商法-商法課件

第一編商法總論商法-商法課件1一、“商”的概念語詞學上的“商”社會學和經濟學上的“商”法學意義上的“商”一、“商”的概念2二、商法的概念商法：調整因商行為而形成的商事法律關系的法律規(guī)范的總稱。中國商法：調整因經營行為而形成的商事法律關系的法律規(guī)范的總稱。該定義將商行為替換為經營行為，并且未對經營行為的實施主體作任何限制，即意味著凡法律未禁止從事經營行為的法律主體均可成為商事法律關系的主體。廣義的商法與狹義的商法形式意義上的商法與實質意義上的商法各國商法定義有所差別二、商法的概念商法：調整因商行為而形成的商事法律關系的法律規(guī)3三、商法的特征

商法的特征，是指商法區(qū)別于其他法律部門的主要標志，是商法本質的外在表現(xiàn)形式。1.商主體與商行為具有營利性特征2.商法規(guī)范具有較強的技術性3.商法是兼具程序法內容的實體法4.商法是兼具國際性的國內法5.商法具有發(fā)展性與變動性三、商法的特征商法的特征，是指商法區(qū)別于其他法律部門4五、商法的基本原則

商法基本原則，是指集中體現(xiàn)商法的性質和宗旨，對商事法律關系具有普遍適用意義與司法指導意義，對統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領作用的基本法律規(guī)則。它主要包括規(guī)制商主體因素的基本原則和規(guī)制商行為因素的基本原則兩類。1.企業(yè)法定原則：一般稱為商主體嚴格法定原則，是指商法對于企業(yè)的類型作出明文規(guī)定，企業(yè)的創(chuàng)設或變更只能嚴格依照法律預定的主體類型和標準進行，法律禁止在法定類型之外任意創(chuàng)設非典型的或“過渡型”企業(yè)。這樣，關于企業(yè)之創(chuàng)設或變更，本質上僅具有法定范圍內自由選擇的法律可能性。

包括企業(yè)內容法定和企業(yè)公示法定。五、商法的基本原則商法基本原則，是指集中體現(xiàn)商法的性5

合同中的標的物是指什么？項目4商定進出口合同的品名和品質條款項目46任務一確定品名條款

是指能使某種商品區(qū)別于其他商品的一種稱呼或概念。1、品名定義：

商品的名稱在一定程度上體現(xiàn)了商品的自然屬性、用途以及主要的性能特征。（一）約定品名條款的意義例：品名：純棉襯衣

NameofCommodity:CottonShirt任務一確定品名條款是指能使某種商品區(qū)別于72、商品品名的命名方法1、以其主要用途命名2、以其所使用的主要原料命名3、以其主要成分命名4、以其外觀造型命名2、商品品名的命名方法1、以其主要用途命名2、以其所使用的主82、商品品名的命名方法5、以其褒義詞命名6、以人物名字命名7、以制作工藝命名魅力女人化妝品精油2、商品品名的命名方法5、以其褒義詞命名6、以人物名字命名79實訓練習

請嘗試發(fā)明一種物品，并講述如何為其命名？實訓練習請嘗試發(fā)明一種物品，并講述如何為其命名？10

出口合同規(guī)定的貨物名稱為“手工制造書寫紙”（HandmadeWritingPaper），買方收到貨物后，經檢驗發(fā)現(xiàn)貨物的部分制造工序為機械操作，而我方提供的所有單據(jù)均表示為手工制造。對方要求我方賠償，被我方拒絕。主要理由：一是該貨物的生產工序基本上是手工操作，而且關鍵工序完全采用手工操作；二是該交易是經買方當面先看樣品成交的，并且實際貨物品質又與樣品一致，因此，應認為所交貨物與商定的品質一致。

