)后立法政策的結果，即行政事件訴訟法對行政行為撤銷之訴的排他性管轄，但公定力概念及其制度本身并沒有被否定，因此，原則上先行行為不受法院審查，違法性在行政行為之間不具有可繼承性的理論也一直得到支持。但是，對發(fā)展至今的學術基本觀點稍作梳理，可以發(fā)現(xiàn)在學術發(fā)展歷史中，先后有觀點主張從行為之間效果關系的角度和救濟目的的角度判斷行政行為之間是否應具有違法繼承性，即承認在一般原則之外允許“行政行為違法性繼承”的存在空間。

主要學術觀點

1．行為之間效果關系的角度

戰(zhàn)前的日本行政訴訟制度與現(xiàn)今大相徑庭，受案范圍的規(guī)定方式與現(xiàn)行《行政事件訴訟法》所采用的概括主義立法方式不同，其以列舉主義的方式規(guī)定了可以訴訟的事項，即只有被法律明文列舉出的行政事項才能夠進入行政訴訟程序。顯然，這樣的法律制度安排無法充分保護國民的權益。鑒于這樣的成文法制度狀況，有學術觀點認為當一個行政行為必須與作為行政爭訟對象的行政行為相結合的基礎上才能產(chǎn)生法律效果時，該行政行為則不具有上述的公定力，而與作為爭訟對象的行政行為不同，擁有單獨法律效果的行政行為才具有公定力，即在例外的情況下，“行政行為違法性繼承”才有獲得承認的空間。具體而言，判斷是否存在“違法性繼承”的基準是，當先行行為與后續(xù)行為以實現(xiàn)一個法律效果為目的而互相結合時，先行行為中的違法性才能夠在對后續(xù)行為進行行政復議或者行政訴訟中被爭議，只有在這一基礎上“行政行為違法性繼承”才會得到承認。

這一對是否承認“行政行為違法性繼承”的判斷基準雖然形成于早期，但其影響至今依然存在，并已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法學中的主流學說，即違法性不繼承為原則，繼承為例外。而在是否可以適用繼承為例外的判斷基準方面，現(xiàn)在的行政法學界對其必備要件最為經(jīng)典的表述是：①一個程序或過程中多個行為連續(xù)進行；②這些行為通過結合，以發(fā)生一個法律效果為目的；反之，如果各個行為彼此之間并無以發(fā)生一個法律效果為目的，而是各自以發(fā)生個別的效果為目的時，行政行為之間就不存在違法性繼承的關系。

另一方面，如上所述，由于日本戰(zhàn)后行政法理論中，對公定力的認識也已經(jīng)脫離了合法性推定的內容，轉而從現(xiàn)實的行政訴訟制度入手進行界定，學界的共識認為行政行為產(chǎn)生的法律效果只要未經(jīng)行政訴訟中撤銷之訴的程序，就不能對此加以否定，即產(chǎn)生公定力的根源在于現(xiàn)實的行政訴訟制度中所設置的撤銷之訴制度。然而，一旦在針對后續(xù)行為提起的撤銷之訴中，當先行行為被主張具有違法性時，如果法院的判決確認該先行行為中的確存在法律要件方面的瑕疵，且認為具有先行與后續(xù)關系的兩個行政行為之間存在著違法性繼承的關系，后續(xù)行為則會因此被撤銷，而這種判決的結果雖然只是針對后續(xù)行為的，但實際上也同時意味著同時將先行行為的法律效力歸于無。進一步而言，這樣具有對先行行為產(chǎn)生撤銷作用的判決，其結果在事實上將行政訴訟法律制度中起訴期間的規(guī)定置于空洞化境地。[10]因此，從先行行為的法律效果盡快得以確定化和后續(xù)行為的安定化出發(fā)，在以現(xiàn)實的行政訴訟法律制度中的撤銷之訴制度的客觀存在為前提之下，原則上也應該截斷先行行為與后續(xù)行為之間的繼承關系。[11]

2．救濟目的的角度

從上述通說所展現(xiàn)的內容可知，該學說判斷先行行為與后續(xù)行為之間是否存在違法性繼承關系，著眼于行政行為彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的學術發(fā)展中，另外一些研究判斷違法性繼承關系的學說開始抬頭。針對主流學說著眼于實體方面的傾向，新的觀點開始轉而注重行政訴訟法上的程序制度與救濟目的之間的關系，即側重于從訴訟程序方面分析問題。

