有效房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力認(rèn)定的相關(guān)問題研究

有效房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力認(rèn)定的相關(guān)問題研究

房地產(chǎn)開發(fā)制度是房地產(chǎn)營銷過程的產(chǎn)物。由于相關(guān)法律法規(guī)對房地產(chǎn)合作開發(fā)制度的含義表述不甚明確以及房地產(chǎn)業(yè)背后蘊(yùn)涵的巨大經(jīng)濟(jì)利益誘使等原因,在房地產(chǎn)合作開發(fā)領(lǐng)域法律糾紛不斷,而且這類糾紛常常是案情錯綜復(fù)雜、涉案標(biāo)的大、訴訟周期長,對于房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展極為不利。雖然在1995年和2004年最高人民法院先后作出了《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)及《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)兩個司法解釋,但這兩個《解釋》本身是否科學(xué)、合法,亦是一個值得商榷的問題。本文以房地產(chǎn)合作開發(fā)法律依據(jù)為切入點(diǎn),對房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的合法性、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的有效性及房地產(chǎn)合作開發(fā)產(chǎn)生的深層次原因進(jìn)行分析,找尋減少甚至徹底杜絕房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛的方法,以期還原該制度應(yīng)有的面貌。一、房地產(chǎn)合作開發(fā)總結(jié)(一)鼓勵企業(yè)員工出資在我國實(shí)行土地出讓制度以前,房地產(chǎn)合作開發(fā)就已初現(xiàn)雛形。初期的合作建房模式有各種不同的叫法——公建民助、民建公助、聯(lián)建公助、安居工程、集資建房等。它是為了解決單位內(nèi)部職工的住房困難,通過政府的支持并提供優(yōu)惠條件,由單位出地(1)(出資或提供其他幫助與便利)、職工出資,不以贏利為目的。但是隨著我國住房制度改革的深化,這種“單位出地、職工出資”的集資修建自用住房的模式已由1998年國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》和2003年國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》明令禁止,退出了歷史的舞臺。(二)合作造林的內(nèi)涵由于合作修建自用住房的模式被否定,合作開發(fā)房地產(chǎn)的制度空間僅僅限于以贏利為目的的市場經(jīng)營行為。在法律上,合作開發(fā)房地產(chǎn)有著不同的稱謂。1992年國家土地管理局《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第40條:“以土地使用權(quán)作為條件,與他人進(jìn)行聯(lián)建房屋,舉辦聯(lián)營企業(yè)的,視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。”第一次在規(guī)范性文件中使用了“聯(lián)建”這一概念。1994年通過的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第27條:“依法取得的土地使用權(quán),可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,作價入股,合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！彪S后1995年建設(shè)部《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條:“以房地產(chǎn)作價入股、與他人成立企業(yè)法人,以及一方提供土地使用權(quán),另一方或者多方提供資金,合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn),而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的,為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為?！?995年最高人民法院的《解答》第五部分“關(guān)于以國有土地使用權(quán)投資合作建房問題”中出現(xiàn)了“合作建房”的概念。自此,合作開發(fā)房地產(chǎn)行為就有“聯(lián)建”、“合作建房”和“合作開發(fā)”三種稱謂,這些稱謂沒有本質(zhì)的差別,可以通用?！督忉尅穼⒎康禺a(chǎn)開發(fā)中的合作行為統(tǒng)一稱為房地產(chǎn)合作開發(fā),對于統(tǒng)一概念很有益處。(三)以協(xié)議方式取得合作開發(fā)目前,我國房地產(chǎn)市場的合作開發(fā)模式主要有兩種:一是聯(lián)建;二是參建。嚴(yán)格說起來,聯(lián)建在法律上不是一個內(nèi)涵明確的概念,迄今為止也還未出現(xiàn)相關(guān)法律法規(guī)對這一概念的權(quán)威解釋。參建是開發(fā)商在商品房開發(fā)的過程中,與他人簽訂協(xié)議約定,后加入的一方(即參建方)通過投入資金或其他途徑參與到建設(shè)項(xiàng)目中來,并以協(xié)議的方式約定開發(fā)完成后獲得部分房地產(chǎn)或者分得利潤。習(xí)慣上,將合作各方辦理了土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“聯(lián)建”之列,將沒有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“參建”之列。根據(jù)1995年的《解答》,參建合同應(yīng)該是無效的(2)。但是,在新的《解釋》中,此種情形又可以認(rèn)定為有效(3)。在房地產(chǎn)合作行為中,還有一種聯(lián)營的稱法。所謂聯(lián)營,根據(jù)民法上的規(guī)定,是指兩個或兩個以上的法人或其他經(jīng)濟(jì)組織以贏利為目的,以組建新的法人、合伙、合同方式(4)聯(lián)合投資經(jīng)營的行為,聯(lián)營主體各方都是企業(yè)或事業(yè)單位。