案例1：任務二確定合同品質條款出口合同規(guī)定的貨物名稱為“手工制造書寫紙”（Handma11案例2：

我國某公司同日本公司簽訂出口羊絨衫合同，共出口羊絨衫10000件，價值100萬美元。合同規(guī)定羊絨含量為100%，商標上也標明“100%羊絨”。當對方對我方公司出口羊絨衫進行檢驗后，發(fā)現(xiàn)羊絨含量不符合同規(guī)定而提出索賠，要求賠償200萬美元。案例2：我國某公司同日本公司簽訂出口羊絨衫合同，共出口羊12（一）約定品質條款的意義ISO1、商品品質的含義：是商品的外觀形態(tài)和內在質量的綜合。

2、《聯(lián)合國國際貨物合同公約》規(guī)定：賣方交貨必須符合約定的質量，如賣方交貨不符約定的品質條件，買方有權要求損害賠償，也可要求修理或交付替代貨物，甚至拒收貨物和撤消合同。（一）約定品質條款的意義ISO2、《聯(lián)13

請描述你所穿衣服的品質？

14A以實物表示憑樣品成交憑賣方樣品買賣憑買方樣品買賣憑對等樣品買賣看貨買賣以文字說明表示憑規(guī)格買賣憑等級買賣憑標準買賣憑說明書和圖樣買賣憑商標或品牌買賣憑產地名稱買賣（二）商品品質的表示方法A以實物表示憑樣品成交看貨買賣以文字說明表示憑規(guī)格買賣憑等級15

2.企業(yè)維持原則：現(xiàn)代商法通過各種法律制度確保企業(yè)組織得以穩(wěn)定、協(xié)調和健康發(fā)展，尤其是通過各種制度安排盡力維持其存續(xù)。3.保障交易簡便、迅捷原則：主要體現(xiàn)在三個方面，即交易簡便、短期有效、定型化交易規(guī)則。4.維護交易安全原則：法律應充分保障商事交易活動中交易當事人能對其行為內容予以充分提示，使相對人能夠全面知曉，并保護交易相對人基于外觀信息的信賴利益，以維護交易安全。

主要表現(xiàn)為公示主義原則和外觀主義原則等，前者是指交易當事人對于涉及利害關系人利益的營業(yè)上的事實，負有公示和告知義務的法律要求；后者是指亦稱外觀法理、外觀優(yōu)越，是指交易行為的效果以交易當事人的行為以及與交易有關事項的信息的外觀為判斷標準，從而保護交易相對人基于外觀信息的信賴利益，維護交易安全。

2.企業(yè)維持原則：現(xiàn)代商法通過各種法律制度確保企業(yè)組織得以16六、商法的調整對象商法的調整對象，即商事法律關系，是指由商法所調整的因商行為而發(fā)生的權利義務關系。獨立的商法調整對象反映了商法獨立存在的可能性和必要性，是商法部門建立的基礎，是商法區(qū)別于其他法律部門的本質特征所在。作為商法調整對象的商事法律關系的具體內容不是一成不變的，而是隨著經濟的發(fā)展變化，隨著社會關系、尤其社會經濟關系的豐富而不斷變化與發(fā)展。在我國的立法實踐中，雖然形式上沒有制定統(tǒng)一的商法典，沒有在立法上明確商法調整對象的獨立性，但在實踐中，商事部門法的制定和實施，都是基于商事法律關系，基于商法獨特的調整對象。六、商法的調整對象商法的調整對象，即商事法律關系，是指由商法17第二節(jié)商法的體系和淵源商法-商法課件18一、商法的體系

商法的體系，是指商法作為一個獨立的法律部門，其內部具有邏輯聯(lián)系的各項商事法律制度所組成的系統(tǒng)結構。在不同的國家和不同的法系以及不同的歷史時期中，商法的體系不盡相同。1.商法體系的結構民商分立國家的傳統(tǒng)商法在體系上主要包括商身份法和商行為法兩大內容。商身份法則包括商人的概念和種類；商人資格之取得；商人名稱；商人財產管理；商人權利之委托；商人的特殊形式。商行為法主要涉及到一般商行為和特殊商行為。進入20世紀之后，尤其在20世紀下半葉后，民商分立國家的商法打破了傳統(tǒng)商法的格局。從商法規(guī)范的內容角度來說，可認為現(xiàn)代商法主要包括商事組織法、商事行為法與商事監(jiān)管法。鑒于商事組織法與商事監(jiān)管法實際上都是圍繞商主體的內部組織的相關規(guī)范，本書將其融合于同一范疇之中，稱之為商主體法?；诖?，商法體系就主要包括商主體法與商行為法。一、商法的體系商法的體系，是指商法作為一個獨立的法律19

