民事訴訟中訴的變更

民事訴訟中訴的變更

中國關于訴訟法變更制度的立法并不具體。在實踐過程中，由于缺乏相關的立法指南，它導致了各種問題。筆者擬對此進行探討,為完善我國的相關立法提供借鑒。一、變更爭議的理由根據有關學理上的觀念及國內外立法例,訴的變更應符合一定的條件。(一)請求基礎是否發(fā)生變更所謂法律上的關聯(lián),是指新訴和舊訴是基于同一法律關系產生的,如原告基于被告侵權行為,先提出停止侵害的請求,后又變更為賠償損失的請求。所謂事實上的關聯(lián),是指新訴與舊訴基于同一事件或交易行為而產生的,如:基于同一事實,原告由原來的侵權之訴變更為合同之訴,雖然侵權之訴與合同違約之訴系不同的法律關系,但該兩訴存在內在的聯(lián)系。從國內外的立法來看,日本學界在適用訴的變更時,提出請求基礎不能發(fā)生變更是訴的變更的一種前提條件。所謂“請求基礎”是指作為新訴與舊訴中的請求原因之事實關系具有共通部分,而且變更前后的兩請求具有同一性利益的情形,就可以說請求基礎未發(fā)生變更。131日本學界現(xiàn)在普遍認為,訴的變更是當原告對提起的訴在訴訟過程中明顯地與案件實情不相符時,為了對其進行修正而認可的一項制度,并且以請求基礎同一作為要件,對其能夠修正的范圍作了明確限定。因此,對訴的變更,在請求基礎未發(fā)生變更的限度內,不論被告是否同意都可以自由進行;反之,若超出這一范圍,即使被告同意,也不允許進行訴的變更。只有當變更前與變更后的請求具有同一性時才允許進行訴的變更。我國臺灣民事訴訟法第255條也明確規(guī)定,請求之基礎事實同一者原告可以變更原訴或者追加他訴。訴的變更首先限定在新舊兩請求間的關系上,即要求新請求必須可以利用舊請求上的訴訟資料和證據資料,主要是為防止變更舊請求后,對被告產生突襲,從而對其產生防御上的困境。132因此,在完善我國訴的變更制度時,應明確規(guī)定,訴的變更只能是基于先前提出的民事法律關系或者民事行為,新訴與舊訴必須在法律上或事實上具有關聯(lián)性。(二)訴的變更須符合效率原則在訴訟過程中,是否允許訴的變更,既要照顧到訴訟利益在當事人之間的平衡,又必須符合訴訟經濟與效率的原則,不能無限度地準許原告進行訴的變更;否則,不僅會對被告的權益造成不應有的侵害,還有可能損害訴訟效率原則。故此,諸多立法例均將不至于給訴訟程序造成顯著遲延作為提出訴的變更的要件來加以限制,凡涉及違反此要件的訴的變更,法院不予準許。1原訴的審理即將終結時,如準許原告進行訴的變更,法院將不得不將預期結束的訴訟繼續(xù)下去,雙方當事人亦不得不就變更之后的訴訟進行新的部署攻擊與防御,于是,對訴訟程序的結束變得遙遙無期,這與我國倡導的高效司法理念不相符。故即使是在請求基礎并未變更,且在被告同意或者愿意應訴之時,而舊請求的審理卻處于臨近終結期間上,過去的訴訟資料對新請求的審理不太可能充分加以利用之情形下,新請求以獨立之訴形式提出且完全適當時,可以不進行訴的變更,因為此時的變更有違終結訴訟期待。(三)與糾紛糾紛有關的新上訴應當屬于法院受理案件的管轄權這里主要涉及由其他法院的專屬管轄和專門管轄、協(xié)議管轄、仲裁協(xié)議及級別管轄的問題。1.管轄權及管轄制度目前,我國民事訴訟方面存在的專屬管轄主要有因不動產糾紛、港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛、繼承遺產糾紛提起的訴訟。另外,海商事案件由海事法院專門管轄,與鐵路運輸有關的合同糾紛案件和侵權案件由鐵路運輸法院專門管轄,專利等知識產權案件由最高人民法院指定的專門法院管轄等。