建設工程“黑白合同”法律問題

建設工程“黑白合同”法律問題研究――兼對最高法院一條司法解釋的批判2004年10月25日，最高人民法院公布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）?！督忉尅返诙粭l關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規(guī)定（下稱《解釋》第二十一條），被視為認定建設工程“黑白合同”效力的依據。然而，筆者經研究發(fā)現，“黑白合同”的存在具有不同情形，因而其效力不可一概而論；《解釋》第二十一條存在諸多問題，適用過程中可能引起災難性后果。“黑白合同”的概念及特征從筆者目前檢索到的資料來看，“黑白合同”一詞最早見于2003年10月27日，全國人大常委會副委員長李鐵映向十屆全國人大常委會第五次會議所作的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關于檢查＜中華人民共和國建筑法＞實施情況的報告》（下稱《人大報告》）。《人大報告》是這樣報告“黑白合同”情況的：“各地反映，建設單位與投標單位或招標代理機構串通，搞虛假招標，明招暗定，簽訂‘黑白合同’的問題相當突出。所謂‘黑合同’，就是建設單位在工程招投標過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。‘黑合同’違反了《招標投標法》、《合同法》和建筑法的有關規(guī)定，極易造成建筑工程質量隱患，既損害施工方的利益，最終也損害建設方的利益。在檢查中，檢查組了解到這個問題不僅相當普遍，而且難以查處?！薄度舜髨蟾妗方浢襟w報道后，特別是有關部門根據人大常委會檢查組的建議開展的對建筑市場的整頓過程中，“黑白合同”一詞被有關政府部門的文件一再提及。筆者注意到，《人大報告》中對僅“黑合同”作了定義，對什么是“黑白合同”以及“黑白合同”有什么樣的特征，則語焉不詳。有關政府部門落實《人大報告》的文件中，也沒有對“黑白合同”作出具體的界定。而《人大報告》對“黑合同”所作的定義，也明顯悖于交易常識，難以反映作為“黑白合同”這種交易現象組成部分的“黑合同”的本真面目：通常，在交易過程中，訂立合同的雙方作為平等的民事主體，都有自己的交易目的或者利益追求，任何一方都不可能強迫他方與自己在已簽訂的合同之外再簽訂一個僅對一方有利的合同。犧鄰院對滅“腎黑澇白但合格同盞”興概習念立及勻其谷特繁征園的奏厘請定屠，裂必怪須鎖從到“費黑節(jié)白眠合培同妻”針現帥象譜本淋身腎入訊手徐。必稍毀從準公悠開劣的暴資鉛料骨來董看跡，攀被緒全滅國趟人拖大徒常階委蜻會糠執(zhí)竊法臘檢噸查犁組僚指演為肥“末違秩反貨了芳《飄招某標開投徑標壩法譜》震、擁《籠合慕同她法期》夜和遵建兩筑渠法大的圾有遮關俊規(guī)趴定昌，刺極快易鑰造廳成闊建辱筑仆工墓程輸質毯量你隱各患貼，蘇既很損且害本施針工芒方娛的療利苗益溫，紋最角終穿也度損辯害郵建辣設刷方疾的單利封益球”迷的柿“沙黑異合甲同嚼”瓣似足乎中果生如調報獨告密所鴿稱吧的丑“昌難師以蜂查量處王”堡，撞并驢未扎見剝查毛處鼓情矛況謙的到任裕何躁實戴例勞報若道樸。伯鍵贊與蜓全調國雀人踏大延常羞委啞會詢執(zhí)軋法買檢振查診組慕報愉告課所佳稱禾的熄“探建體設網單說位害與希投截標痰單絕位繳或途招韻標歸代方理果機艇構企串博通妙，粥搞命虛倡假渣招各標迎，蠻明斧招醫(yī)暗甜定孤，女簽橋訂委‘蔬黑環(huán)白勵合景同慰’型的山問帽題室相近當忍突顧出非”巨形橡成派鮮脆明佛對掠比影的柱是鼠，虧由倆“蔬黑跡白冊合迎同移”奏引痛發(fā)完的墳糾曠紛訊卻與很微少薦。紹目南前伶，妙筆鄰者倦收取集掃到敞的鍬有燙關飄“嶼黑財白純合鋪同笑”隊的坦糾亞紛困有爐兩解個含讀疏面一轎個花北府京旁城究建股四港公酒司縫訴翠北琴京研浩藝鴻孤房壁地徐產敬開赴發(fā)仁有劑限寺責斬任諒公顫司灣建乓筑燃工躲程歉合奏同昆糾弦紛三案峰（諷下農稱它北尾京聰案竟）之：窩在漢此里案攝中王，順施牛工兵單饅位饑北催京付城隔建節(jié)四廈公誕司侵訴騾稱旱：地2疏0種0亡0江年筍3哈月聞和厚8堅月怒，置他取們權和呆浩安鴻奪公丘司貸簽蔥訂盲了討兩鹿個艱工某程突的片施哈工芝合浪同駐，宴價衣款庫共礙計體2比.堅3范億軟余蛛元煎，當訴翻請詠法退院艱以臣該苦兩收份拴合摸同伙為擴據疤判翼令穴浩姜鴻針公瘋司膛支間付話尚鉗欠楊工榜程姓款嬸。但浩都鴻股公蓮司蜜則宵辯譽稱釀：犯2竄0暴0堂0雙年口3塔月誤，伴四祥建挨公鉛司氣為場拿湖到詢工懲程卵項久目晨，箏向盯浩渴鴻表公吼司適作達出句墊漸資啄地疤上剪8毫層綁、矛讓漂利慧7龍.掌2鏡%螺、更對緞浩去鴻杏公堵司別分府包剝項在目沃不歪收炒費準等虹極址為敬優(yōu)濫惠散的搖許懶諾密，棋在奶此盜情程況沉下完浩帝鴻俊公除司禮決鹿定怖將臥工良程枯發(fā)秧包赤給歷四轉建刑公緣司類。街雙禿方院據夫此緩簽疼訂政了順書充面炮協(xié)周議擇。煉招附標捷投革標蛇完鴨全將是親四悅建寫公做司影一悔手坡策搏劃墳的郊，蝴甚膚至供連號標縱書誠都衫是伶四籍建腥公手司扎制技作址的榮，刮當霸時倍參綱加溫投稱標蹈的癢企牲業(yè)膏也憤都醫(yī)是陪四篩建鄉(xiāng)公粗司預為殘保蛇證廟自避己隆“撥中帆標秘”獎而示組檢織莖起巾來故“便投廁標備”揭的繼該扔公剃司控下寫屬旺單乖位再。泳對樹此比，辣雙垃方械已把通介過蟻承躍諾柔書粥明軌確驗：基進寒行親招停投事標閃并健簽礦訂詞“鄰中鉛標邪合梨同膝”假用慧以房備瞞案羨僅慈是小為愧了南辦午理棚開午工幫證脂，喊施晴工秧價干格纏由飽雙瓦方崗商貍定差，純中階標犬價宜對靈雙鈔方薪無司約餡束宴力陪。系雙侵方朵簽隙訂公的丙涉得及斥墊網資園、燭讓尾利煙、頸工柴程敢款荷與員中墊標途價府無坑關酸等場內預容撕的帥補驕充說協(xié)字議車，控才竟是療雙怠方兔真稈實惡意伍思愉的害表煩示填，挺應紹以暗該融協(xié)復議幕作中為價結畢算衫工廢程霉款溫依解據室。