在民商合一國家，由于形式商法的缺失，沒有商人與商行為的特別界定，因而沒有所謂身份法與商行為法的區(qū)分。在英美法系國家，商法的體系與大陸法系的商法體系的內涵與外延實際上并不一致。一般來說，可以認為英美法系國家的商法體系包括商事買賣、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破產法、擔保法、保險法、票據(jù)法等。

20

2.中國的商法體系商法體系主要由下列商事法律制度構成：（1）商主體制度；（2）商行為制度；（3）公司制度；（4）證券制度（５）破產制度；（6）票據(jù)制度；（7）保險制度。

2.中國的商法體系21二、商法的淵源1.商法的淵源概述商法淵源是指具有法的效力作用和意義的商法規(guī)范借以表現(xiàn)的形式。商法淵源是對商行為具有約束力的法律規(guī)范效力的重要來源，是商事交易活動的重要法律依據(jù)，但并非惟一來源與依據(jù)。民法淵源也屬于商法的一般性與補充性法律淵源。二、商法的淵源1.商法的淵源概述22

2.我國商法的淵源法律：全國人民代表大會及其常務委員會制定、頒布的規(guī)范性文件。行政法規(guī)與規(guī)章。即國務院及其所屬機構制定的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)。即地方國家權力機關和行政機關制定的規(guī)范性文件。立法解釋。即全國人大常委會關于商事法律的立法解釋。司法解釋。即最高人民法院對商事立法的解釋。商事自治規(guī)則。即商主體就其組織、運作、成員的權利義務、相對人權利義務等內容自主制定的，不與國家法律和行政規(guī)章相沖突的規(guī)則。其具體形式主要有：（1）公司章程；（2）交易所業(yè)務規(guī)則；（3）一些商主體預先制作的定型合同條款。至于商事判例和商法學說，雖然不是我國商法的淵源，但它們在審判實踐中已經越來越多地受到重視。

2.我國商法的淵源23第三節(jié)商法與其他法律部門的關系商法-商法課件24一、商法與民法1．民法與商法是調整民商事行為的法律。但是，在法律部門的相互關系上，民法是普通法或基本法，商法是特別法；民法是抽象化的法律表現(xiàn)，商法是具體化的法律表現(xiàn)。2．民法與商法都屬于私法范疇，即都是以調整平等主體之間關系的法律規(guī)范為主構成的法律。但是，民法是純私法，調整的是平權關系；商法則以私法為主體，兼具公法性內容，調整的是平權與不平權兼有的關系。3．民法作為基本法或普通法，調整的范圍廣泛，它適用于各類民事主體所實施的民事行為。商法調整范圍有限，它僅僅適用于民事主體中從事商事經營活動那一部分，或僅僅適用于民事行為中與營利相關的那一部分行為，即商人所從事的商行為。一、商法與民法1．民法與商法是調整民商事行為的法律。但是，在25二、商法與經濟法經濟法的概念一直存在著廣義和狹義的解釋。在廣義上，經濟法是調整社會全部經濟關系的法律規(guī)范的總稱，經濟法既調整經濟組織關系，又調整經濟交易關系；既調整平等主體之間的橫向民事關系，又調整不平等主體之間的縱向服從性行政關系；既調整國內經濟關系，也調整涉外和國際經濟關系；既調整宏觀經濟關系，也調整微觀經濟關系。按照這一理論觀點，商法是經濟法的一個部分，被經濟法所兼容。近年來，隨著廣義經濟法理論的日益貧弱和商法獨立地位的不斷提高，這一觀點越來越多地遭到否定。二、商法與經濟法經濟法的概念一直存在著廣義和狹義的解釋。在廣26