關于專屬管轄及專門管轄規(guī)定,是立法者基于公益上的考慮所設置的,即使被告同意,也不得任意變更。訴的變更后產生的新訴一般也不應屬于專屬管轄及專門管轄的案件,除非受訴法院本來就對專門管轄及專屬管轄的案件有管轄權。例如,我國臺灣民事訴訟法第257條規(guī)定:“訴的變更或追加,如新訴專屬他法院管轄者,不得為之?！狈粗?變更或增加的新訴,如并非專屬其他法院的管轄,不論受訴法院對新訴有無管轄權均得以審判。2.管轄權的約定一項有效的管轄協(xié)議所選擇的法院應當享有專屬管轄權,除非當事人同意變更該管轄權的約定,否則變更后的新訴應當不是當事人管轄協(xié)議約定的糾紛,或者應依約定進行移送。同時,如果對變更后的新訴,當事人雙方簽訂有合法有效的仲裁協(xié)議,在被告不同意該案由法院管轄的情況下,也不能進行訴的變更。3.基層法院與中級法院的關系《民事訴訟法》修改后,各級法院的審判職能發(fā)生了重大的變化,即基層法院擔當更多的一審任務,中級法院擔當更多的終審職責,而高級法院主要擔任再審職責及業(yè)務指導職能。而對變更后的新訴,在征得被告同意的情況下,應該可以不受級別管轄的約束。(四)訴的變更在一般訴訟程序、訴訟標的確定的表現(xiàn)為我國《民事訴訟法》對民事訴訟規(guī)定了不同的程序,如通常程序(普通程序與簡易程序)、特別程序、公示催告程序等,每個程序審理案件的類別不同,當事人行使權利的方式亦不同,所以當事人進行訴的變更不應違反《民事訴訟法》關于程序的特別規(guī)定。原則上,新舊二訴必須能夠適用同一種類的訴訟程序才能具有合法性。我國臺灣民事訴訟法第257條亦規(guī)定:“訴的變更或追加,如新訴不得行同種之訴訟程序者,不得為之?！钡珡脑摲ǖ?35條及第427條的規(guī)定來看,不同程序之間可以進行訴的變更存在例外的情形,如,在簡易程序當中追加應當依照通常訴訟程序的新訴,或在通常訴訟程序追加應依簡易訴訟程序的新訴,兩訴的訴訟標的均系應當依照金額價款確定其適用通常訴訟程序或簡易程序的,可進行訴的變更或追加。2至于訴的變更是否需經被告同意,國內外許多學者亦有不同的見解,德國學者一般認為應經被告批準。日本學者則認為,如訴的變更必須獲得被告同意為具體條件,在客觀上需要進行變更的場合,只要被告不同意,變更就無法進行,所以日本民訴法規(guī)定,當原告提起的訴在訴訟過程中出現(xiàn)明顯與事件事實不符合時,將其變更為與實際相符之訴,不再以取得被告同意作為訴的變更的要件。130我國臺灣《民事訴訟法》第255條則規(guī)定,經被告同意可進行訴的變更。我國內地學者對訴的變更是否需經被告同意,亦有不同的意見。有的認為訴的變更在起訴狀送達被告后變更應征得被告的同意,亦有學者認為不需要征得被告同意,如江偉主編、復旦大學出版的《民事訴訟法學》和湯維建主編、中國人民大學出版的《民事訴訟法學原理與案例教程》均未將“需征得被告同意”列為訴的變更的要件。訴的變更的要件是訴進行變更時必須要具備的前提條件,不論被告是否同意,原告只要符合了訴的變更的前提條件,均可以進行訴的變更,不過征得被告同意的訴的變更不應受訴的變更時限的限制。因為,以前從側重保護被告權益的立場來規(guī)定訴的變更要件,比如訴狀送達后須經被告同意。但是,僅僅考慮被告防御的難易而完全不顧及原告利益的這一做法是不合理的。而訴訟實踐中,在原告進行訴的變更時,絕大多數(shù)被告均是不同意的,如果法律再規(guī)定征得被告同意系訴的變更的要件,則法律規(guī)定的訴的變更只會是原告“法律上的權利”而已,不利于保護原告的合法權益。