從這個意義上來講,聯(lián)建與參建都可能是聯(lián)營行為,聯(lián)建一般是合伙型聯(lián)營,參建則是合同型聯(lián)營(5)?！督忉尅窂?qiáng)調(diào)以合作開發(fā)房地產(chǎn)合同來界定合作各方的權(quán)利與義務(wù),在定義中強(qiáng)調(diào)共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險這一本質(zhì)特征,說明房地產(chǎn)合作開發(fā)在法律上的性質(zhì)是合伙,而法人之間的合伙又稱為聯(lián)營,即合伙型聯(lián)營。二、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的合法性認(rèn)定只有正確認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的有效性,才能依法保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益,才能引導(dǎo)房地產(chǎn)合作開發(fā)市場向規(guī)范、有序、健康、成熟的方向發(fā)展;而房地產(chǎn)合作開發(fā)行為本身的合法性問題是正確認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同有效性的前提。研讀了全部有關(guān)房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律規(guī)定后,筆者發(fā)現(xiàn),被我國法律認(rèn)定為有效的房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的范圍是非常狹窄的。(一)以效率為標(biāo)準(zhǔn),將土地使用權(quán)明確打造成是轉(zhuǎn)讓,轉(zhuǎn)讓的是經(jīng)營1992年國家土地管理局《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第40條:“以土地使用權(quán)作為條件,與他人進(jìn)行聯(lián)建房屋,舉辦聯(lián)營企業(yè)的,視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為,按照本辦法辦理?！币罁?jù)該辦法,以劃撥土地使用權(quán)為條件與他人進(jìn)行聯(lián)建房屋,視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為,即要按照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條的規(guī)定將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)(6)。此條沒有說土地使用權(quán)可以直接投資,而是把投資認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。投資行為是有投資風(fēng)險和收益的行為;而轉(zhuǎn)讓則是通過物權(quán)的變動、收取固定的貨幣利益的行為。投資和轉(zhuǎn)讓有著本質(zhì)的差異。因此,此條并不是對以劃撥土地使用權(quán)為條件的合作開發(fā)房地產(chǎn)的承認(rèn)。(二)劃一、越界對土地使用權(quán)的節(jié)拍和讓1994年通過的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第27條:“依法取得的土地使用權(quán),可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,作價入股,合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！睂W(xué)者通常把這條作為合作開發(fā)房地產(chǎn)的依據(jù),筆者則不這樣認(rèn)為。在這里,可以用于房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營的土地使用權(quán)自然不是劃撥土地使用權(quán)(7)。是不是出讓土地使用權(quán)就可以自由地進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營呢?也不是。在我國,土地使用權(quán)的取得是與項(xiàng)目連在一起的。根據(jù)《土地管理法》第53條、《城市規(guī)劃法》第31條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》的規(guī)定,建設(shè)單位要取得出讓土地使用權(quán),必須有得到計(jì)劃部門立項(xiàng)和規(guī)劃部門規(guī)劃許可的土地上的項(xiàng)目為前提。另外,個人沒有可能取得項(xiàng)目立項(xiàng),因此個人也就沒有可能取得出讓土地使用權(quán)(8)。從理論上講,按照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條的規(guī)定,將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)可能是沒有項(xiàng)目負(fù)擔(dān)的出讓土地使用權(quán),可實(shí)際上,擁有劃撥土地使用權(quán)的經(jīng)營單位在將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)之前,這塊土地的用途就已經(jīng)在該單位內(nèi)部確定,誰也不會將交納“很低”土地使用稅的劃撥土地轉(zhuǎn)為交納“很高”土地出讓金的出讓土地來閑著“待嫁”。從這個意義上,劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)時依然是有項(xiàng)目負(fù)擔(dān)的出讓土地使用權(quán),也許這個項(xiàng)目就是房地產(chǎn)開發(fā)。即使如此,該土地使用權(quán)人可能因?yàn)橹黧w資質(zhì)問題,也不能進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營。所以本條成為合作開發(fā)房地產(chǎn)合法依據(jù)的幾率很小,除非原劃撥土地使用權(quán)人本身是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。