在狹義上，經濟法是以“反不正當競爭法”、“反壟斷法”、“國家宏觀調控法”、“國家參與法”為中心，體現(xiàn)國家權力對經濟交易行為予以干預的法律規(guī)范的總稱。按照這種觀點，商法與經濟法的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）在調整對象上，商法主要調整平等主體之間的交易活動，對行政機關的調整也主要局限于商事管理機關的商事管理行為。經濟法則不僅調整經濟活動的主體，即經營主體的行為，而且調整國家及其代表機構，如權力機關和行政機關參與經濟活動或運用國家權力干預經濟活動的行為。（2）在調整方法上，商法注重維持私法中傳統(tǒng)的“意思自治原則”，經濟法則信守“國家統(tǒng)治原則”。

在狹義上，經濟法是以“反不正當競爭法”、“反壟斷法”、“國27

（3）在法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法，以任意性規(guī)范為主；經濟法則是以國家為本位的公法，以強制性規(guī)范為主。（4）在體系構成上，商法以商主體、商行為、公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法等為內容；經濟法則以價格、金融、稅收、投資、公平交易、反壟斷、貿易管制等為內容。按照狹義的經濟法理論，經濟法是伴隨著現(xiàn)代經濟的發(fā)達，需要借助于國家手段對經濟活動予以干預，為彌補傳統(tǒng)商法的不足而產生的一個新的法律部門，它是現(xiàn)代市場經濟中對傳統(tǒng)商法的補充。