再者,從訴訟經濟的觀點來看,尤其是在糾紛一次性解決的要求下,在同一訴訟程序使原告修正其訴,避免進行無益的訴訟,也是合理的做法。因此,應適當放寬訴的客觀變更的要件,不應將征得被告同意作為訴的變更的要件進行規(guī)定。二、變更爭議的程序(一)獨立請求權的實現(xiàn)訴的變更的主體須是原告或者提起反訴的被告及有獨立請求權的第三人。對于原告和提起反訴的被告享有訴的變更的權利,理論界及實務界應均無異議。但法律并未明確規(guī)定對有獨立請求權的第三人是否可以進行訴的變更。從民事訴訟理論來看,在有獨立請求權的第三人參加的訴訟中,實際上形成了兩個獨立的訴的合并審理,一是原告與被告之間已經開始但尚未結束的本訴,二是具有獨立請求權的第三人以本訴的原告和被告為共同被告的參加之訴,有獨立請求權的第三人處于參加之訴的原告地位,并享有原告除提出管轄異議以外的所有權利,所以有獨立請求權的第三人理所當然享有訴的變更的權利。(二)被告的傳達方式訴的變更的形式,應根據不同的程序選擇不同的形式。原則上,請求事項屬于訴狀中必須記載的內容,對它進行變更應當以書面形式進行,這種書面形式相當于一份新的訴狀,應當依法向被告進行送達。不過,在簡易程序中,為了適用程序的要求,可以允許原告采用口頭陳述形式,但法院應記錄在卷。對此,日本學者認為,除了在簡易程序可以采用口頭陳述方式外,因涉及訴訟對象的變更,使得任何一種類型的變更都應當以書面形式提出變更申請。133而我國臺灣民事訴訟法第261條規(guī)定:訴的變更或追加,應于言詞辯論時進行,并記載于言詞辯論筆錄,如對方當事人不在場,應將筆錄向其送達。因此,我國的訴的變更的形式應規(guī)定采取書面形式,并應送達至對方當事人,當然適用簡易程序的案件除外。(三)變更的救濟民事訴訟是極其嚴肅的活動,不能允許當事人在訴訟活動中隨意進行訴的變更,應當對這項訴訟權利進行限制。也只有這樣才能體現(xiàn)司法的嚴肅性,盡快解決當事人的糾紛,從而減少當事人的訟累。在《民事訴訟法》中應規(guī)定原告、反訴被告及有獨立請求權的第三人,訴的只得變更一次。三、提交理由變更期(一)限定訴的變更的期限我國現(xiàn)行立法對訴的變更的期限規(guī)定不僅不明確,還存在司法解釋之間的相互矛盾,在司法實踐中,給當事人行使訴訟權利和法院審理案件造成了較大的影響。因此,從時限上來完善訴的變更制度是很有必要的。限定訴的變更時限,主要有四個理由。一是可以化解當事人之間的矛盾和減少當事人與人民法院的對抗。二可以提高辦案效率。當事人無期限地一次又一次地行使訴的變更權利,對方當事人一次又一次地應訴,對于某些訴的變更的情況,還必須給對方當事人答辯期限,使法院的審理期限一再拖延,既影響了對方當事人正當權利的行使,增加訟累,又影響人民法院的正常工作安排,使有限資源得不到合理發(fā)揮,更嚴重影響了辦案效率。很多案件審理期限的拖延,就是因為訴的反復變更造成的。為減輕當事人負擔,減少訴訟成本,提高辦案效率,有必要限定訴的變更的期限。三是嚴肅執(zhí)法的要求。訴是民事權利主體認為自己的民事權利受到侵害或與他人發(fā)生爭議時,按照民事訴訟程序向人民法院對一定的人提出權益主張,并要求人民法院予以解決和保護的請求,是當事人獲得司法保護的一種手段,也是人民法院行使審判權的前提和起點。在一般情況下,原告不能隨意行使訴的變更。如當事人隨意進行訴的變更,既不嚴肅,違反法律規(guī)定的起訴條件,又將嚴重影響人民法院的審判活動程序。