始北馳京墻市斧第剪二上中掘級只人色民躬法我院枯經輩審獸理昏認樓為扎，非雙憶方筐簽被訂它的豈補辮充翠協(xié)懷議導違袋背揪了誓《粱招等標隔投傷標勢法說》堂第授四蠢十縫六亂條市關糖于擴“咳招喉標抱人明和藍中守標縱人搞應料當粘自雀中宿標密通秧知正書粗發(fā)聚出凳之燈日傳起婆三率十體日圣內務，吵按方照枝招巡標輛文除件稈和藍中謹標哨人億的車投永標賓文踢件世訂煙立眉書它面凍合刷同晶。敢招叉標約人特和鋒中省標割人尤不另得稀再具行鴉訂疤立蟲背彼離劍合階同強實磨質冰性屋內和容另的撒其差他慘協(xié)浪議壤”散的魯規(guī)節(jié)定豎，頑并提于防2犁0銅0濾4凈年輪1貝月南以薄與用補默充戀協(xié)性議租相擊對降的貨兩色份婆合臂同泰作暴為痕結榨算勉工巡程街款照的哪依引據辟，若判市令瘦浩蛋鴻指公膏司都支開付腳尚會欠發(fā)四拉建懲公槐司少工蝶程畏款鑒。亂白貌第頌二梳個識為朽寧東波翼同廣三且建海設鏟有碑限亭公薄司影（粉下奸稱瓶同廣三額公錯司鳥）耀訴票寧櫻波酒五旋洲床星貨集樓團減有紫限抖公妥司刷（勿下云稱釋五畝洲姻星領公盾司鹿）她建吹筑范工班程號合捕同脖糾饞紛尖案曉（貴下呼稱虜寧絹波售案刑）泄：膠2做0獎0筒3鼓年僵年奸初由，為同姜三版公木司硬作積為拼施旱工茶方陷，話與本五引洲乖星耀公腿司繼分樣別謎簽建定些了虹兩哲份郊內嫂容巧為會辦旨公漸大湯樓暗和談罐炊頭徒車草間珠的倘建很設猜工味程滿施圈工尊合別同絲。毅此盼外跌，腹五伯洲工星猜公皺司哨還晚與須同仙三蹦公剃司亮簽潛訂態(tài)了醉一忘份算工濃程手內爛容全包催括網辦描公現樓服、專車巴間避、讀倉昏庫征的桐合奪同瘡（救作豎為喝合弄同撓附丟件傾的蕩工煮程州清父單淹中蜻反插映篩的榜辦勝公態(tài)樓戶和辣車泳間蝶工盼程剃價寒款斤分蒸別圾比竊之琴前笛簽絕訂圈的谷辦船公句樓裙工從程乳施核工立合譯同尼和年車粥間嚴工扒程磁施讓工戒合先同令價團款嫂高廚出詳1蠶0畜0帳萬魯元粗。您而慘倉錦庫述工腹程融實糟際黃上裳匯場龍窄公挎司觀當森年陽6往月升從多五瓜洲雷星暈公謝司補公粉司斗承故接教的兵，怕并飛非潮同距三脾公雁司愁承竿包缸工農程井內頂容旗）親，槽并盾將蛛表嶼明晃以測三介項渴工桃程秧為稻內煩容炸進罷行足招侍投潔標誓的評相舞關技文睡件胸一研并配報帽招表標時辦批備徒案確，方以亭辦協(xié)理某有憲關飛建校設制手辨續(xù)羊。艙對腰此黨，爺同性三原公她司旋向堂五傲洲毯星佩公茫司涉出育具從了傍書康面毅承怨諾蒼：欄工星程壞內再容書包扣括銷辦鞠公平樓轟、得車誼間征、榆倉猶庫通的這合抱同插僅羨供豎辦陵理鳥手三續(xù)關之恭用崗而告不前作他實遮際丘履煙行絡合卸同仰；卵備帶案族的帖招車投進標貨文蔑件鵝，結僅互用謹作浮向捆招嘉標課辦戶備仿案裂以聰辦病理貼手晉續(xù)蛙，哪不滋作訪他巷用住。澆后勞同沸三提公管司吵以許備蹦案蠻合蹦同作為臭據商，骨向款法爬院竟起儀訴售要穿求導五俯洲罪星顛公每司仗支施付競所獵欠字辦無公戰(zhàn)樓魔和消車識間拉工潑程涼施淘工良的故工榆程?？钊?。維五壽洲臉星乞公扭司爛認陪為墓備窄案某合蔑同童僅姻僅釋是瀉為弱了宮備拳案搖以待取岡得無施善工耐許復可贏證碧而沸簽蔬訂采的覆，出其某內經容最并祥非繩當末事沒人核真營實丑意選思就表母示輩；環(huán)備拍案勾的檢招難投擠標器材耳料界也怠是暖編拜造右的狠，臺五牧洲榨星先公言司止并俱未霧以光三歪項物工搶程仔為道內胳容怨進荷行常過題整匪體泉招五投葡標碗；渾雙妥方吐之去所陳以滴要權簽再訂忘工所程誠款勢高鹽于左實剃際厲履忠行箏合轟同道的耕備找案移合扛同那并棒編便造才招俯投昆標解材洗料萄備鑰案劫，鍋是它因雕為掏寧矩波窮市豪建組委鍋要櫻求魯對啟房占地啦產逝項蜘目京全結面削推國行綿招軋投吹標乏，贏并參反錄對幻低梨價湯中乖標嗎；酬法嗎院醫(yī)應烤以閑體扶現障雙張方磁真鏡實暫意委思盯表揪示算的孟辦推公節(jié)樓葉施粱工竄合尚同僑和爪車窯間傭工意程郊施較工肆合油同慮作頂為正支擊付才工壓程何款警的映依磚據紡?；?成0動0大5純年愁2就月也2慕8考日棉，蘿寧壩波疑市則中乖級障人言民教法稈院稱一胸審皮判璃決僑以晝備潤案窯合擋同緊為論結酬算烈工認程灶款迷依治據家，恒判莫令趁五違洲嘩星音公盆司桶向借同停三敢公都司攤支州付或所戶欠乖工蹲程讀款澆。某營溫北推京澡案犬被朽媒六體醒稱雨為胸北酷京輸首吸例脾建姑筑田工肢程劑“松黑仍白溫合耍同渡”晝糾領紛魚。捷寧才波螺案冰在苗訴夠訟濾過畫程胃中派，揀從陵法段官活到楊當昏事?lián)跞松跻踩味剂P視哭之頌為襪“補黑醫(yī)白更合約同梨”雁糾創(chuàng)紛乖，士其浮中閣備窄案泛合羅同棉被歸視且為味“慘白繭合乎同欣”息，逢非宮備屠案射合席同纖被孩視金為聚“奔黑快合肯同箱”泳。鋒劣而耽從鍛筆聽者述在盟建肅筑交業(yè)匠內她了焦解明到正的寄情昨況匹來歷看宰，偉北篇京照案傭和休寧牌波垂案時體目現帝建角筑闖工蝶程旦“耗黑唉白厲合愛同辰”側全蓬部撐特慮征叔。壩因存此辱，鄙我驚們乘可耀以納結泊合徒北親京浴案削和貢寧巡波華案徒，陰描循述叉性炮地肯定枝義泊“克黑集白凱合是同喪”珍：沃所桑謂值“妻黑貴白凱合磨同翼”城，溪并宣非幅一活個窮具鐘體晴的錄合玻同務，熱而程是同一徐種抄交救易菊現保象振，樓是論指貿在津交奶易譜過榜程川中某，醬交消易妨雙著方貫基態(tài)于指某求種花利斤益渣考衡慮令（個通跪常勺是茶為往了紅規(guī)掠避正政連府過部誼門悠的降監(jiān)惑管壟、欺實匹現壺交耳易耍目躲的組）奉，永對尤同字一叔合綱同辛標熔的釋物兆簽溝訂完了膨價藍款奉存塵在瘋明仍顯啞差構額垃或熟者定履超行艙方檢式禍在將在自差礙異士的役兩膚份螺合庸同拘，顧其煌中噸一延份炎作艷了樂登嘆記骨、烏備咱案市等宏公那示括，朽并餡通卵過視承氏諾駝函躬等禾形桌式覽明掠確鬼登酷記亂、揉備雨案樹的靠合峰同板僅僵用創(chuàng)于紀登秤記淋、尸備編案忽而銀不災作把實戲際袖履棉行私合什同臉，揮另梅一膜份疑僅獻由誠雙販方已當驅事民人歉持蛾有斑。期其幸中種登蓄記蒼、貧備煮案虧的碎合渠同帖，姥稱蕉為之“滑白虛合鵝同友”許，浩僅寫由束雙汽方冬當陽事許人架持籃有秧的犧合婚同擾稱撒為宰“勁黑辦合慎同趴”筒。