(三)合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)和房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓手續(xù),合作開發(fā)其1995年建設(shè)部《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》(9)第3條第二款規(guī)定:“以房地產(chǎn)作價入股、與他人成立企業(yè)法人,以及一方提供土地使用權(quán),另一方或者多方提供資金,合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn),而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的,為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為?！痹摋l規(guī)定從文義上可能有兩種理解:其一,合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)后分割合作成果時,按房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為處理;其二,如果參與合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)就需要辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓手續(xù),即把土地使用權(quán)和項(xiàng)目變更到合作方共同所有。不管是哪種理解(10),本條沒有涉及合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)本身是否合法的問題,只有當(dāng)合作開發(fā)本身合法,才有“使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更”的結(jié)果,如果合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)本身不合法,自然就不會有“使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更”的結(jié)果,本條就無適用的余地。至于什么時候合作開發(fā)房地產(chǎn)合法有效呢?本條沒有回答。(四)土地出資與投資早在1983年國務(wù)院《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第48條中就有關(guān)于“場地使用權(quán)”出資的規(guī)定:“中國合營者可將其擁有的場地使用權(quán)作為對合營企業(yè)的出資,其作價金額應(yīng)與取得同類場地使用權(quán)所應(yīng)交納的使用費(fèi)相同?！?998年8月修訂通過的《土地管理法》第60條則規(guī)定:“經(jīng)縣級以上地方人民政府批準(zhǔn),農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以使用鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)?！?993年《公司法》第24條規(guī)定:“股東可以用貨幣出資,也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資?！?005年新《公司法》第27條:“股東可以用貨幣出資,也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價出資;但是,法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。”這些法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章都表明土地使用權(quán)可以出資。但是出資與投資有很大差別。出資形成的是公司或企業(yè)賴以存在的物質(zhì)基礎(chǔ)和對交易安全的一般擔(dān)保,而投資則是將資金或財(cái)產(chǎn)投入已經(jīng)成立的企業(yè)或法人,借助這個企業(yè)或法人去贏利(11)。很明顯,以土地使用權(quán)“投資”進(jìn)行合作建房,并不具有投資的前提條件和本質(zhì)屬性,所以這些規(guī)定并不表明土地使用權(quán)可以直接投資,更不能說明它是房地產(chǎn)合作開發(fā)的依據(jù)。(五)企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營《民法通則》第52條規(guī)定:企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營,共同經(jīng)營、不具備法人條件的,由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定,以各自所有的或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的,承擔(dān)連帶責(zé)任。第53條規(guī)定:企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營,按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營的,它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定,各自承擔(dān)民事責(zé)任。合作開發(fā)房地產(chǎn)符合企事業(yè)單位聯(lián)營的規(guī)定,是聯(lián)營的一種形式。因此,《民法通則》關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定就是合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律依據(jù)。從最高人民法院1995年的《解答》和2005年的《解釋》中,也印證了這個判斷。正是基于上述認(rèn)識,合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的唯一法律依據(jù)應(yīng)該是聯(lián)營,即合伙型聯(lián)營,凡是不符合聯(lián)營規(guī)定的所謂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同都不是合作開發(fā)合同,《解答》和《解釋》的規(guī)定也充分說明了這一點(diǎn)。