從這一角度觀察問題的觀點認為，對于因先行行為而遭受到不利益影響，因而請求撤銷該行政行為的當事人而言，制度當然有要求其嚴格依照法定的程序，在起訴期間制定行使請求權的必要性，制度本身設立起訴期間制度并無不合理之處。但是，在承認這個合理的前提之下，如果案件正處于一定的特殊情況中，嚴格遵守起訴期間的規(guī)定會導致十分不合理的結果時，也應該允許給“行政行為違法性繼承”留有生存的空間。[12]這樣，行政行為違法性繼承的問題就可以概括為，在訴訟事項采用概括主義，制度上存在著可以直接針對先行行為提出法律爭訟的前提下，如果針對該先行行為的起訴期間已經(jīng)超過時，是否應該承認在針對后續(xù)行為的撤銷之訴中主張先行行為具有違法性。[13]

這一觀點首先通過對通說的批判而逐步樹立自身的邏輯框架。這一觀點認為，通說以先行行為具有法律效果，即處分性為判斷標準，這樣的認識方式過于形式性，而依據(jù)這樣的判斷方法，對于如何區(qū)分應該承認違法性繼承的情況與不應該承認的情況，難以提供實質性的理由。[14]“行政行為違法性繼承”理論只有在出現(xiàn)私人對于先行行為無法直接使用行政復議或行政訴訟等行政爭訟手段，其權利利益應該予以充分保障時才真正具有實質性意義，因此，當判斷是否應該承認違法性繼承時，在先行行為的階段私人的救濟權利是否獲得充分保障的程度應該成為其中重要的考慮要素。[15]有學者主張“應該考慮的是，先行行為階段的起訴期間中能否獲得抗告訴訟的機會，否定未對先行行為提出爭訟的人可以對該行為主張違法性，由此發(fā)生權利失效的后果的觀點不具有合理性”。[16]

學理的歸結點

1．重點：行政爭訟制度

上述的各種相關觀點盡管在思路的建構方面各有千秋，但從現(xiàn)今理論總體的到達點來看，其無非是分別著眼于實體法方面或者訴訟程序法方面。

在實體法方面，問題的歸結點在于先行行為的違法性是否會由后續(xù)行為所繼承，上述各種學術觀點無非是從各自的角度建構論證的理由而已。但從訴訟法的角度而言，該問題其實已經(jīng)轉換為當先行行為的起訴期間已經(jīng)超過后，在對后續(xù)行為提起行政爭訟的階段，能否允許針對先行行為提出行為違法的主張。[17]從制度運行的結果來看，毫無疑問，肯定相互聯(lián)系的行政行為之間存在違法性繼承關系，其有益之處在于可擴大相關利害關系人獲得救濟的機會。

起訴期間是成文法的明文規(guī)定，其所起的作用之一就是賦予相應行政行為具有確定力，從而固定行政行為的各項效力。但如其違法性依然可以在對后續(xù)行為的審查階段之中得到判斷，并以此為理由撤銷后續(xù)行為的效力，那么，進一步明確而言，在對后續(xù)行為進行爭訟的階段，只要允許針對先行行為具有違法性的主張進行爭議，無論最終的裁判對該后續(xù)行為是否撤銷，其結果都是對“行政行為違法性繼承”的承認。

2．方法：解釋受案范圍等制度例外不適用的要件

由于“行政行為違法性繼承”是一種例外性的制度安排，而從上述學術觀點與行政訴訟法律制度的關系看，在對后續(xù)行政提起行政爭訟的階段，可以構成對先行行為進行爭議的一般性制度障礙的，即原則上截斷先行行為與后續(xù)行為之間繼承關系的法定制度，無非是兩個。其一是訴訟的受案范圍，其二是訴訟的起訴期間。因此，其例外的構成要件本身也是對作為對這兩個制度的例外性突破。

在行政爭訟階段，無論是以論證先行行為與后續(xù)行為之間效果的一致性，還是論證先行行為缺乏直接可用的救濟手段，其實都是在論證對先行行為的審理在什么條件下可以作為例外而不受到受案范圍或起訴期間的制約。因為如果先行行為屬于受案范圍之內，且又在起訴期間之內，其自然可以單獨地被直接提起訴訟而無需其他措施輔助。其實，細細分析可以看出，即使是戰(zhàn)前的學說，也是通過論證沒有被列舉入受案范圍的先行行為與后續(xù)行為之間的效果關系而介入對該行為的審查。