歉“鐮黑濕白攻合襯同潮”叫有罷如輝下句特逆征午：害一循、乞合勿同樸當若事河人臂對消同手一雀合敏同考標黨的鴨物遭簽獄訂黎了袖價黨款單存融在環(huán)明相顯劈差制額午或拍者元履四行援方鬧式確存弱在璃差疾異頂的姿兩惜份或（掙式善）厚合吹同薦；黑二桂、藥當快事訊人菜簽艷訂貸的規(guī)兩患份載（柿式苦）趕合遣同誼，攝一街份臺（沈式網）音進睜行火登腰記太、紅備叛案伙等暮公奴示突，攪即廚所宣謂呆的距“負白裙合買同予”院，駁一迫份僻沒炸有軟進鴿行迎登盾記呢、蜜備小案扎等醫(yī)公奮示就，仰即砍所醋謂韻的航“丹黑拿合生同洗”繁；球三評、網“各白扯合騎同老”奉伴昏有碎虛澆假赤的果招辨投冬標則行扯為憲；婦四北、維當殃事游人劑簽鑼訂股“峰白拌合側同翠”冰并靜進產行辭虛抬假臘招降投做標譽，師是由為逼了晨規(guī)決避把政反府肆部怠門抗的于監(jiān)翻管賭；躁五梨、睡當乞事幼人恭通騰過母承慎諾馳書包等乎形倉式屠明伶確壽與津虛抽假肉招麥投歐標陣行雅為漿伴星生瞞的鏡“摟白敘合胖同灑”映不見作把實袖際赴履仙行碎。俘“躲黑催白柿合輪同者”促現鬧象徐與懼合雅同帶變畝更橫，少在榨形返式場上凡有忠相真似賄之在處然，慢特彎別諒是罰當安事魄人坦簽檔訂姓合帆同省并壽進跡行攪登姑記管、巡備異案叉后詞變殊更嚷合姜同報而卵對造變武更盤后瘦的沙合雜同燕未印作泄登杏記聯(lián)、串備眼案柴的旁情倉形念。某但帽兩壯者驅具總有獲本緞質慧的瓶不謀同壺：蒼合杜同旨變牢更遭是安指廚合捏同知當遵事路人醋在料簽餃訂兇合具同言后睡（肆通蔬常柴是送在猴合肌同堡履光行面過凈程毀中仙）滾，伙協(xié)地商倚一犧致荒對哥之六前吉簽盈訂誤的步合損同運的候某候些押條裁款籮進鴉行漏變隔更短，嗓或盡者愉增授加續(xù)約奇定升某婆些茅條筐款察，亦雙順方捆權摩利泛義醒務番通貢過償兩宵份善合紫同敗綜勉合膏體華現問，擾當減事戚人比通葉常宵都票會株約煤定孤后泳合鄰同寒是抓前貨合切同滴的偷補險充森。侵“擦黑悔白行合薯同管”覽，恐則蔥不竟是司通肌過稱一嗓個膝合唯同屬變罩更煌另風一昆個戰(zhàn)合猶同逢，繁雙湯方粉簽再訂河“捎白立合候同匯”聯(lián)的勸目莊的擋并竊不誓是膨以崖之火確六定傘雙丑方凈的柄權貼利斬義森務啊關片系或，漲雙綁方耗在份簽立訂唱“矮白福合產同腦”港時嫌就合已載明術確販不奉將種其甚作弊為否實晚際慕履切行經合痕同票，可而陡僅紙作手登炎記川、確備陶案隙之限用矩。勺“架黑確白詳合肢同炎”叔的勤性天質疾漏叫練扁建呆筑醫(yī)工徐程孤“淚黑兇白頌合尸同頃”托的蒼存狡在圾有避兩續(xù)種富情當形剖：策一訂是弦，弟建瞧設亂單嶼位臟在冠工肥程廟招共標瑞前頁與困投垃標網人稀進蝕行睬實下質添性鏈談淚判臂，爆要尺求舒投絕標動者儲承綠諾款中雅標投后球按輸招劑投月標夾文譯件沸簽裂訂駐的隸合杰同幼不弟作直實接際半履莫行唉，靜另終行止按康招啟投排標貝之變前按約化定茅的艇條焦件耐簽懂訂該合晉同及并利實狗際絲履棒行玻，散以舉壓虛低陵工牙程草款鄰或啊讓榮施唐工惡單克位頸墊離資伯承錫包消等城。私在目這嫂種素情醒形擴下夕，嗎招竟投哨標完活盈動抗通汗常劃采設用陷的瓣是色邀枝請畏招濤投前標愈模濫式暑，嫩參趴與幼投乒標并的張單筐位租雖阻然弊都胳是巷由濟招跟標乞單盆位閃邀喇請秋的尚，貫但差這啦些遣被喊邀拾請羊的耍投六標給單干位虹都子是胖相士互鄉(xiāng)串浸通愉并放與棍招撇標潤單患位強串術通嘗的垮，固目蜓的炸是擾為逆了垂保榜證阿某騾個便施握工壤單桂位叨中盤標妥，尸而越不輔是顆競贈爭麗工短程水承環(huán)包垃權獻。肚二率是背，歡建涉設掌單太位岔在宇與拍施換工超單交位漫直炭接還簽闊訂菊建朱設斜工拳程決合享同劉后氏，船由近施鴉工脆單贏位緣串確通識一祝些攜關確系問單拉位輕與嶼招忍標減單塞位宰配設合傲進承行江徒挺具感形踐式鼠的蘭招倍投沿標場并前簽浙訂總雙動方翠明林確工不斥實戴際博履株行啊的揚合鼻同頭，爹或莫者利干奮脆斗連忍招顆投普標恐形裙式形都喘不腦要號而滑直怠接罩編豈造辯招笛投沃標飄文分件淺和酒與廚招壇投桃標無文飽件谷相享吻曠合倆的罩合假同家用泉以絨備討案縣登漂記品而舟不轉實瞧際殖履陳行捕。輝但邀無睛論疫是旬哪晃種盆情改形榴，疏當秩事怖人向訂趨立引“黑合同”的同時，簽訂“白合同”，都是為了規(guī)避有關政府部門的監(jiān)管。具體而言，又有如下情形：一、對法律和行政法規(guī)規(guī)定必須進行招投標的工程項目，發(fā)包人未通過招投標而直接與施工單位簽訂合同，將工程項目發(fā)包給施工單位，為規(guī)避有關政府部門的監(jiān)管而進行徒具形式的招投標（一般都是由承包單位組織其他“競爭者”參與“投標”，以保證自己“中標”）或者連招投標的形式都不要而虛構招投標“事實”并編造與之相應的“招投標”文件，并簽訂相應的“白合同”。這種情形，通常伴有行賄受賄等腐敗行為。二、法律和行政法規(guī)并未規(guī)定必須進招投標但地方政府或者具體的政府部門規(guī)定必須進行招投標的工程項目，發(fā)包人未通過招投標而直接與施工單位簽訂合同，將工程項目發(fā)包給施工單位，為規(guī)避有關政府部門的監(jiān)管而進行徒具形式的招投標或者連招投標的形式都不要而虛構招投標“事實”并編造與之相應的“招投標”字文酬件浴，鄰并蜓簽巴訂物相分應眠的給“稈白粗合極同害”壩。絕三溫、顯法惑律銳、稠行淺政內法數規(guī)抗未近禁綁止固當床事伍人斑約毅定橡而餓地齡方緞政蠅府慈或緣有夸關好行澇政句主膊管險門暫禁厚止機當肅事延人續(xù)約把定川的類事艱項允（梨如壺墊行資澇帶尋資栽承戚包梳）怎，嗽當洪事桶人確一脊方得希較望戚在量雙林方環(huán)實殘際懼履顯行脹的榴合宿同鼻中邀約鼓定亂，愈另哈一茂方悅基貼于瓶某適種既考疑慮洽（熟如絞希捧望廳承慶攬徑工錦程軟，列且筆自雖己滿能個滿緒足您對好方志條悔件她）地而匯接諸受何對創(chuàng)方聰要蛇求業(yè)，剝雙瞧方幕為撫規(guī)齊避營地廁方滅政江府槽或桶有從關母行蛾政屯主站管召部陜門愧的許監(jiān)泊管苦，眨訂須立堂了象含艦有嗓禁片止慚約膠定斜事志項順的績“舍黑敬合猜同辟”竟，她同企時丹訂陶立象未呢約膜定悼禁壁止懸事川項喘“弱白敲合逝同練”牧。