由于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營關(guān)系公共安全和國計(jì)民生,判斷合作開發(fā)房地產(chǎn)合法性的另一準(zhǔn)則便是相關(guān)房地產(chǎn)法律法規(guī)。三、對中國房地產(chǎn)行業(yè)干預(yù)強(qiáng)制執(zhí)法的回應(yīng)在房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的合法性認(rèn)定上,《解釋》的有些規(guī)定過分強(qiáng)調(diào)了民法聯(lián)營規(guī)則的一面,而忽視了房地產(chǎn)領(lǐng)域的國家干預(yù)的一面。在筆者看來,有以下幾個問題值得關(guān)注:(一)完善房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)合作開發(fā)合同的管理《解釋》第15條規(guī)定:“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”根據(jù)這個規(guī)定,對于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的幾方當(dāng)事人來說只要一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì),甚至只要一方在起訴前取得房地產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)的,合同就有效,其合作開發(fā)行為就合法。這條規(guī)定在一定程度上淡化了主體資格在房地產(chǎn)開發(fā)中的重要性。在市場法律體系框架中,一個核心的規(guī)則就是市場準(zhǔn)入規(guī)則,即要進(jìn)入市場必須首先取得“入場券”,以保障交易安全和公共安全。就房地產(chǎn)市場來說,除遵守一般的市場規(guī)則外,因?yàn)榉康禺a(chǎn)開發(fā)一般項(xiàng)目比較龐大,需要大量的資金作為后盾,其又與公共安全息息相關(guān),所以房地產(chǎn)主體應(yīng)具有較高要求的資金和技術(shù)條件?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定中,也對房地產(chǎn)開發(fā)主體在資金、技術(shù)上提出了“高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求”,要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照核定的資質(zhì)等級,承擔(dān)相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目(12)。對于房地產(chǎn)合作開發(fā)來說,合作各方都應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì),否則其訂立的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)是無效的。如果只要求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人中有一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)就認(rèn)定該合同有效,國家對房地產(chǎn)開發(fā)主體在資金、技術(shù)上的“高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求”就會在很大程度上失去意義。如果有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的合作方僅以資質(zhì)直接出資或以資質(zhì)進(jìn)行“假出資”,并不參與實(shí)際的合作開發(fā)、建設(shè)以及工程管理;如果有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的合作方在合作中沒有掌控工程管理和建設(shè)的實(shí)際控制權(quán),所謂資質(zhì)又有什么實(shí)際意義呢?我們無法想象社會可以允許用合作的方式來“繞開”準(zhǔn)入規(guī)則,讓一個皮鞋廠和兵工廠來“合作”生產(chǎn)坦克。(二)劃一、采用“職業(yè)激勵”方式進(jìn)行的用劃土地使用權(quán)我國法律對劃撥土地使用權(quán)作出了不同的界定(13),與出讓土地使用權(quán)相比,劃撥土地使用權(quán)最為顯著的特點(diǎn)有二:一是土地使用權(quán)的無流動性;二是劃撥土地的用途具有特定性,不能用于以營利為目的經(jīng)營活動。1995年《解答》第20條規(guī)定:“以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的一方,在《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》施行前,經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn),以其使用的土地作為投資與他人合作建房的,可認(rèn)定合建合同有效;《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》施行后,以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的一方未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù),以其土地使用權(quán)作為投資與他人合建房屋的,應(yīng)認(rèn)定合建合同無效,但在一審訴訟期間,經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn),依法補(bǔ)辦了出讓手續(xù)的,可認(rèn)定合同有效?！薄督忉尅返?6條規(guī)定:“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn),以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！睆囊陨辖忉尶梢钥闯?劃撥土地使用權(quán)可以先用于房地產(chǎn)合作開發(fā),至于以后合同是否有效則取決于政府的一紙“批文”?？