論我國專家證人制度的整合與構(gòu)建

論我國專家證人制度的整合與構(gòu)建

證據(jù)立法是中國司法改革開始中必須解決的問題，但尚未解決。學(xué)理上,證據(jù)法規(guī)范和訴訟法規(guī)范有明顯區(qū)別,所以證據(jù)法的地位相對于訴訟法具有較強的獨立性。法學(xué)理論界和司法實務(wù)部門的多數(shù)人認(rèn)為,我國就證據(jù)問題進行單獨立法,是當(dāng)前訴訟制度改革、克服各種體制上的或訴訟關(guān)系內(nèi)的矛盾、走出困境的出路之一。最高人民法院分別于2001年12月、2002年6月頒布民事訴訟證據(jù)、行政訴訟證據(jù)的司法解釋,專家、學(xué)者們關(guān)于統(tǒng)一證據(jù)法,或者單獨的刑事證據(jù)法、民事證據(jù)法的建議稿和立法理由書也已封筆刊行。2這些法律文件和建議稿,都涉及或規(guī)定了專家證人或鑒定人的有關(guān)內(nèi)容。在普通法系中,專家證人是證人的一種,與之相對的證人則稱為普通證人或外行證人。除證據(jù)規(guī)則有特別規(guī)定外,專家證人適用證人的相關(guān)規(guī)定。大陸法系專門規(guī)定有別于證人制度的鑒定人制度,相應(yīng)地將證人證言和鑒定結(jié)論視為兩種不同的證據(jù)形式,但除法律另有規(guī)定外,關(guān)于普通證人的規(guī)定通常也適用于鑒定人。普通法系的專家證人和大陸法系的鑒定人都是以專家的身份針對案件中的專門性②如江偉的《中國證據(jù)法草案(建議稿)及立法理由書》(中國人民大學(xué)出版社,2003.);畢玉謙的《中國證據(jù)法草案建議稿及論證》(法律出版社,2003.);陳光中的《中華人民共和國刑事證據(jù)法專家擬制稿》(中國法制出版社,2004.)等。問題向法庭提出意見或某種推斷。由此可以認(rèn)為,鑒定人歸于專家證人的一種。專家證人的概念外延或所指范圍既包括鑒定人,也包括其他具有專業(yè)知識的人。把專家證人與普通證人作比較:一方面,專家證人提供的意見和普通證人提供的證言都是法院查明案件時可以采信的證據(jù),也是當(dāng)事人用以證明自己訴訟主張的有效手段,二者均為訴訟參與人,遵循著人證的一系列制度,如專家證人和普通證人都需要宣誓、通過陳述證言向法庭作證、接受詢問等。另一方面,專家證人和普通證人在資質(zhì)要求和證言內(nèi)容上存在差異:專家證人具有可替代性、可拒卻性和資質(zhì)上的要求,而普通證人則沒有。普通證人出庭作證時,其陳述的是關(guān)于案件事實的“感知證言”(PerceptiveTestimony),是“評價之對象”;而專家證人的意見則是就專門性問題發(fā)表的“意見證言”(OpinionTestimony),是“對象之評價”。故兩大法系在法律上對二者作了較為明確的區(qū)分。從我國現(xiàn)行規(guī)定看來,我們僅是把鑒定人的鑒定結(jié)論看作是一種獨立于證人證言之外的證明手段,而關(guān)于專家證人的立法,缺乏制度性的系統(tǒng)構(gòu)造與規(guī)劃。為此,本文結(jié)合當(dāng)前證據(jù)立法中的討論,就構(gòu)建符合國情的專家證人制度的若干問題闡述一些看法。一、專家證據(jù)的應(yīng)用專家證人,系為法院訴訟程序之目的而指定提供或準(zhǔn)備證據(jù)的專家,其對案件中的專門性問題向法庭所做的陳述或提供的意見就稱作專家意見。眾所周知,現(xiàn)代科技的發(fā)展對訴訟類型、糾紛解決的理論與實踐提出了前所未有的挑戰(zhàn)和機遇,正在極大地改變著訴訟程序運作以及證據(jù)規(guī)則。就證據(jù)法而言,現(xiàn)代科技已成為一股不可忽略的革命性力量。隨著科技的日益發(fā)展,涉及高科技的案件以及需運用科技手段解決的案件日益增加。但法官只不過是提供糾紛解決服務(wù)的法律專業(yè)人員,不可能也根本沒有必要擁有科學(xué)技術(shù)背景并單憑自己的科技知識對案件進行裁判。律師也只能作為當(dāng)事人的法律顧問,而不可能同時兼任當(dāng)事人的技術(shù)顧問。社會的復(fù)雜多樣,社會分工的日益細(xì)化,決定了越來越多的領(lǐng)域需要專家提供意見證據(jù),這是現(xiàn)代社會糾紛解決的一個明顯特征。專家證人的意見作為證據(jù),功能在于擴增法官的感知能力,幫助法院查明有關(guān)技術(shù)事項的因果關(guān)系,進行事實認(rèn)定,如查出客體的共同特征和差別,精確測定受檢客體的質(zhì)量和數(shù)量,客觀記錄和復(fù)制痕跡、物證,進行同一認(rèn)定,運算和處理各種信息等。