從“黑白合同”存在的不同情形來看，《人大報告》關于對所謂“黑合同”的定性顯然是片面的，甚至可以說根本不成立的：建設單位在工程招投標過程中，相對投標單位來說，可能確實處于某種優(yōu)勢地位，但建設工程合同的當事人作為平等主體的自然人、法人或者其他組織，雙方的締約關系系根據招投標確定，按照招投標文件締約系建設單位與中標單位的權利義務，任何一方都有權拒絕對方強加的締約條件，因此，建設單位根本不可能在公開簽訂的合同外“又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款”。即使是一方強迫他方簽訂合同，被強迫簽訂的合同也不能說就是違法的，如果被強迫一方不主張變更或者在一定期限內（我國合同法規(guī)定的期限為一年）主張撤銷，被強迫簽訂的合同也將受到法律的保護。對法律、行政法規(guī)規(guī)定需要進行招投標的工程項目，建設單位未通過招投標而直接發(fā)包工程，與承包人簽訂的“黑合同”，自然是違法的。但這時，違法的就不僅僅是“黑合同”，當事人為規(guī)避監(jiān)管而進行虛假招投標并簽訂與虛假招投標行為相應的“白合同”，作為“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，同樣是違法的。對于法律和行政法規(guī)并未規(guī)定必須進招投標而地方政府或者行政主管要求進行招投標的工程項目，發(fā)包人未進行招投標而直接與承包人簽訂“黑合同”，只要其內容并無法律禁止事項，就不存在違法問題。在此情況下，發(fā)包人與承包人為規(guī)避監(jiān)管而虛構招投標“事實”或者進行徒具形式的招投標并簽訂與“招投標”行為相應的“白合同”，作為履行“黑合同”的相互協(xié)助行為，法律并未禁止，因而不應以違法論。對法律、行政法規(guī)未禁止當事人約定而地方政府或行政主管門禁止當事人約定的事項（如墊資帶資承包），致使當事人簽訂存在是否約定相應事項之別的“黑白合同”，其中“黑合同”作為當事人真實意思表示，“白合同”作為當事人相互協(xié)助履行合同的具體方式，只要其內容并無法律禁止事項，都不存在違法問題?！昂诎缀贤钡男ЯㄔO工程“黑白合同”雖然是就同一工程項目簽訂的兩份在工程價款和付款方式上存在明顯差異的合同，但雙方對實際履行中各自的權利義務是默契的，一般不會產生爭議。那么，如果雙方對合同履行產生爭議，一方以備案的對自己有利的合同主張權利，另一方以未備案的合同主張權利，法院該以哪一份合同為依據來判定當事人的權利義務呢？“黑白合同”的效力問題，正是指在當事人雙方就同一合同標的存在“黑白合同”的情況下，如何確定當事人權利義務的合同依據的問題。建筑工程合同作為《合同法》上的一類有名合同，適用《合同法》的規(guī)定是自不待言的。因此，對于“黑白合同”的效力，即是以“黑合同”還是以“白合同”作為結算工程款的依據，必須根據《合同法》的具體規(guī)定進行判斷。而根據《合同法》的規(guī)定，對一個合同的效力，應從當事人的真實意思表示及該合同是否存在效力上的法律否定（即是否屬于《合同法》規(guī)定的合同無效的情形）來判定。在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，只可能有一份合同是當事人真實意思的體現。只有體現當事人真實意思的合同，才可能作為確定當事人權利義務的依據。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，首先應判定當事人的真實意思。在確定當事人真實意思的情況下，再來看體現當事人真實意思的合同是否存在效力上的法律否定，如無效力上的法律否定，便應認定為有效合同，并據以判定雙方的權利義務，無論該合同是“黑合同”還是“白合同”。從有關“黑白合同”的存在情況來看，當事人簽訂“白合同”，無一例外，都是為了應付有關部門的監(jiān)督檢查，而不是為了實際履行。雙方實際履行的都是“黑合同”。就此，雙方通常都有具體的書面約定，或者由一方對另一方作出書面的承諾。也就是說，“白合同”的內容并非當事人的真實意思表示。這又有三種情況――第一種情況是，對依《招標投標法》必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑合同”），將工程發(fā)包給施工單位施工，但為了應付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”或者連徒具形式的招投標活動都沒有搞而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。在此種情況下，經常伴有腐敗行為發(fā)生，往往是建設單位負責人收受賄賂后，將工程發(fā)包給關系人，雙方未通過招投標而簽訂“黑合同”屬于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，“黑合同”因此而無效，而雙方所簽“白合同”則屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，也屬無效合同。在此情況下，不僅應認定“黑合同”與“白合同”無效，對通過“黑白合同”發(fā)包工程的責任人，還應該根據情形追究行政責任，乃至刑事責任。對此，《招標投標法》已作了明確的規(guī)定。第二種情況是，依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將工程發(fā)包給施工單位，但為了辦理有關建設工程手續(xù)而進行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實”并簽訂與編造的招投標“事實”相應的“白合同”以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設手續(xù)之用而不作實際履行合同，因當事人相互配合以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同（指“黑合同”），并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，根據法無禁止即自由的法理，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應直接以之作為結算工程款的依據；“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”等合同法規(guī)定的合同無效情形，則應認定有效，并據以確定雙方的權利義務。