既然法律允許當事人在訴訟過程中進行訴的變更,那就必須對當事人如何行使這項權利進行嚴格規(guī)范。四是可以倡導當事人在民事訴訟中確立安定原則。訴訟雖然是為了解決存在于當事人之間的爭端,但民法中的誠實信用原則仍應在民事訴訟中加以體現(xiàn),只有這樣才能確保程序安定,使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。(二)英美法系的訴的變更目前,德日等國訴的變更基本上均限制在言詞辯論終結前,這樣從法律規(guī)定來看,更便于當事人行使權利。與大陸法不同,英美等國雖然沒有訴的變更制度,但其實行的審前訴訟文件的修改制度及訴答制度與大陸法系的訴的變更制度相類似。在英國,傳票令狀和訴訟文件的缺陷幾乎都可用修正補救,原告在訴訟文件交換結束前可以經法院許可修改一次傳票令狀。在美國,根據《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第15條的有關規(guī)定,當事人在接到應答的訴訟文書之前的任何時候,作為當然權利可以對其訴答文書作一次修改。在其他情況下,當事人只有經法院許可或對方當事人書面同意才可修改其訴答文書,但正義之需時,則不受限制應予以許可。我國訴的變更制度時限的設置應充分借鑒國內外立法的優(yōu)點,結合我國民事訴訟程序的特點,并與我國的國情相適應,允許當事人在法庭辯論終結前進行訴的變更。四、當事人有權變更或追加訴的問題我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對二審中是否可以進行訴的變更并沒有規(guī)定,而只是在最高人民法院的司法解釋中進行了明示:二審中原告增加訴訟請求的,第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求進行調解,調解不成,告知當事人另行起訴。此條雖然沒有明確當事人在第二審程序中不得進行訴的變更,但由于規(guī)定對第二審程序中原告增加的獨立的訴訟請求或者被告提出的反訴,第二審人民法院不能判決,這實際上是對二審中訴的變更的禁止。德國民事訴訟法對二審中是否準許原告進行訴的變更未有規(guī)定;日本民事訴訟法也沒有明確規(guī)定第二審程序中當事人是否可以變更或者追加訴訟請求的問題,但明確規(guī)定在對方當事人同意的情況下,當事人可以提起反訴,選定人可以追加訴訟請求。3我國臺灣民事訴訟法則明確規(guī)定,當事人于第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴。4法律之所以不允許當事人在二審中進行訴的變更,是出于審級利益的考慮。但是,這一規(guī)定過于絕對化,它在追求司法效率的同時,對于程序安定的價值重視不夠。因為審級利益是一種程序利益,屬于當事人任意處分的權利。原告二審中進行訴的變更,如果被告基于訴訟經濟利益考慮,放棄審級利益,原、被告雙方一致同意服從第二審人民法院裁判的,法院可以允許原告進行訴的變更。有這樣一個案件:原告某建筑公司向法院起訴,要求被告某房產公司支付工程尾款及逾期付款的利息,一審法院判決后,原告向省高級法院提起上訴,認為一審法院對工程造價的認定錯誤,要求改判;同時,原告還增加了一項由于工程保修期尚未結束而在一審訴訟時未列入的請求,即要求被告支付工程保修金;二審法院在征得被告同意的情況下,對建筑公司提起的該訴訟請求一并判決。二審法院的處理充分體現(xiàn)了對當事人處分權和程序選擇權的尊重。一是及時解決了糾紛,提高了訴訟效率。