3．載體：判例

盡管在承認“行政行為違法性繼承”的情況中，受案范圍或起訴期間并不構成對先行行為的審查障礙，但是，由于缺乏成文法的明示性規(guī)定，究竟在怎樣的情況下才能對此予以承認，成文法自身無法明確地作出表述。從制度發(fā)展的歷史看，法院的判例通過個案裁判中的論證理論，承擔著將學術觀點與相關成文法條款相結合，從而挖掘出潛在于成文法中的法律規(guī)范并將其顯現(xiàn)于外部的功能。

在日本，這種可以承認“行政行為違法性繼承”的規(guī)范，正是通過判例的不斷積累而逐漸形成的。至今，以先行行為與后續(xù)行為的效果一致為基準形成的判例有，農(nóng)地征收規(guī)劃與征收處分之間、項目認定與征收裁決之間，滯納處分中的扣押與公賣處分之間、土地區(qū)劃整理項目中臨時換地指定處分與從前土地上的建筑物的轉移、除卻通知之間被認為存在著違法性繼承關系。[18]但是，法院不認為農(nóng)地征收處分與出售處分之間、行政處分與強制執(zhí)行行為之間存在違法性繼承的關系。[19]

上述立足于救濟目的的觀點也注重通過立法來解決“行政行為違法性繼承”問題，但其所能提出的主張還僅僅停留在一些單行法律的范圍而尚未達到能夠訂立一般性的法律規(guī)范的層面。例如，一些學者主張修改土地征收法律，以立法的方式明確項目認定行為與征收裁決行為之間具有違法性繼承性關系。但即便如此，在一般意義上仍然無法替代判例的作用，“在判斷是否承認違法性繼承時，在綜合考慮行政行為對具體的私人的權利利益造成的影響，以及對法律關系或事實關系的影響的同時，應該徹底地從對規(guī)范先行行為以及后續(xù)行為的單行法律法規(guī)的具體解釋入手作出判定。”[20]

三、典型判決事例中的規(guī)范性

本文第一部分歸納了典型判決事例提出的問題。對應于第二部分在學理中涉及到的有關問題，可以看到，這些學理上的問題我國目前也同樣不可回避。本文已經(jīng)指出，典型判決事例“沈希賢案判決”采用了“行政行為違法性繼承”的思路和立場，那么，從這樣一個《最高人民法院公報》登載的、具有指導全國審判作用的判決中，是否可以由此一般性地推導出在我國的行政訴訟中，法院對行政行為的司法審查，可以全面采用“違法性繼承”的思考方式？顯然，僅從個案出發(fā)還不能推導出這樣的結論。那么，在司法實務中已經(jīng)出現(xiàn)的這種法律邏輯思路，其所表現(xiàn)出的規(guī)范性，該規(guī)范性的立足基礎、與作為成為法的《行政訴訟法》所明文規(guī)定的受案范圍、起訴期間、《環(huán)境保護法》和《城市規(guī)劃法》相關行政許可審查權限行使的合法要件之間的關系，以及由此產(chǎn)生的規(guī)范對同類案件審查可涵蓋范圍等事項，無疑成為中國行政法學中需要回答的問題。

相關判決事例的表述

對于上述“行政行為違法性繼承”的問題，盡管中國目前的法律制度中并無相應的明文規(guī)定，但在以往的法院行政訴訟活動中，也偶爾可以檢視到與此有關的判決事例。除了本文分析的“沈希賢案判決”之外，還有幾個案件也體現(xiàn)了法院在這方面的思路，其中，有采取積極承認“違法性集成說”立場的，也有從消極的角度肯定“違法性截斷說”立場的。

1．采積極立場的判決事例

在“沈希賢案判決”由《最高人民法院公報》登載之后不久，該公報2004年第11期發(fā)布了“念泗三村28幢樓居民35人訴杭州市規(guī)劃局行政許可行為侵權案”判決。該案件的一審判決也采取了承認“行政行為違法性繼承”的立場。

該案中，原告訴請撤銷被告頒發(fā)的《建設工程規(guī)劃許可證》，理由為該許可證不符合城市規(guī)劃，侵犯其合法權益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性詳細規(guī)劃》尚未得到合法有效的批準，因為其批準形式只是會議紀要。對于該控制性詳細規(guī)劃有無得到合法有效的批準的問題，一審法院揚州市中級人民法院認為[21]