伴隨著科技在社會中作用的日增,專家證人在訴訟中的應(yīng)用擴張成不可抗拒之態(tài)勢。二、專家意見的證據(jù)資格和可采性專家證人的意見,是與證人證言、書證等證據(jù)種類并列之證據(jù)資料,具體指專家證人運用專門知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練,或者必要時借助專門的儀器、設(shè)備,或者基于行業(yè)規(guī)則、準(zhǔn)則,依法對訴訟中的專門性問題進行科學(xué)的分析判斷后,提出的結(jié)論性意見。專家意見不是對事實的描述性證據(jù),而是認(rèn)識性證據(jù)。專家證人可以以意見或推論方式向法庭作證,其意見可采用陳述書、鑒定結(jié)論或法律規(guī)定的其他形式提出。專家意見(或?qū)＜易C人)只有在案件中存在“專門性問題”時方才需要,即進入訴訟程序的專家證人是針對“專門性問題”發(fā)表或出具意見的?！皩ｉT性問題”的提法是我國現(xiàn)行法律中已有的術(shù)語,3但對哪些是“專門性問題”法律卻沒有具體規(guī)定,在法學(xué)著作中也無詳細(xì)闡述。根據(jù)審判實踐和法理基本可以肯定,需要提出專家意見的只能是事實問題而不是法律問題。大陸法系在理念上認(rèn)為法官是知法的,因此法律不屬于舉證的內(nèi)容,法律方面的知識不屬于專家意見依據(jù)的專門知識,在訴訟中不需要對法律問題加以鑒定或提出專家意見。法官向?qū)＜易C人當(dāng)庭提出“原告是否有權(quán)取得稿酬和有權(quán)取得多少稿酬”的問題是錯誤的。如果要對“專門知識”作界定,則可以說,“專門知識”是指除法律知識以外的知識,但不包括世人共知的自然法則、經(jīng)驗總結(jié)、生活規(guī)則、倫理道德規(guī)范;或是指不為法官知曉而只有較小范圍的專家熟知的那些知識。“專門性問題”就是需要用專門知識解決的問題。一般來說,“專門知識”已是一個具體的概念,沒有再限定的必要。但由于案件之特殊性,專家證人僅憑籠統(tǒng)的“專門知識”或行業(yè)經(jīng)驗并不能確保其意見的真實可靠。特別是在社會分工和科技手段更趨多樣化的今天,我國有關(guān)政府主管部門相繼頒布了各自的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),這些行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)顯然不能為籠統(tǒng)的“專門知識”和行業(yè)經(jīng)驗所代替。由此看來,專家只有符合相應(yīng)行業(yè)的資質(zhì)審查要求,才具備擔(dān)任這一行業(yè)涉訟案件專家證人的條件。這還有待今后的法規(guī)就行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對專家意見之證明事項是否有約束性予以明確。專家意見的證據(jù)資格4涉及到何種證據(jù)能夠進入訴訟程序或其他證明活動的問題。我國學(xué)術(shù)界對于證據(jù)在什么情況下可以被采納存在爭議,普通法系和大陸法系國家的法律規(guī)定亦不統(tǒng)一。美英等國推崇包含諸多證據(jù)規(guī)則的證據(jù)制度,只有符合規(guī)則的各種材料才能被接納為定案的依據(jù)。鑒此,某一證據(jù)一般需要具有關(guān)聯(lián)性和有效性才能被采納。即能夠用于定案的證據(jù)必須對案件中的實質(zhì)問題具有證明性,且不為各種排除規(guī)則所排除。故專家證人的意見必須通過一系列特殊的證據(jù)可采性規(guī)則的檢驗,如傳聞證據(jù)規(guī)則對該證據(jù)是否屬于“非例外傳聞”的檢驗、最佳證據(jù)規(guī)則對該證據(jù)是否屬于“舉證人按合理預(yù)期所得到的最佳證據(jù)”的檢驗等。大陸法系國家奉行以自由采用和自由衡量原則為基礎(chǔ)的自由心證制度,允許任何有關(guān)的、能證明案件真實情況的材料被采用為證據(jù)。因此這些國家的法官可自由采納或采信某一證據(jù),而不必拘泥于法律的規(guī)定。依照我國學(xué)界的主流意見,某一證據(jù)必須具有關(guān)聯(lián)性、合法性與真實性才能作為定案的根據(jù),因而確定專家意見的證據(jù)資格或可采性標(biāo)準(zhǔn)亦不能脫離這三個方面。