（3）在法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法，以任意性28三、商法與行政法商法作為私法規(guī)范與公法規(guī)范相兼容的法律規(guī)范體系，其公法性規(guī)定主要為行政法律規(guī)范。因此，商法與行政法既存在性質上的區(qū)別，又存在規(guī)范體系上的聯(lián)系。1.行政關系是根據(jù)國家意志產生的，是國家權力運用的結果；商事關系是基于商主體的自由意志產生的，是商主體自主自愿行為的結果。2.行政關系中的法律主體，必然有一方為國家行政管理機關，有時雙方皆為行政管理機關；商事關系中的雙方一般皆為公民、法人或其他經濟組織，國家只是在例外情況下才成為商主體，如政府采購、國家發(fā)行國庫券等。此外，當國家行政機關對商主體行使管理職權時，可以成為由此形成的法律關系的主體，但這種法律關系不等同于商事法律關系。三、商法與行政法商法作為私法規(guī)范與公法規(guī)范相兼容的法律規(guī)范體293.行政關系具有隸屬性，是一種不平權關系；商事關系具有平等性，是一種平權關系。4.行政法以強制性規(guī)范為主，其調整方法具有強制性；商法以任意性規(guī)范為主，其調整方法具有任意性。5.行政關系中主體所獲得的權力是由國家授予的，它是職權與職責的結合，其權力與特定主體密切聯(lián)系，不可任意放棄，也不可隨意轉讓；商事關系中主體的權利與主體的個人意志及利益相聯(lián)系，并可由主體依照自己的意志合法處置。3.行政關系具有隸屬性，是一種不平權關系；商事關系具有平等性30四、商法的獨立性在第二次世界大戰(zhàn)結束前，商法的獨立性問題主要表現(xiàn)在商法與民法的關系上。到了20世紀下半葉，困擾商法獨立發(fā)展的重要難題是商法與經濟法之間的關系。中國商法的獨立性，從表面看來已經是一個不爭的事實，但是，如何劃定商法的范圍，尋找到商法獨立的內在基礎，使商法從形式到內容上都真正獨立起來，從這方面還有許多開拓性的工作等待著去做。四、商法的獨立性在第二次世界大戰(zhàn)結束前，商法的獨立性問題主要31第四節(jié)商法的產生和發(fā)展商法-商法課件32一、商法的起源近代商法起源于中世紀。在古代社會諸法合體，僅有涉及到商事活動的一些具體規(guī)范，還沒有形成一個與一般私法相區(qū)別的、調整商人或者商行為這些特定對象的相對獨立的完整規(guī)范體系。一、商法的起源近代商法起源于中世紀。在古代社會諸法合體，僅有33二、歐洲早期商事立法歐洲早期的成文商法主要是對中世紀以來長期形成的商人習慣法予以確認，而商人身份是立法的邏輯起點，商法本身帶有濃厚的屬人法特征。在立法體例上，主要有三種情形：一是制定獨立的商事法規(guī)；二是實行民商合一立法；三是在一般法律中列出有關商法的專門規(guī)章。二、歐洲早期商事立法歐洲早期的成文商法主要是對中世紀以來長期34三、現(xiàn)代商事法的發(fā)展與當代主要商法法系形成從19世紀初到第一次世界大戰(zhàn)，是近現(xiàn)代商事法的形成與發(fā)展時期，也是商法在體系上建立和完成的時期。這一時期創(chuàng)造了世界三大商法法系，即法國商法法系、德國商法法系、英美商法法系。法國商法法系以法國商法為核心，以行為主義和客觀主義為法系的重要特征和商事法規(guī)的立法基礎。按照客觀主義原則，只要行為的活動屬于商行為，那么他就是商人，其活動適用商法。法國商法由《法國商法典》及與其相關的商事法規(guī)構成。德國商法法系以德國商法為核心，以屬人主義，即主觀主義原則為主要特征和立法基礎。按照主觀主義原則，商人是商法的中心，同一行為，商人為之，適用商法；非商人為之，適用民法或其他法律。德國商法由《德國商法典》及其相關商事法規(guī)組成。三、現(xiàn)代商事法的發(fā)展與當代主要商法法系形成從19世紀初到第一35英美商法法系以英美國家商法為代表，其特點是商事習慣法、判例法與商事成文法并存。英美商法起源于英國法，它以習慣法和判例法為其法律淵源而有別于大陸法系。在英美法中，商事法則指以一般商事習慣和判例所形成的法律，它們皆受普通法和衡平法的支配。英美商法法系以英美國家商法為代表，其特點是商事習慣法、判例法36第五節(jié)中國商法的變遷與展望商法-商法課件37一、近代中國商法體系近現(xiàn)代意義上的商法在我國始于清朝末期。辛亥革命以后，新建立的民國政府在大清商事法律的基礎之上，重新制定并頒布了一批商事法律，主要有《中華民國商律》、《公司條例》、《商人通例》等。新中國成立后，在很長一段時期內，商法極不發(fā)達。目前，商法作為一個獨立的法律部門已經形成。一、近代中國商法體系近現(xiàn)代意義上的商法在我國始于清朝末期。38二、大陸法系商法對中國商法的歷史影響大陸法系商法對中國商法的影響主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1．立法體例上的影響。2．立法技術上的影響。3．立法理念上的影響。4．商法制度、規(guī)則上的影響。我們僅繼受了德國商法的精神，沒有繼受德國商法的形式。二、大陸法系商法對中國商法的歷史影響大陸法系商法對中國商法的39三、中國制定統(tǒng)一的形式商法面臨的難點和問題1.在進入21世紀的時候，我們很難再繼續(xù)依照以德國商法為代表的大陸法國家商法典的立法經驗來制定中國的形式商法。2.中國目前同樣很難完全依照美國的經驗制定一部統(tǒng)一的形式商法。3．由于中國自身的歷史原因，制定統(tǒng)一商法典的呼聲在中國法學界一直處于極弱的狀態(tài)。4．當代商事交易方式的日趨復雜和多變，增加了制定統(tǒng)一形式商法的難度。5．中國法學界對民商法的研究仍然處于一種半成熟的狀態(tài)，也加大了對統(tǒng)一形式商法制定可行性認識的難度。6．中國的市場經濟體制還處于起步階段，對市場經濟法制的認識還處于不成熟時期，對制定統(tǒng)一形式商法的認識還不能統(tǒng)一起來。三、中國制定統(tǒng)一的形式商法面臨的難點和問題1.在進入21世紀40第二章商主體制度商法-商法課件41第一節(jié)商主體概述商法-商法課件42一、法律主體與商主體1.法律關系主體：指法律關系的參加者，即在法律關系中享有權利、承擔義務的人，通常又稱為權利主體和義務主體。在法律上，法律關系主體又往往被稱為“人”，一般認為包括自然人與法人。2.各部門法主體又稍有不同。3.商主體：商主體作為特殊的民事主體，與一般民事主體又具有明顯區(qū)別。其權利、義務內容、資格取得等都有所不同。一、法律主體與商主體1.法律關系主體：指法律關系的參加者，即43二、傳統(tǒng)商法中商主體的概念與特征1.在傳統(tǒng)商法中尤其是商事立法中一般將商主體稱為商人。商人在商法體系中處于極其重要的地位，并成為區(qū)別于民法的重要標志。2.在傳統(tǒng)商法中，商主體作為商事法律關系的主體又不完全等同于商事法律關系主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織。3.商主體具有不同于一般民事主體的特征。4.商主體具有不同于一般民事主體的能力，從而形成了商事能力與一般民事能力的區(qū)別。二、傳統(tǒng)商法中商主體的概念與特征1.在傳統(tǒng)商法中尤其是商事立44三、中國商法中商主體的概念選擇與內涵界定1.中國商法中商主體概念的選擇我國商法學界所使用的各個商主體概念，都不宜作為法定概念。不必在我國《商法通則》中確立抽象的商主體概念，而直接對企業(yè)作出規(guī)定即可。盡管不將商主體確立為法定概念，但仍有必要將其確立為學理概念。三、中國商法中商主體的概念選擇與內涵界定1.中國商法中商主體452.中國商法中商主體的概念界定能夠依商法規(guī)定以自己的名義直接從事商行為，享受權利和承擔義務的企業(yè)。商主體的這一定義不僅明確了商主體與商事法律關系主體之間的區(qū)別，而且還明確了商主體與商行為的實施者之間的區(qū)別。將商主體直接界定為企業(yè)，明確了在商主體內涵與外延上含混不清的認識，不僅有利于商法的適用，還對于政府官員等不能“經商”這一商法一般要求，提供了一個商法上明確而合理的規(guī)定與解釋。2.中國商法中商主體的概念界定46四、商主體的分類