對于城市詳細規(guī)劃的審批，城市規(guī)劃法第二十一條第八款和江蘇城市規(guī)劃辦法第十二條第八款的規(guī)定是一致的，即“城市詳細規(guī)劃由城市人民政府審批；編制分區(qū)規(guī)劃的城市的詳細規(guī)劃，除重要的詳細規(guī)劃由城市人民政府審批外，由城市人民政府城市規(guī)劃行政主管部門審批”。本案中，……揚州市政府在執(zhí)行城市規(guī)劃法和江蘇省實施辦法所規(guī)定的詳細規(guī)劃的審批程序時，授權規(guī)劃委員會負責此項工作，這種做法本身并不為法律、法規(guī)所禁止。一個城市詳細規(guī)劃是否得到合法有效的批準，應通過一定的批準形式表現(xiàn)出來。本案中，……至于這種會議紀要是不是一種通常所見的批準形式，由于法律、法規(guī)只規(guī)定城市詳細規(guī)劃應當由城市人民政府或規(guī)劃行政主管部門審批，沒有規(guī)定審批形式，故不能否定揚州市規(guī)劃委員會會議紀要對批準詳細規(guī)劃發(fā)揮的實際作用，應當認定《念泗二村地段控制性詳細規(guī)劃》經(jīng)過合法有效的批準。因此，28幢樓居民認為《念泗二村地段控制性詳細規(guī)劃》沒有得到合法有效批準的訴訟主張，不能成立。

在城市規(guī)劃法律制度中，審批《控制性詳細規(guī)劃》的行為屬于核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》行為的前提，從行政行為的位階順序而言，前者是先行行為，后者為后續(xù)行為。該案件中訴請法院審查的是作為后續(xù)行為的批準《建設工程規(guī)劃許可證》行為是否合法。在審查中，針對原告提出的先行行為違法的主張和理由，法院作出了積極的認定，以此為前提，判決被訴《建設工程規(guī)劃許可證》合法。其中，于2001年作出的先行行為已經(jīng)超過起訴期間，具有了確定的效力，但在對后續(xù)行為的訴訟中法院仍然允許對此行為的合法性進行爭議，并于此基礎上認定先行行為被訴的合法性要件瑕疵不成立，在邏輯思路上表現(xiàn)出了承認“行政行為違法性繼承”的立場。

2．采消極立場的判決事例

曾經(jīng)廣受注目的“喬占祥訴鐵道部春運期間部分旅客列車票價上浮案”的判決，也觸及到了“行政行為違法性繼承”問題。該案原告認為“依據(jù)《價格法》第二十三條的規(guī)定，票價上浮應召開有消費者、經(jīng)營者和有關方面參加的價格聽證會，但被告未提供價格聽證會的有關文件。故被告作出的票價上浮行為違反了法定程序，屬于違法行為。”對此，一審判決[22]沒有支持該項請求。一審法院認為

由于鐵路客運價格關系廣大群眾切身利益，屬于國家重要的服務性價格，為保證其統(tǒng)一和規(guī)范，保證國家和群眾的利益，客運價格依法納入了政府定價、政府指導價范疇，其制定和實施均應當經(jīng)過法定程序申報和批準。被告作出的2001年春運期間部分旅客列車價格上浮的決定，是經(jīng)過有關程序作出的，即被告經(jīng)過有關市場調查、方案擬定、報送國家計委審查，國家計委在國務院授權其批準的權限范圍內予以批準，被告依據(jù)國家計委的批準文件作出《票價上浮通知》的程序未違反有關法律規(guī)定?！罁?jù)《價格法》第二十三條的規(guī)定，主持價格聽證會不屬于被告的法定職權。

在國家計委作出批準鐵道部票價上浮方案文件的環(huán)節(jié)與鐵道部作出《票價上浮通知》行為的環(huán)節(jié)之間，構成了先行行為與后續(xù)行為之間的關系。其中，根據(jù)《價格法》第23條的規(guī)定，是否舉行聽證會是批準價格上浮方案行為過程中的一個程序，即是否舉行價格聽證會屬于先行行為中的程序構成要件。依照上述的判決，只要在形式上存在作為前提的批準文件，以此為依據(jù)后續(xù)作出的《票價上浮通知》的行為無需審查先行行為中是否應該和是否舉行了聽證會，即先行行為在程序要件方面是否存在違法性瑕疵并不影響后續(xù)行為的合法性。毫無疑問，該案的一審判決思路是建立在“違法性截斷說”那樣的邏輯基礎之上的。