所謂關(guān)聯(lián)性,是指專家意見必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯(lián)系。所謂合法性,是指專家意見之主體、形式及收集程序或提取方法必須符合法律的有關(guān)規(guī)定。所謂真實性,是指用于證明案件事實的專家意見必須至少在形式上或表面上是真實的,完全虛假或者偽造的證據(jù)資料不能被采納。無論從整體上把專家意見作為言詞證據(jù)來看,還是就其中的鑒定人做出的鑒定結(jié)論來看,我國現(xiàn)行法律對于該種證據(jù)形式的法律地位均是認(rèn)可的。筆者以為,我國進行證據(jù)立法,只需重申性地賦予專家意見以合法證據(jù)地位就可以了。三、職權(quán)主義色彩濃厚,允許專家證人委托鑒定專家意見在我國現(xiàn)行法中主要體現(xiàn)為鑒定人實施鑒定所出具的鑒定結(jié)論。從法律中有關(guān)鑒定的規(guī)定來看,公、檢、法機關(guān)的司法人員掌握著鑒定的委托權(quán),即鑒定程序的啟動依賴于司法人員的職權(quán)行為。盡管上述法律也給予當(dāng)事人司法鑒定申請權(quán),但當(dāng)事人的申請是否被采納,完全取決于司法人員的自由意志,當(dāng)事人申請并不具有任何約束司法人員的效力,這使得當(dāng)事人的司法鑒定申請權(quán)形同虛設(shè)。在啟動鑒定程序方面,公、檢、法機關(guān)的權(quán)力過大,當(dāng)事人的權(quán)利過小,明顯不對等,司法程序之公正性難以保證。同時,我國有關(guān)法律還規(guī)定,犯罪嫌疑人、被告人或者當(dāng)事人對自己提出的主張,有責(zé)任提供證據(jù)。有提供證據(jù)的責(zé)任,就必須給予其提供證據(jù)的手段;若沒有這項權(quán)利,當(dāng)事人就難以充分有效地進行舉證。各國就專家證人或鑒定人制度及委托權(quán)問題在法律中有不同規(guī)定,從比較法之角度觀察,大致可分為兩種類型:一是大陸法系國家的職權(quán)型的。鑒定人被認(rèn)為是法院或法官的輔助人,鑒定人參加訴訟的目的是為了彌補法官專門知識的不足,因此,決定鑒定的開始和選任鑒定人即對鑒定人的委托權(quán),由法官依職權(quán)進行。由法官決定鑒定和委托鑒定人,通常不會發(fā)生鑒定人偏袒一方當(dāng)事人的爭論,但卻容易出現(xiàn)法官專斷的弊端。大陸法系也允許雙方各自委托鑒定,但更側(cè)重于由法庭委托鑒定。當(dāng)雙方鑒定結(jié)論有沖突時,如果法庭認(rèn)為有必要,可以委托其他鑒定機構(gòu)重新鑒定。這些做法反映出大陸法系的職權(quán)主義色彩。法國、德國、日本等國即采用此種制度。二是普通法系國家的當(dāng)事人型的,以美國為代表。與大陸法系國家不同,美國實行對抗式的訴訟構(gòu)造。雖然其《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定法官有權(quán)指定專家,但實踐中主要是由當(dāng)事人委托。當(dāng)事人花錢挑選對自己有利的專家,由當(dāng)事人帶上法庭,像對待普通證人那樣對其進行主詢問和交叉詢問,故其不稱鑒定人而稱作專家證人(expertwitness)。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定:“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識將有助于事實審判者理解證據(jù)或確定爭議事實,憑其知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育夠格為專家的證人可以用意見或其他的方式作證?！钡c證人不同的是,專家可以表示意見(opinion)而證人必須陳述他曾經(jīng)察覺到的事實(fact)。此種制度注意保護當(dāng)事人雙方的權(quán)利,尤其是有助于加強被告人的防御權(quán),也有助于避免職權(quán)型鑒定制度濫用鑒定權(quán)限的弊端。其實,雖然兩大法系存在上述比較明顯的差異,但近幾十年兩大法系在法律具體制度、觀念、文化等諸方面也互相借鑒而呈融合之趨勢。我國現(xiàn)行鑒定人的委托制度基本屬于職權(quán)型的,但弊端較多?？朔@些弊端并保證當(dāng)事人舉證權(quán)實現(xiàn)的方法是借鑒普通法系專家證人的規(guī)定,將現(xiàn)行的鑒定制度進行有機整合,賦予當(dāng)事人訴訟中委托專家證人(包括鑒定人)的權(quán)利。