不同國家的商事立法和不同的商法理論，常常依照不同的標準對商主體予以分類：依照法律授權或法律設定的要件、程序和方式劃分為法定商人、注冊商人與任意商人依照經營者的法律狀態(tài)和事實狀態(tài)劃分為固定商人與擬制商人依照經營者的經營規(guī)模劃分為大商人與小商人四、商主體的分類不同國家的商事立法和不同的商法理論，47五、當代商主體觀念之變革：從商人到企業(yè)1.傳統(tǒng)商法中商主體制度概況傳統(tǒng)商法，無論奉行主觀主義還是客觀主義原則，商人都始終是商行為的主體，是商法調整的對象，商法在一定意義上被人們視為商人法。商人在商法中的核心地位。2.傳統(tǒng)商法中商主體制度的缺陷第一，傳統(tǒng)商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，在表現(xiàn)形式、權利屬性等方面含有許多自然人的特征，基本上忽略了企業(yè)自身的法律地位。第二，傳統(tǒng)商法規(guī)定公司視為商。依此，僅公司本身具有商人資格，公司的股東則不能因投資于公司而取得商人資格。公司內部的經營管理人員的主體地位，則按照商業(yè)輔助人或商業(yè)使用人處理。這一立法模式明顯忽略了股東尤其是控制股東以及公司高級管理人員在公司治理結構中的特殊地位。五、當代商主體觀念之變革：從商人到企業(yè)1.傳統(tǒng)商法中商主體制483.商主體制度的變革取向：從商人到企業(yè)隨著市場經濟及與之相伴隨的企業(yè)（主要表現(xiàn)為公司）的發(fā)展，商人的性質發(fā)生了根本性變化。商人的性質已從單純從事貿易行為的人發(fā)展為以從事各種經營行為為業(yè)的人，即包括從事貿易行為、生產行為、服務行為等各種行業(yè)的經營人。與營業(yè)性質的變化相適應，商人的結構也逐漸發(fā)生了變化，以公司為代表的各類企業(yè)不僅取得了商人資格，并且逐漸成為主導形式。進入現(xiàn)代社會后，隨著企業(yè)的發(fā)展，商自然人雖仍然數(shù)量眾多，但在社會經濟生活中則早已退居次要地位。3.商主體制度的變革取向：從商人到企業(yè)49第二節(jié)商法人制度商法-商法課件50一、商法人的概念