與喬案一審判決的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢樓居民35人訴杭州市規(guī)劃局行政許可行為侵權案”中，江蘇省高級人民法院的二審判決則在明文表述的層面上回避了案件的爭點，即沒有針對審批《控制性詳細規(guī)劃》是否合法進行明示性表述，而是默示性地間接否定了先行行為與后續(xù)行為之間的違法性繼承。“念案二審判決”指出[23]

本案中，上訴人……提出撤銷2003076號《建設工程規(guī)劃許可證》的訴訟請求。故原審法院根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，對揚州市規(guī)劃局……所依據(jù)的《念泗二村地段詳細規(guī)劃》是否經(jīng)過合法批準……進行審查。查明東方天宇公司已按有關法律規(guī)定向揚州市規(guī)劃局提交了建設申請、建設項目批準文件、建設用地證件、設計方案、施工圖等材料，揚州市規(guī)劃局在依法對上述材料進行審查的基礎上，核發(fā)了2003076號《建設工程規(guī)劃許可證》。由此認定揚州市規(guī)劃局核發(fā)的2003076號《建設工程規(guī)劃許可證》，符合有關法律規(guī)定，并未侵犯28幢樓居民的合法權益，并無不妥。

從判決內容可以明顯看出，“念案二審判決”盡管列出了控制性詳細規(guī)劃是否經(jīng)過批準這一爭點，但在最終論證的階段對作為后續(xù)行為的核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》行為是否合法的判斷方面，其僅僅指出只需審查申請人提交的相關文件即可。但該判決所列出的申請人依法應提交規(guī)劃行政機關審查文件中并沒有包含《控制性詳細規(guī)劃》的批準文件。這樣，該判決以默示性的方式，表明了對先行行為不予審查的結論。換而言之，“念案二審判決”所采的立場是先行行為是否合法并不影響后續(xù)行為的合法性判斷。

規(guī)范的構成及其涵蓋范圍

如上內容已經(jīng)表明，我國的《行政訴訟法》等行政爭訟法律制度中設置了“受案范圍”和“起訴期間”等制度，當先行行為在“受案范圍”之外，或已經(jīng)超過“起訴期間”時，原則上不承認行政行為之間具有違法性繼承的性質。在此前提下，對“行政行為違法性繼承”的承認只能是一項例外性的制度安排。因此，討論“沈希賢案判決”所表現(xiàn)的邏輯思路，進而分析該思路所體現(xiàn)的規(guī)范的構成要件的一般意義及其覆蓋范圍就成為必要的任務。

本文需要整理的內容是，“沈希賢案判決”中允許先行行為例外地排除適用《行政訴訟法》中“受案范圍”和“起訴期間”規(guī)定的邏輯思路。尤其是在與“喬案一審判決”、“念案二審判決”比較時可以發(fā)現(xiàn)，“沈希賢案判決”的邏輯思路存在著如下的幾個特點。

1．規(guī)范建構的思路—共同要件及其適用范圍

從判決內容與相應成文法的關系來看，“沈希賢案判決”解釋的是《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定的“有關批準文件”的具體種類范圍。這里的“有關批準文件”不僅設定了申請人在提交申請材料方面的義務，同時也構成了相應規(guī)劃行政機關的審查權限。因此，“有關批準文件”用語成為判決內容具有規(guī)范性的立足基礎?！吧蛳Ｙt案判決”的相關認定內容，也因此構成了法律概念“有關批準文件”的構成要件，成為具體化了的規(guī)范。

《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定規(guī)劃行政機關通過審查申請人提交的“有關批準文件”，核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》?！吧蛳Ｙt案判決”認為“被告規(guī)劃委員會在審批該項目的《建設工程規(guī)劃許可證》時，應當審查第三人是否已經(jīng)取得了環(huán)境影響報告書”，由此明確“有關批準文件”中也包含了環(huán)境影響報告書批準文件。