二是節(jié)省司法資源,與目前的司法改革精神相一致。由于二審法院對當事人一審中沒有提出的請求直接作出判決,避免了一審的訴訟資源浪費,從而節(jié)約了有限的司法資源。5三是實現(xiàn)程序安定,在這種情況下,意味著當事人之間所有的爭議都在該程序中得到解決,而沒有其他尚未解決的問題,這樣當事人之間的實體權利義務關系就此確定,訴訟程序得以最終安定。關于二審中訴的變更的期限,應限定在二審上訴時一并提出。五、程序法上的效力在民事再審程序中,由于當事人在申請再審時無需向法院交納任何訴訟費用,故在再審中當事人訴的變更的情況非常隨意,其中絕大部分是原告增加訴訟請求或者被告增加反訴請求。我國民事訴訟法未單獨設立完整的再審程序,僅原則上規(guī)定了再審程序應當“按照”原一審或二審的程序進行,6對當事人在再審中能否進行訴的變更未有相關規(guī)定,導致司法實踐中對此問題出現(xiàn)了不同的處理意見。筆者認為:在一般的再審程序中,當事人不可以訴的變更,對于當事人在再審程序中鑒于情勢變遷等原因(如物價變動、費用新增、損失擴大等)新提出的變更的主張,人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解,調解不成的,告知其不予準許。原告提出的追加之訴或被告提出的反訴,若符合受理條件,可由法院另案處理。其原因有五個。一是由我國設立再審制度的宗旨決定的,即通過再審程序,在兩審終審制基礎上糾正人民法院已發(fā)生法律效力的錯誤裁判。再審程序審理的對象是已經發(fā)生法律效力的裁判文書,其目的是保證法院裁判的正確性和合法性,是改正生效裁判錯誤的補救措施。再審審理范圍限于提起再審的法定事由所依據的事實、法律范圍,其程序意義在于通過依法對提起再審法定事由的審理來評價原生效裁判所確定的訴訟結果是否正確。否則,當事人在再審程序中進行訴的變更,會構成對正確的原生效判決穩(wěn)定性的影響,偏離審判監(jiān)督的目的。二是由再審程序的特有屬性決定的。雖然法院進行再審時需要參照適用民事訴訟法中關于一審、二審程序的有關規(guī)定,但再審程序的特有屬性決定了再審程序與普通一審和二審程序有本質上的區(qū)別,即使是在一審中,當事人也不能進行訴的變更。訴訟程序的安定性是訴訟的價值取向,訴訟程序的有序性和不可逆性則是訴訟程序安定性的基本內容。程序中某一環(huán)節(jié)一旦過去,或整個程序一旦結束,就不能再回復或者重新啟動,這是程序有序性的必然延伸和邏輯歸結。訴訟每經歷一個過程都產生相應的法律后果,這些后果對訴訟主體產生作用和制約,對訴訟結果產生影響。在這個過程中,程序的逐漸展開以獲得具有既判力的決定為目標且有強烈的不可逆性質。再審程序的各個訴訟環(huán)節(jié)必須保持一定的次序,即有法定的時間要素和空間要素加以控制,而不能使程序處于無序的狀態(tài)。這種不可逆性不僅表現(xiàn)在對當事人的拘束上,也表現(xiàn)在對法官的拘束上,即到了一定的階段后,當事人提出的新的事實和證據以及訴的變更可以被禁止,法官也不能宣稱已經完成的程序不算數(shù)而要求從頭再來。三是由再審制度中確立的有限再審的原則決定,即再審程序的引發(fā)與進行應當受到限制。這種限制不僅表現(xiàn)在再審的主體上,而且體現(xiàn)在再審的事由、管轄、次數(shù)和時限上均應給予限制,同樣,當事人在再審中訴的變更也應給予限制。四是由當事人處分權在再審程序中應當受到限制的原理決定。如果允許當事人在再審中行使處分權,那么無論原生效裁判