梢哉f這在某種程度上助長了在劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行合作開發(fā)房地產(chǎn)的風(fēng)氣——先斬后奏,讓木已成舟,生米煮成熟飯。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條的規(guī)定,只有劃撥土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人時才可以通過一定程序?qū)潛芡恋厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)。所以,當(dāng)土地使用者不是公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人時,其進(jìn)行的用劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行合作開發(fā)房地產(chǎn)的行為就應(yīng)當(dāng)直接規(guī)定為無效,而不是把合同效力系于一紙批文。如果批文出于“種種考慮”或者“木已成舟”而違反《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條的規(guī)定,將機(jī)關(guān)、事業(yè)單位使用的劃撥土地使用權(quán)也批準(zhǔn)為出讓土地使用權(quán),法院勢必“必須”判決合作開發(fā)房地產(chǎn)合同“合法”且有效。這樣無異于通過司法權(quán)將違法行政審批行為合法化。(三)合同效力依附于有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件分析最高人民法院1995年的《解答》和2004年的《解釋》,以及其他有關(guān)房地產(chǎn)的司法解釋(14),我們不難發(fā)現(xiàn),行政審批或者許可紅頭文件對合同效力有著顛覆性的影響。《解答》第1條、第5條、第6條、第7條、第8條、第11條、第17條、第21條和第25條;《解釋》第9條、第11條、第15條、第16條、第20條,及2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條,都是拿到有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件或許可文件后,合同就由“確定的無效”變成“確定的有效”。也就是說,合同效力依附于有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件或許可文件,或者說有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件或許可文件是合同效力的晴雨表。根據(jù)合同法,合同分為無效合同、效力待定的合同、可變更可撤銷的合同和有效合同(15)。試問,這類房地產(chǎn)合同在沒有取得有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件或許可文件前屬于什么性質(zhì)的合同?如果屬于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的無效合同,則應(yīng)該自始無效、絕對無效,沒有補(bǔ)救的可能;如果屬于效力待定的合同,又于法無據(jù)。生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們,敢于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定,又能在“關(guān)鍵時刻”取得有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件或許可文件而將之及其以前行為合法化的群體,不是社會普通群眾,而是社會的強(qiáng)勢群體或者與重要官員有著千絲萬縷聯(lián)系的人。毫不夸張地說,這些批文中存在一定比例的違法審批,有相當(dāng)比例的不合理審批(16)。由于司法機(jī)關(guān)在民事審判中沒有權(quán)力對行政權(quán)力行使的合法性加以判斷,而合作建房糾紛一般屬于民事案件,如果沒有提起行政訴訟,民事審判的法官往往對行政審批的合法性不置可否,出于“種種考慮”有意不加判斷,使這一關(guān)鍵紅頭文件的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同被認(rèn)定為“當(dāng)然”合法有效的合同。同時,筆者還注意到,如果合作開發(fā)房地產(chǎn)合同有效對于“強(qiáng)勢群體”或“鐵腕人物”不利,他們根本就不會去“爭取”批準(zhǔn)文件或許可文件,反而會去阻止對其不利批文的出現(xiàn);只有合同有效對他們有利時,他們才會主動“爭取”批文。也就是說,在很大程度上,批文充當(dāng)?shù)慕巧皇恰皺?quán)為民所用,利為民所謀”,而是部分利益集團(tuán)牟利的工具(17)。四、不在法律上廢除合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在筆者看來,合作開發(fā)并不是房地產(chǎn)市場發(fā)育的產(chǎn)物,它是房地產(chǎn)領(lǐng)域不規(guī)范運(yùn)行、不健康發(fā)展以及行政權(quán)力惡意介入的結(jié)果(18)。房地產(chǎn)業(yè)是我國當(dāng)前利潤比較豐厚的行業(yè)(19)。在巨大經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動下,一些市場參加者為追求自身利益最大化,不遵守法律或鉆法律的空子,甚至利用手中不正當(dāng)?shù)馁Y源謀求非法的利益,極不利于房地產(chǎn)市場的健康有序發(fā)展。在中國大多數(shù)城市,房地產(chǎn)市場過熱,居民購房難。為此,近幾年國家采取了對房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控措施以抑制房價的過快增長和解決結(jié)構(gòu)性問題(20)。仔細(xì)分析這些調(diào)控措施,其實(shí)質(zhì)就是“嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行房地產(chǎn)法律法規(guī)”,如果現(xiàn)行房地產(chǎn)法律法規(guī)被嚴(yán)格執(zhí)行了,絕大多數(shù)的調(diào)控措施顯然是沒有必要的。規(guī)范房地產(chǎn)市場、嚴(yán)格執(zhí)行房地產(chǎn)法律法規(guī)是房地產(chǎn)市場健康有序持續(xù)發(fā)展的保障,正因?yàn)槿绱?