但是，正如本文在第一部分所指出的那樣，就環(huán)境報告書與規(guī)劃、建設法律制度的關系看，《環(huán)境保護法》第13條要求“環(huán)境影響報告書經(jīng)批準后，計劃部門方可批準建設項目設計任務書”，即審查確認環(huán)境影響報告書是否已獲批準，是作為批準建設項目設計任務書行為，即先行行為的合法要件。“沈希賢案判決”所展現(xiàn)的邏輯思路是將審查環(huán)境影響報告書是否獲取批準的義務，解釋為先行行為與后續(xù)行為的共同要件，即環(huán)境影響報告書批準文件除了作為計劃行政機關批準建設項目設計任務書的前提必備文件之外，也同時構成了在后續(xù)行為主體規(guī)劃行政機關核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》時必須審查的文件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆穼Α吧蛳Ｙt案判決”歸納出的[裁判摘要]也充分說明了這一點。該[裁判摘要]指出：“依據(jù)環(huán)境保護法第十三條的規(guī)定，規(guī)劃部門審查建污染環(huán)境項目時，在申請方?jīng)]有提供有關環(huán)境保護影響報告書，且建設項目不符合有關國家標準的情況下，即頒發(fā)建設許可證的行為，構成違法，應予撤銷”。[24]

依照該判決這樣的邏輯思路，環(huán)境影響報告書批準文件同時構成先行和后續(xù)兩個行政行為的共同要件，或者也可理解為是將先行行為的要件內化為后續(xù)行為的要件。法院通過這樣的解釋技術，在不與《行政訴訟法》設置的“受案范圍”或“起訴期間”相沖突的前提下，直接審查作為后續(xù)行為的核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》行為，創(chuàng)設出了承認“行政行為違法性繼承”的空間。

與此相關，“念案二審判決”盡管也同樣涉及到《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定的“有關批準文件”的外延構成，但其默示性地否定了作為先行行為的批準《控制性詳細規(guī)劃》行為與核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》之間的違法性繼承關系，因此，從個案解釋所表現(xiàn)出的規(guī)范的最狹義內容而言，也可以說“沈希賢案判決”確定的規(guī)范內容為，只有當先行行為是涉及到環(huán)境影響報告書批準文件的計劃行政機關批準建設項目設計任務書的行政行為時，其違法性才具有可繼承性。

在此需要特別指出的是，自2008年1月1日起《城市規(guī)劃法》業(yè)已廢止，目前規(guī)范此領域中法律秩序的是新法《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。盡管新法第40條第2款前句規(guī)定“申請辦理建設工程規(guī)劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料”，較之舊法規(guī)定的“有關批準文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有關證明”等例舉事項，使相應申請人和審查的行政主體的義務和權限具有一定的明確性，但在內容上依然存在需要在個案中解釋的空間。因此，新法的“有關……材料”與舊法的“有關批準文件”一樣，屬于具有進一步可解釋性空間的不確定法律概念。正因為如此，在規(guī)劃制度的性質和體制、行政審查權限的目的和范圍不變的情況下，這兩個用語便具有同構性，“沈希賢案判決”對舊法“有關批準文件”用語的解釋，同樣可適用于對現(xiàn)行新法的“有關……材料”用語的理解。[25]

2．規(guī)范的涵蓋范圍—推論的基本點

司法判決通過解釋成文法的條款、用語，將成文法中的法律規(guī)范明確化、具體化或結構化，由此把判決的思路乃至結論構筑成規(guī)范本身。而典型的司法判決的意義不僅僅停留在個案處理的范圍之內，其表現(xiàn)出的邏輯思路還應擴展至對同類案件的適用上。由于對這方面的判決事例的整理及其研究作業(yè)才剛剛展開，至今成果積累尚淺，難以歸納出能夠嚴密地對“沈希賢案判決”的邏輯思路能在其他案件的適用范圍方面作出分析的基礎，因此，本文嘗試從該案判決中反映出的基本事實關系和邏輯思路，對其規(guī)范性可能的涵蓋范圍，作一定程度的推論。如果本文至此部分的內容屬于對實然事項的整理和分析的話，那么，以下部分所針對的是應然內容。