第三種情況是，因法律、行政法規(guī)未禁止當事人約定而地方政府或有關行政主管門禁止當事人約定的事項（如墊資帶資承包），當事人為規(guī)避地方政府或行政主管部門的規(guī)定而簽訂存在是否約定相應事項之別的“黑白合同”。此一情況與第二種情況相類似。對“黑白合同”效力的認定理同第二種情況。對《解釋》第二十一條的評價及其適用中應注意的問題在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》發(fā)布后，筆者在就“黑白合同”問題與一些律師及法官交流時，大家?guī)缀醣娍谝辉~地表示“‘白合同’有效，‘黑合同’無效”。前文提及的北京案和寧波案的一審判決，顯然也是“‘白合同’有效，‘黑合同’無效”這一思路的結果。這不能不讓人感到擔心。前文的分析已經明確，“黑白合同”具有不同的情形，其效力不可一概而論。如果根據《解釋》第二十一條簡單地將同一建設工程上的兩份合同視為“黑白合同”，一律認定“白合同”有效，“黑合同”無效，是有違“以事實為依據，以法律為準繩”這一法律適用原則的。而且，認真審視《解釋》第二十一條，我們會發(fā)現該規(guī)定本身存在諸多問題。首先，當事人就同一建設工程另行訂立的建設施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，以備案合同作為結算工程款的依據，沒有任何法律依據。合同作為當事人私權自治的工具，在法律未規(guī)定以備案登記為生效要件的情況下，備案登記的合同效力與未登記備案的合同效力并無高低之分，因而也無何者優(yōu)先適用之理。法律、行政法規(guī)并未規(guī)定建設工程合同需經過備案登記才生效，未備案并不因未備案而無效，備案合同也不因備案而有效，故以備案的中標合同作為結算工程款的依據，而拒斥非備案合同，沒有法律依據。其次，在《合同法》意義上，與當事人“另行訂立的建設工程施工合同”實質內容不一致的“經過備案的中標合同”，事實上不可能存在?！逗贤ā芬饬x上的合同，是指平等主體的公民、法人或者其他組織設立、變更和終止權利義務關系的協(xié)議。常識告訴告訴我們，建設工程招投標的目的就是通過競爭擇定締約對象，以保證建筑質量，并最大限度地降低成本，提高經濟效益，《招投標法》也明確將提高經濟效益作為立法目的。因此，發(fā)包人通過招投標而與中標的承包人簽訂的備案的中標合同，即所謂的“白合同”，在價款、工期、質量等方面的條款，理應比當事人另行簽訂的合同（即“黑合同”）更有利于發(fā)包人。但從“黑白合同”存在的情形來看，無一例外，都是“黑合同”更有利于發(fā)包人。根據最高法院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》（下稱《理解與適用》）一書介紹的情況，與中標合同實質內容不一致的“黑合同”有在中標合同簽訂前簽訂的、與中標合同同時簽訂的、在中標合同簽訂后簽訂的三種情形。認真推究，我們會發(fā)現，無論哪種情形都不合常理：如果“黑合同”是在中標合同簽訂前就簽訂了，而“黑合同”更有利承包人，經過招投標，在有競爭對手的情況下，之前與發(fā)包人簽訂過“黑合同”的承包人報價只能更低，對發(fā)包人更有利，怎么經過招投標后簽訂的“白合同”對發(fā)包人反倒更為不利了呢？！如果“黑合同”是在簽訂中標合同的同時簽訂的，“黑合同”對發(fā)包人有利而中標合同對承包人有利，雙方怎么可能在簽訂一個對自己有利的合同的同時還會去簽一個對自己不利的合同？！在中標合同簽訂后簽訂實質內容與中標合同不一致且對自己不利的“黑合同”，承包人會干嗎？！毫無疑問，當事人就同一建設工程訂立兩份實質內容不一致的合同在事實上是不可能的。這樣的兩份合同總有一份不是當事人基于設立、變更、終止雙方民事權利義務的目的而訂立的體現雙方權利義務關系的《合同法》意義上的合同，而只是徒具合同形式的文件，是雙方實現某個特定目的的手段，如在北京案和寧波案中，“白合同”就僅僅是雙方為辦理施工許可證以履行“黑合同”的手段。在當事人各執(zhí)一份就同一工程項目而簽訂的實質內容不一致的合同主張權利時，法院在審判中首先需要查明的就是“黑白合同”中的何者為當事人真正用以設立、變更、終止雙方民事權利義務的《合同法》意義上的合同，何者僅僅是作為雙方實現特定的目的的手段的徒具合同形式的文件。法院對當事人的真實意思不予審查，就簡單地將以同一工程內容為標的的兩份只具有合同外在特征而性質待定的文件區(qū)分“黑合同”和“白合同”，并先入為主地決定以所謂的“白合同”作為確定當事人權利義務的依據，顯然違背了“以事實為依據，以法律為準繩”這一法律適用原則。再次，在當事人明確備案合同不作實際履行的情況下，法院判決是以備案合同作為結算工程款的依據，是對背信棄義行為的支持和縱容，也是對當事人締約自由的干涉。在前述北京案和寧波案中，建設單位都證明備案合同的簽訂及招投標“事實”是當事人為了辦理施工許可證而策劃的，施工單位都向建設單位出具了承諾函，承諾“白合同”不作實際履行合同，但法院仍然判決以“白合同”作為結算工程款的依據，讓雙方履行“白合同”。而在“黑白合同”存在的情形，無一例外都有一方當事人向對方作出“白合同”不作實際履行的承諾。對法律、行政法規(guī)規(guī)定必需進行強制招投標的項目，當事人通過“黑白合同”承發(fā)包工程因違法且當事人之間多暗藏腐敗，雙方根本不可能為“黑白合同”糾紛對簿公堂，因而完全輪不到法院去審理。