商法人，是指按照法定構成要件和程序設立的，擁有法人資格，參與商事法律關系，依法獨立享有權利和承擔義務的組織。一、商法人的概念51二、商法人能力的限制

商法人的權利能力和行為能力受到法律和自治規(guī)章的限制。1．商法人不得擅自以其財產從事非經營性活動，如不得未經投資者的許可，將法人財產低價讓與、拋棄、私分、捐贈。2.需要特別許可的營業(yè)，未獲許可則不得從事該營業(yè)，否則將導致行為無效。3.商法人對自己的財產不享有完全的處分權，主要表現(xiàn)為，商法人不得在損害投資人利益或未經投資人知曉的情況下處分其固定資產，無權以其財產與其他企業(yè)合并或成立連帶責任主體。4．商法人不得違反資金專用條件或其他禁止性義務從事經營行為。二、商法人能力的限制商法人的權利能力和行為能力受到法律52三、商法人的分類1.商法人在不同的國家有不同的類型，在同一國家中，根據(jù)不同的標準也可以進行不同的分類。在大陸法系和英美法系國家，商法人在組織形態(tài)上主要分為有限責任公司、股份有限公司、合作社等。2.根據(jù)我國法律，我國商法人可以分為國有商法人、集體商法人、合營或合資商法人、私營商法人、外商投資商法人。三、商法人的分類1.商法人在不同的國家有不同的類型，在同一國53第三節(jié)商合伙制度商法-商法課件54一、商合伙的概念和特征1.概念商合伙，是指兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險，合伙人對合伙經營所產生的債務承擔無限連帶責任的商事組織。這一定義表明，商合伙是一個擬制的法律主體，它以自己的名義實施商行為。2.特征（1）商合伙必須由兩個或兩個以上的合伙人共同組建。（2）商合伙設立的基礎是合伙合同。（3）商合伙的財產為合伙人共有，這種財產包括合伙人共同出資而形成的財產，也包括商合伙在存續(xù)期間營利所得的財產。一、商合伙的概念和特征1.概念55（4）商合伙所從事的商事經營活動由合伙人共同為之，也可以共同委托一位或數(shù)位合伙人代理為之；各合伙人對事務之執(zhí)行享有同等的權利和義務。（5）在普通合伙中，原則上全體合伙人都對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任，即在合伙企業(yè)資產不足以清償合伙債務時，債權人有權要求任何一個合伙人予以清償全部債務；但若法律對普通合伙人承擔責任的形式有特別規(guī)定的，則從其規(guī)定。在有限合伙中，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。（4）商合伙所從事的商事經營活動由合伙人共同為之，也可以共同56二、商合伙的組織形式1.在我國，商合伙的法律淵源主要有《民法典》《合伙企業(yè)法》等。我國《民法通則》（已廢止）曾規(guī)定了個人合伙和合伙型聯(lián)營這兩種具有商合伙性質的合伙組織形式，但因其已被合伙企業(yè)所取代，故《民法典》未對個人合伙和合伙型聯(lián)營作出規(guī)定。2.個人合伙實質上就是合伙企業(yè)，并非為從事某種活動而暫時形成的契約形態(tài)的合伙關系，因而在《合伙企業(yè)法》實施后應納入合伙企業(yè)之中，從而失去了作為商合伙獨立存在的價值。3.在2006年《合伙企業(yè)法》實施后，合伙型聯(lián)營已完全可以納入合伙企業(yè)之中，從而使合伙型聯(lián)營失去制度價值。