整理“沈希賢案判決”以及其上述其他相關判決的內容，以下兩點可以作為推論其規(guī)范性可涵蓋范圍的基本點。

其一，從“沈希賢案判決”中的事實關系來看，環(huán)境影響報告書批準文件與環(huán)境規(guī)制目的相關，也與具有人格權和財產(chǎn)權屬性的環(huán)境權有關。[26]與此同時，建立環(huán)境影響評價制度還不限于對環(huán)境權的私益保護，其更重要的意義在于建立和維護客觀的環(huán)境秩序，以實現(xiàn)《環(huán)境保護法》第1條設定的“保護和改善生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現(xiàn)代化建設的發(fā)展”的公共利益目的?！澳畎付徟袥Q”認為該類“行政訴訟的審查重點，應當是被訴具體行政行為許可建設的建設項目是否符合有關建設管理的技術規(guī)范，是否侵犯了原告的相鄰權”，在后者方面，因規(guī)劃行政機關在“依法審查”了申請人“按有關法律規(guī)定”提交的建設申請等材料的基礎上，核發(fā)了《建設工程規(guī)劃許可證》，則由此認定該核發(fā)行為“符合有關法律規(guī)定，并未侵犯28幢樓居民的合法權益”。[27]“相鄰權”所體現(xiàn)的“相鄰關系”中的有關權利也屬于《物權法》上的私權性質，因此，批準環(huán)境影響報告書行為在維護公共利益和環(huán)境秩序方面的意義便突出為一個需要關注的因素。這樣，行政行為之間是否具有違法性繼承的性質，需要考慮先行行為中合法性瑕疵所侵害到的權利是否與公共利益或者公共秩序存在競合性。同時，在計劃行政機關批準建設項目設計任務書的環(huán)節(jié)，相應的利害關系人并無請求權利救濟的機會。綜合考慮這兩點特征，可以發(fā)現(xiàn)建立在救濟目的基礎上承認“行政行為違法性繼承”的學理觀點對此具有支撐的作用，或許，這里可以推斷出“與維護公共利益或公共秩序競合前提下的權利救濟必要說”這樣的學術主張。

其二，從先行和后續(xù)的兩個行為的關系來看，“喬案一審判決”中作為先行行為的國家計委批準價格上浮方案的行為與作為后續(xù)行為的鐵道部作出《票價上浮通知》的行為之間，雖然構成連續(xù)的前后兩個行為環(huán)節(jié)，但這兩個環(huán)節(jié)的整體過程都屬于行政系統(tǒng)內部的行為過程，嚴格而言，該案中的先行行為屬于本身并不是具有外部效力的具體行政行為[28]?！吧蛳Ｙt案判決”和“念案二審判決”涉及到的先行行為與后續(xù)行為之間都具有連續(xù)性，但在各個獨立的環(huán)節(jié)中，無論是最終的核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》行為還是之前的批準建設項目設計任務書的行為，或是批準控制性詳細規(guī)劃的行為，都是獨立成立，具有外部效力的具體行政行為。但如果從先行和后續(xù)的兩個行為的關系來看，“念案二審判決”與“沈希賢案判決”的區(qū)別在于，控制性詳細規(guī)劃的批準行為是使相應規(guī)劃對外生效，從而完成對特定范圍土地及其空間的規(guī)制目的，而無論是批準建設項目涉及任務書的行為還是核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》的行為，都是處在完成同一建設項目目的的過程中的不同階段，對建設項目本身而言，各個階段的具體行政行為只是為了實現(xiàn)該建設項目目的的整個過程中的一個環(huán)節(jié)。具體而言，“沈希賢案判決”中的批準環(huán)境影響報告書的行為和核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》的行為，針對的是同一個建設項目，行為目標具有同一性。但“念案二審判決”中批準控制性詳細規(guī)劃的行為與核發(fā)《建設工程許可證》的行為之間則并不具有如此的建設項目行為目標同一性。對此，這類承認違法性繼承的行政行為之間的關系，也能夠從建立在行為之間效果關系上的相關學術主張中獲得學理支持的基礎。而“喬案一審判決”中的先行與后續(xù)兩個行為之間盡管也具有目標的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出適用范圍。

結語

本文通過對“沈希賢案判決”的分析，論證了“行政行為違法性繼承”在我國的法律制度中的立足的基礎和生存形式以及發(fā)生作用的條件。本文通過解剖個案判決與成文法律規(guī)范的條款用語之間關系的論證方法也同時說明，要認識實定的法律規(guī)范的內容，無疑不能欠缺判例研究這一環(huán)節(jié)。其實，本文對成文法與判例關系在我國所處狀況的認識，已經(jīng)屬于是對一個事實命題的再次確認。[29]