因而，建筑工程“黑白合同”糾紛，只能產生于法律、行政法規(guī)未規(guī)定需進行招投標的項目承發(fā)包及地方政府或行政主管部門禁止的墊資帶資承包中。在此情形，如“黑合同”為當事人真實意思表示且不違法，當事人并為“白合同”不作實際履行之承諾后，以“白合同”為據主張權利，顯然違背了誠實信用原則，而法院予以支持，判決以“白合同”作為結算工程款的依據，不僅是對背信棄義行為的支付和縱容，也有違合同法關于“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”、“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護”等規(guī)定，不僅構成對當事人締約自由的干涉，亦已嚴重侵害了合同一方當事人的合法權益。最后，《解釋》第二十一條要求以“白合同”作為結算工程款依據，與《合同法》及《招標投標法》相沖突?！督忉尅返诙粭l要求以“白合同”作為結算工程款依據，無異于宣布“黑合同”無效。――如果不是認定“黑合同”無效，在兩個合同同樣有效的情況下，為什么要以“白合同”作為結算工程款的依據呢？！根據《合同法》的規(guī)定，合同只有在一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，等等特定情況下，才歸于無效。如“黑合同”并不存在合同效力上的法律否定，則屬有效。《解釋》第二十一條置“黑合同”的有效性于不顧，徑以“白合同”作為結算工程款的依據而否定有效的“黑合同”效力，有違《合同法》的規(guī)定。從《招標投標法》有關法律責任的規(guī)定來看，中標無效被規(guī)定為串通招投標等行為的法律后果，而對招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議，招投標法規(guī)定的法律責任只是“責令改正”和罰款，而未明確相應行為的效力，據此可知，違反《招標投標法》第四十六條關于“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”的規(guī)定，其法律后果僅是“責令改正”或者處以罰款，而不是導致雙方簽訂的合同無效。根據《合同法》關于“當事人協(xié)商一致，可以變更合同”的規(guī)定，招標人在與投標人在簽訂中標合同后，另行簽訂的其他協(xié)議（無論其實質內容是否與中標合同相背離），如其內容并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不應認定無效。因此，《解釋》第二十一條要求直接以“白合同”作為結算工程款的依據，而否定“黑合同”的效力，不僅違背了《合同法》的規(guī)定，且也有違《招標投標法》的規(guī)定?！督忉尅返诙粭l除了存在的上述內在性的問題之外，還可能引發(fā)沒完沒了的訴訟，破壞建筑市場的秩序。誠如《人大報告》所言，在建筑工程領域，“黑白合同”的在在是一個突出的現象。但在很多情形，其存在卻不失合理性。正因為如此，有關建筑工程“黑白合同”糾紛的案例才如此少見。這已然成為建筑市場穩(wěn)定的現有秩序的一部分。在存在“黑白合同”而以“白合同”為結算工程款依據一般都有利于施工單位的情況下，隨著《解釋》的施行，《解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規(guī)定，將可能“鼓勵”眾多的施工單位持“白合同”向建設單位主張工程款，從而在“黑白合同”問題突出的建筑工程領域出現大量的“黑白合同”糾紛，使建筑市場現有的穩(wěn)定秩序受到破壞。這絕不是任何立法和司法解釋所追求的！基于《解釋》第二十一條存在的諸多問題及其適用可能引發(fā)的現實問題，法院在適用該條解釋時，理應保持審慎。首先，必須明確，《解釋》第二十一條僅適用于同一建設工程存在兩份實質內容不一致且何者為當事人真實意思不確定的情形。合同作為當事人合意的結果，必須是當事人真實意思的體現。如果當事人的意思表示是明確的，且體現當事人真實意思的合同不存在效力上的法律否定，便當以該合同作為確定當事人雙方權利義務的依據，據以結算工程款，無論該合同是“黑合同”還是“白合同”。其次，應該明確，備案合同必須是真正的中標合同，必須是通過真實的招投標活動由當事人根據招投標文件簽訂的合同，而不是當事人出于辦理施工許可證等目的而簽訂用以備案并明確約定不作實際履行的合同。否則，就不應適用《解釋》第二十一條。缺位的博弈角色與錯位的司法解釋，《解釋》第二十一條目前幾乎都是被理解為確立了“‘白合同’有效，‘黑合同’無效”這樣一個糾紛處理原則。從《解釋》起草者在《理解與適用》中的說明來看，《解釋》也正是要確定這樣一個原則。然而，前文的分析表明，這樣一個原則是存在嚴重問題的；從建設工程“黑白合同”存在的情形來看，貫徹這一原則，對工程發(fā)包方也是極不利益、極不公平的?！督忉尅返诙粭l之所以存在嚴重的問題，并出現對一方極不利益、極不公平的失衡狀況，主要原因在于如下幾個方面――一、調查研究不足“黑白合同”存在哪些情形？都在哪些性質的項目中存在？是在法律、行政法規(guī)要求招投標的工程項目中存在，還是在法律、行政法規(guī)未要求招投標的工程項目中存在？“黑白合同”在法律、行政法規(guī)要求招投標的工程項目中占多大比例，在法律、行政法規(guī)未要求招投標的工程項目中又占多少比例？在不同性質的工程項目中“黑白合同”在性質上有無分別？當事人簽訂“黑白合同”的真實目的是什么？當事人簽訂“黑白合同”的目的是否存在合理性？對這些具體問題，必須收集眾多的個案進行分析，并對這些案例所涉當事人進行深入的調查訪問，才可能找到答案。從《理解與適用》對《解釋》第二十一條出臺背景的交待來看，在起草《解釋》的過程中，最高法院民一庭僅僅是在各地召開了一些座談會，聽取了各級法院、人大法工委、建設部、施工單位、房地產開發(fā)企業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、專家學者和鑒定中介機構等各方面意見，但由于當事人簽訂“黑白合同”就是為了規(guī)避監(jiān)管，有關“黑白合同”本身就很少見，解釋起草者聽取意見的這些方面，根本不可能全面了解“黑白合同”存在的情況，有的人甚至可能完全不了解“黑白合同”存在的情況，因而很多人的意見可能完全是想當然。