第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定(草案)〉的說明》指出,司法機關(guān)和公民、法人及其他社會組織有權(quán)委托司法鑒定機構(gòu)和法律、行政法規(guī)規(guī)定有鑒定職能的組織做出鑒定結(jié)論。這反映了新草案意在擴大享有委托權(quán)的主體范圍。筆者以為,對專家證人之委托權(quán)改革的目標(biāo)模式,應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人、公訴機關(guān)或者人民法院均有權(quán)在訴訟中行使委托專家證人的權(quán)利。一般而言,應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人和公訴機關(guān)分別委托專家證人,在選定專家證人后必須向法院報告。重大疑難鑒定問題或必須有專家意見的情形,可以由若干名專家證人共同提出意見。在特殊情況下,法院也可以選任專家證人,但法院委托只是對刑事訴訟的控辯雙方和其他訴訟程序當(dāng)事人啟動專家證人進入程序的補充。當(dāng)事人和公訴機關(guān)在法庭審理時,可以對專家意見進行質(zhì)證。質(zhì)證后,由法庭決定采用其中具有證明力的專家意見。為此筆者建議,我國證據(jù)立法在誰來享有和行使對專家證人的委托權(quán)問題上,應(yīng)采取適當(dāng)向當(dāng)事人傾斜的態(tài)度,規(guī)定當(dāng)事人、公訴機關(guān)或者人民法院對于案件中的專門性問題,都可以聘請具有專門知識、技術(shù)、經(jīng)驗的專家證人。四、設(shè)置證人具結(jié)規(guī)則專家意見和證人證言具有言詞證據(jù)的一般特點,二者之間存在著若干相似性,如作證主體的出庭義務(wù)、作證前應(yīng)當(dāng)舉行一定的儀式促使其誠實陳述等。具結(jié),就是證人在作證前,向法庭做出保證其證言真實的承諾。具結(jié)之于專家證人,則是指專家證人接受委托或聘請后,向法庭做出保證其專家意見公正、真實的承諾。在性質(zhì)上,具結(jié)制度大抵類似西方國家的宣誓制度。英美學(xué)者主張,證人作證最理想的狀態(tài)應(yīng)具備三個條件:予以宣誓;在事實審理者面前進行;受交叉盤問的限制。惟有如此,才能確保證言的真實性。證人作證時“予以宣誓”,莊嚴(yán)的儀式可以促使其誠實陳述。證人“在事實審理者面前”作證,能讓事實審理者和對方當(dāng)事人看到證人的舉止,從中發(fā)現(xiàn)有價值的線索,同時可以對證人作偽證產(chǎn)生心理約束。而作證需“受交叉盤問的限制”,則被譽為“發(fā)現(xiàn)真情迄今所發(fā)現(xiàn)的最偉大的法律發(fā)動機”,它能揭露出證人的覺察力、記憶力和敘述力方面的根本性缺陷。臺灣學(xué)者刁榮華先生也總結(jié)到,“防止證人偽證的方法有三個:第一,事前宣誓或具結(jié),使證人在良心上受約束,不愿偽證。第二,事中進行交叉詢問,揭露證言的虛偽部分,使證人不能偽證。第三,事后科以偽證之處罰,使證人罹于刑事責(zé)任,不敢偽證”。我國臺灣地區(qū)在訴訟法證據(jù)部分規(guī)定了證人和鑒定人的具結(jié)制度,與英美法及日本法律采用的宣誓制度雖然形式不同,但其用意是擔(dān)保證言的真實性和憑信性,就這一點而言,與宣誓制度又是相同的。我國審判方式改革的方向之一是適當(dāng)引進當(dāng)事人主義的富于抗辯性的庭審模式,確立主詢問和反詢問規(guī)則。除法律有特別規(guī)定以外,證人和專家證人必須出庭接受當(dāng)事人或者公訴機關(guān)的詢問?！吨腥A人民共和國刑法》第三百零五條也規(guī)定了偽證罪。因此,我國證據(jù)立法中應(yīng)當(dāng)設(shè)計證人和專家證人的宣誓或具結(jié)規(guī)則,這對于營造證人和專家證人作證最理想的狀態(tài)、防止偽證具有極為重要的意義。那么,專家證人不具結(jié)時,所出具的意見有沒有證據(jù)資格呢?依筆者之見,證據(jù)立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定專家證人不具結(jié)所作的專家意見沒有證據(jù)能力。因為從正常邏輯推理,專家證人接受聘請本來就負(fù)有誠實