以判例研究的方法分析典型判決事例，能夠較為完整地說明了成文法系中判例與成文法之間關系的基本特征。本文在兩個層面上討論了個案的判決與成文法規(guī)范之間的關系，一是判決本身對成文法律規(guī)范的解釋作用。產(chǎn)生于個案中“判決-條款用語”的關系，判決不僅在個案中對相關條款用語作出解釋，而且在成文法條款在外形不發(fā)生變化的前提下，會因此導致在應對具體適用條件中，條款用語的構成要件等內容發(fā)生變化。這種變化最基本的表現(xiàn)為，原本較為抽象的，具有不確定法律概念特征的法律用語在具體的適用領域變得具體而可操作性。此后，隨著同類判決的積累，這些法律用語和適用領域將會變得越來越類型化，同時也變得具有可預測性。這樣，在文字構成的外形不變的前提下，因相關個案判決不斷增加和積累，成文法中的法律規(guī)范也因此而變得內容豐富且能應對社會對相應法律規(guī)范更多的需求?！吧蛳Ｙt案判決”中，構成核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》的行政行為的要件之一的“有關批準文件”，其內容因這樣的機理而變得具體化，“有關批準文件”中必須包含環(huán)境影響報告書。

二是這種解釋的基本邏輯思路，作為規(guī)范可以一般性地運用多大的范圍。在個案的“判決-條款用語”關系中形成的邏輯思路，在脫離具體的個案之后，能夠在多大范圍之內被作為一般性規(guī)范得以適用，則是考證個案判決作為先例的意義。具體而言，其適用范圍也有兩個不同的限定。其一是在針對同類案件時，規(guī)范化的邏輯思路能夠縮減各個個案中法官的裁量的復雜度，實現(xiàn)“同案同判”的結果?！吧蛳Ｙt案判決”意味著今后作出核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》的行政行為時，相應的行政主體應審查相應項目是否已經(jīng)獲得了環(huán)境影響報告書。其二，就更大的范圍而言，這樣的邏輯思路，能否適用于其他案件的判決，也是判例研究需要關注的。本文在第三部分的“規(guī)范的涵蓋范圍”部分基于“沈希賢案判決”涉及到的相關制度和其他判決，構筑了一個推論基礎，其具體的涵蓋范圍所至，尚需考察在此之后的判決事例與該案判決的關聯(lián)程度。

就行政法學本身而言，本文考證的是我國既有判例所建立的“行政行為違法性繼承”規(guī)范的構成及其表現(xiàn)形式，從判例研究出發(fā)進行分析，無疑可以為行政法學理論建設和行政法律制度建設提供一個新的立足點。當然，有關“行政行為違法性繼承”的研究并不會僅限于本文的范圍之內。另外，一些從法學的角度之外提出的問題，可以啟發(fā)法學研究者從更多的角度和更深的層面認識“行政行為違法性繼承”的問題。例如，日本行政學家足立教授根據(jù)對土地被征收者進行的調查后發(fā)現(xiàn)，有的被調查者甚至不知道“征收”具有強制取得的性質，而幾乎全部被調查者都不知道“項目認定”行為屬于賦予項目設立人強制取得權的行為。此外，他對三個大學的法學專業(yè)的大學本科生和研究生也進行了調查，其取得的結論同樣如此。[30]由此他提出“知識之中的普通一般市民”這一概念，認為在當今社會，被征收土地的市民盡管具備著憲法上的權利意識，但是，其是否擁有實際運用這些知識的能力，尤其是在運用法律、行政的制度和慣例方面的能力值得質疑，而在土地征收法律制度中的項目認定作出之后，對于其自身的法定地位的變化是否具備明確的知識和信息，則更是如此。[31]我國也同樣存在類似的情況，在拆除違法建筑的行政活動中時?？梢钥吹?，相對人對行政機關發(fā)布的確認建筑物違法責令拆除的告示并不提出法律異議，因為其并不懂得這種告示在法律上的性質。在此之后，往往在遇到強制拆除時，才會在對該行政強制執(zhí)行行為提起的訴訟中表示對告示所載內容不服。這里暫且不論行政強制執(zhí)行作為事實行為是否屬于可訴的行為，在分析這類案件時，如果告示行為已過起訴期間，自然在法律分析的角度需要考慮是否承認相關行政行為彼此之間的“違法性繼承”關系，但從足立教授“知識之中的普通一般市民”的角度而言，如果相對人因完全不具備相應的法律職業(yè)性知識而延誤起訴告示時，是否承認該原因的存在，并將此“法化”為可以獲得司法救濟的訴訟要件，便構成了在法律判斷中一個值得斟酌之處。

注釋

[1]為了對此進行明確查證，筆者曾向國內從事行政法和行政訴訟法教學的幾十位友人發(fā)送電子郵件，詢問是否見到過“行政行為違法性繼承”的概念。回復的電子郵件中，多數(shù)為否定性的，少數(shù)的稱在介紹德國或日本行政法學制度和理論的中文文獻中讀到過此概念。例如，楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版