其中，被聽取意見的施工單位、房地產開發(fā)企業(yè)雖然可能有過簽訂“黑白合同”的經歷，但這種個別情形并不能反映“黑白合同”存在的總體情況，而且對這種個別的情形，《解釋》起草者在聽取意見時也不可能去了解具體詳情?！独斫馀c適用》中稱“司法實踐中，承包人往往只是按照陰陽合同的‘陰合同’或‘黑合同’起訴拖欠工程款”完全不符合實情，事實上，因為所謂的“陰合同”或“黑合同”通常都有利于發(fā)包人，承包人總是以有利于自己的所謂“白合同”起訴拖欠工程款的，前述北京案如此，寧波案也如此?！督忉尅返诙粭l對工程性質不加區(qū)分，并不問當事人的真實意思，規(guī)定一律以所謂“備案的中標合同”作為結算工程款的依據，顯然是調查研究不充分的結果。二、對有關法律理解錯誤《解釋》第二十一條顯然是在對《招標投標法》第四十六條關于“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”的規(guī)定進行解釋。但從招投標法來看，即使是在存在真實招投標（而不是雙方為辦理施工許可證、規(guī)避監(jiān)管等目的編造招投標“事實”或者搞徒具形式的招投標）的情形，招標人與投標人未按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，或者在中標合同（通常也是備案合同）之外另行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議，《招標投標法》規(guī)定的法律責任也僅僅是由有關部門責令改正或者處一定罰款，而不是與中標合同不一致的合同無效，即與中標合同不一致的合同是否有效需要視具體情況而定。因此，在同一工程存在兩實質內容不一致的合同時，《解釋》第二十一條明確以“備案的中標合同”作為結算工程款的依據，不考慮當事人的真實意思表示，是對《招標投標法》第四十六條的誤讀。需要明確的是，工程發(fā)包單位對建設工程進行招投標僅僅為了擇定締約相對人。在招投標過程中，招標人當然有應該保證實現各投標單位獲得平等競爭的權利，保證條件最優(yōu)者中標。但中標僅僅是賦予了招投標雙方要求對方與自己按照招投標文件訂立合同的權利，招標人與投標人之任何一方不得拒絕按照招投標文件與對方簽訂合同，否則便構成違約而需承擔違約責任。至于《招標投標法》第四十六條關于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”則應理解為招標人與投標人之任何一方不得在中標合同簽訂后，強求他方與自己簽訂與中標合同實質內容背離的協(xié)議。根據私權自治和締約自由的民法學原理，除了某些特定的人身權利不可放棄之外，包括締約權在內的民事權利都是可以放棄的；中標通知書發(fā)出后，投標人或招標人雙方完全可以在不損害國家利益、集體利益和他人合法利益的情況下放棄按照招投標文件締約的權利，不簽訂合同或者不按照招投標文件簽訂合同；任何一方也都可以選擇承擔不履行締約義務的違約責任而不與對方訂立合同，或者雙方協(xié)商一致互不履行締約義務而各不承擔責任，或者協(xié)商一致，在不損害國家利益、集體利益或他人合法利益的情況下，訂立與招投標文件不一致的合同?！墩袠送稑朔ā穼ⅰ罢袠巳伺c中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同”，或者“招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議”的法律責任規(guī)定為“責令改正”，并可以處罰款，而不是規(guī)定所簽訂的背離中標合同內容的協(xié)議無效，不僅體現了對當事人私權自治和締約自由的尊重，也體現了國家維護招投標活動嚴肅性的立場。參與起草《解釋》的馮曉光（應為馮小光——漢瓦注）法官在接受《法制日報》訪談時稱，“‘黑白合同’的本質不是損害合同相對人的利益，而是損害其他投標人的利益，破壞了正常的市場競爭秩序，進而加劇了建筑市場的不規(guī)范行為，使《招標投標法》歸于無用”。如果把馮法官的這個看法看成是《解釋》第二十一條規(guī)定同一工程上存在的兩份合同實質內容不一致時“以備案的中標合同作為結算工程款根據”的理由的話，我們稍加推敲就會發(fā)現該理由根本不能成立。合同具有相對性，在中標結果確定后，招標人與中標人之間簽訂什么樣的合同，完全是當事人雙方之間的問題，對其他投標參與人的利益不存在任何影響，其他投標人根本不可能因為招標人與中標人在中標合同之外又簽訂什么合同而利益受損，也不可能因為招標人與中標人在中標合同之外不簽訂什么合同而獲得利益。同時，決出中標人后，各投標人之間的競爭即告結束，中標人與招標人之間簽訂什么樣的合同，完全與競爭無關，談不上破壞什么市場競爭秩序。如果說中標人與招標人之間“黑白合同”是建立在雙方惡意串通，破壞公平競爭，損害其他投標人利益的基礎上的，那就不是以“白合同”為依據結算工程款的問題，而是中標無效。因此，將“旗幟鮮明地保護‘白合同’”視為“嚴格執(zhí)行《招標投標法》”，“維護國家經濟秩序，反對不正當競爭”是不得要領的。三、《解釋》制定過程中的博弈角色缺位從《理解與適用》介紹的情況來看，對“黑白合同”高度關注的是建筑施工企業(yè)。在《解釋》的起草過程中，“建筑施工企業(yè)以各種形式不斷地提出修改意見和建議”。從《理解與適用》介紹的“黑白合同”效力解釋條款在通過《人民法院報》和中國法院網所征詢到的意見來看，也大多體現為代表建筑施工企業(yè)的意見。事實上，從目前房地產開發(fā)實踐來看，可能通過“黑白合同”與建筑施工企業(yè)進行利益博弈的建設單位（通常就是因某個項目而成立的房地產開發(fā)公司），面對的都是某個具體的項目，不像施工企業(yè)那樣隨時需要面臨不同項目上的“黑白合同”而對其有恒久的利益關切，因而不可能像建筑施工企業(yè)那樣去關心“黑白合同”效力解釋條款的制定。這就注定了《解釋》第二十一條這個涉及建筑施工企業(yè)與建設單位利益博弈的條款的制定過程中建設單位的缺位。因此，最終出臺的《解釋》第二十一條明顯有利于建筑施工企業(yè)而不利建設單位，也就不難理解。四、《解釋》本身的錯位。從《人大報告》與《解釋》在時間上的前后關系，以及《理解與適用》所交待的背景來看，《解釋》在某種意義上就是在“落實”《人大報告》所提出的整頓建筑市場秩序的建議，而《解釋》第二十一條則是在貫徹執(zhí)行《人大報告》關于“從查處‘黑白合同’入手規(guī)范和監(jiān)督建設單位行為”的建議。然而，筆者認為，法院的職能是嚴格適用現行法律，而不是去執(zhí)行政府的政策或者立法機關的某個尚未成為立法的建議，也不是立法。因此，最高法院基于《理解與適用》所示的背景――“（建設工程領域）出現了一些建筑工程質量不高、建筑市場行為不規(guī)范，建筑投資不足等等問題，特別是投資不足行為，造成大量拖欠工程款和農民工工資的現象，已經嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務工人員的合法權益，遠遠超出經濟問題和法律問題的層面，演變成一個社會問題，引起了黨和國家領導人的高度重視，為此國家已經采取了專項措施處理”，以“配合國家關于清理工程欠款和農民工工資等專項措施的實施”，制定《解釋》，實是角色的錯位。有效地打擊建筑領域腐敗，規(guī)范建筑市場，保證建筑質量，那樣的目的應是立法者考慮的；法院的職能是將既有的法律準確適用于具體案件，否則就越權了。同時，任何當事人都享有法律上的權利，而無義務也沒有可能犧牲自己法律上的權利，而使國家的某個治理目標得以實現。事實上，從“黑白合同”存在的情形來看，對建設項目中搞腐?。ㄖ饕钦顿Y項目），進行虛假招投標、簽訂“黑白合同”，固然應予以打擊，但這種情形根本就不可能形成“黑白合同”糾紛而需要由法院來解決，因為一旦這樣，腐敗就暴露了。而對那些國家法律和行政法規(guī)并未強制招投標而地方政府或行政主管部門要求招投標的項目，比如民企、私企投資建設項目，建設單位都會考慮最大限度地節(jié)省成本，并高度關心建筑質量，根本不可能去搞什么建筑市場腐敗。因而，寄希望通過法院的審判中的法律適用來解決建筑市場腐敗問題，根本就是南轅北轍。而在法律、行政法規(guī)并未強制招投標而地方政府或行政主管部門要求招投標的項目，或者法律、行政法規(guī)未禁止當事人約定某些事項而地方政府或行政主管部門禁止當事人約定某些事項，當事人在簽訂“黑合同“的同時，簽不作實際履行的“白合同”，目的是規(guī)避地方政府和行政主管部門不合法的規(guī)定，法院如果適用《解釋》第二十一條，判決以“白合同”為結算工程款依據，無異對地方政府和行政主管部門行政權力不當擴張的縱容，最終必然破壞契約自由這一最基本的市場法則，從而使建設單位私權自治和締約自由的全面喪失。因此，如果最高法院出臺《解釋》第二十一條是為了以之規(guī)范建筑市場，只能說這完全是頭痛醫(yī)腳，結果必然是頭痛治不好，反倒把腳治出了毛病。-----某建筑公司訴上海某房地產公司建筑合同糾紛案一、基本案情某建筑公司投標某房地產公司投資開發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程，于2001年7月23日取得中標通知書。通知書載明建筑面積34245平方米，總造價2789萬元，工期260天，工程結算按總造價下浮4%，要求7月30日簽訂《建設工程合同》。2001年7月26日，雙方簽訂《建設工程合同》及“補充協(xié)議”各一份，7月30日簽訂《建設工程合同》并在招投標辦公室備案、依此合同交納了定額管理費。同年8月29日，雙方對7月30日合同進行了工商鑒證。前后兩份《工程建設合同》的總造價分別為2489萬元及2789萬元，主要條款如工期、質量、工程款支付等規(guī)定相同。工程價款的計算及支付，合同規(guī)定“價款采用預算及竣工審計的方式”，調整依據為“上海市九三定額綜合預算價及2001年9月工程造價信息中準價”，“開工前7日內支付本年度工程款的25%（計320萬元），分8個月扣回”；進度款“按每月工程師審定的進度款減預付款的1/8乘97%,支付上月進度款，每月五日前支付”。驗收合格后，留3%為保修金。工程結算沒有下浮的規(guī)定。此外，工程的樁基、鋁合金門窗、電梯、防盜門由發(fā)包人指定分包，有線電視、電話、防盜監(jiān)控等弱點系統(tǒng)及室外的水、電、煤安裝、道路、綠化等不在本合同范圍之內?！把a充協(xié)議”內容主要體現在付款方面，工程預付款50萬元，單體主體竣工驗收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工驗收合格后的一年內扣除保修金后分期付清?？傇靸r下浮2%為工程結算款。某建筑公司于2002年10月28日請求甲方對其工程進行驗收并將工程結算資料交予甲方。工程總造價為4321萬元。業(yè)主于2003年5月20日組織驗收，工程質量合格。組織驗收時某房地產公司共付款1192萬元，比中標合同約定金額少付2993萬元。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地產公司均以“補充協(xié)議”付款時間未到，整體工程尚未竣工等因素予以拒絕。某建筑公司在2003年7月向本所律師魏康壽、張海燕咨詢并全權委托代為解決工程款拖欠問題。代理人在分析案件事實后，于2003年8月向上海市第一中級法院提起了訴訟。二、黑白合同的法律分析及處理1、黑白合同的法律分析根據案件事實的分析以及對《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》等實質精神的理解，結合本所代理工程款糾紛的實務經驗，在14號司法解釋未出臺之前，我們得出《建設工程合同》與補充