4.此外，在西方國家，還存在隱名合伙這樣一種商合伙形式。二、商合伙的組織形式1.在我國，商合伙的法律淵源主要有57第四節(jié)商個人制度商法-商法課件58一、商個人的概念和特征1.商個人的概念在當代商法中，商個人是具有傳統(tǒng)特征的自然人狀態(tài)與富有現(xiàn)代特征的單個出資組織體狀態(tài)相結合的概念。在傳統(tǒng)商法中，商個人又稱“商個體”、“商自然人”、“個體商人”、“個人商號”。它是指按照法定構成要件和程序取得特定的商主體資格，獨立從事商行為，依法承擔法律上的權利和義務的個體。商個人是一個法律擬制的主體，按照現(xiàn)代商法的觀念，它可以表現(xiàn)為一個自然人，也可以表現(xiàn)為一個戶，還可以表現(xiàn)為自然人投資設立的獨資企業(yè)。2.商個人的特征其一，商個人與自然人的個人屬性密切相聯(lián)。其二，商個人的財產與自然人或家庭的財產密切相關。一、商個人的概念和特征1.商個人的概念59二、我國商個人的類型1.我國理論界一般認為，商個人的類型在我國主要表現(xiàn)為三種：個體工商戶個人獨資企業(yè)私營獨資企業(yè)2.另外，相當長時間內，我國理論界都將農村承包經營戶作為與個體工商戶相并列的商個人。二、我國商個人的類型1.我國理論界一般認為，商個人的類型在我60第五節(jié)商中間人制度商法-商法課件61一、商中間人概述

商主體在從事商行為時，是從事直接商行為，還是從事間接商行為或中介商行為以及其行為資格的獲取，一般有兩種立法模式。一種是在商主體所從事的商行為登記中明確規(guī)定其行為的范圍是否包括中介商行為，即是否在從事直接商行為時兼營中介商行為；另一種則在登記中明確規(guī)定商主體是從事中介商行為的商人，即中間商。一、商中間人概述商主體在從事商行為時，是從事直接商行62二、商中間人的類型1.代理商2.居間商3.行紀商二、商中間人的類型1.代理商63第六節(jié)商輔助人制度商法-商法課件64一、商輔助人的含義1.商輔助人，又稱商使用人，它是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經營活動的人。商輔助人本身不是商主體，但在對外交易過程中以商主體的名義實施法律行為，且其行為后果概由商主體承擔。2.商主體與商使用人之間不同性質的法律關系：委任關系、雇傭關系一、商輔助人的含義1.商輔助人，又稱商使用人，它是指在商事交65二、經理人1.經理人是商法中的一種特殊行為主體，他以其所享有的特殊權能——經理權為其產生和存在的基礎。我國相關法規(guī)未對此作專門規(guī)定。2.經理人及其所享有的經理權具有以下特點：經理人是被商主體通過特殊方式授予經理權的人，是典型的直接代理人，他以被代理商主體的名義為法律行為。經理人在行使權利時，最重要的形式是其必須將自己的簽名附加在商號上，并且在這個簽名上附有標明經理權權限的標記，以使經理人的代理行為與個人行為相區(qū)別。經理人的主要權限在于為商主體管理事務，并為商號簽名。只有完全商人才可以授予被代理人經理權；小商人不可以授予他人經理權，即不可以任用經理人。在商事登記部門履行登記并不是經理人被授予經理權這一法律行為生效的惟一前提條件，經理人必須由商主體通過“明確意思表示”方式授予經理權。只有明示與登記相結合，經理權授予才能生效。經理人所享有的經理權不具有單一性和排他性，一個商主體可以同時聘用幾位經理人。二、經理人1.經理人是商法中的一種特殊行為主體，他以其所享有66三、代辦人1.概念代辦人以商主體的特別授權——代辦權為其產生和存在的基礎。代辦權是一種源于代理權但又不同于經理權的特殊權能。從保護商主體利益的角度出發(fā)，商法規(guī)定在商事交往中允許存在這樣一種代理權，它在與第三人交往中被商主體限定一個有效范圍，這種代理權在立法上便是“代辦權”；被商主體授予代辦權的人便是代辦人。2.與經理權的區(qū)別經理權的權限范圍比代辦權廣泛。小商人不能聘用經理人，不能授予經理權；但小商人可聘用代辦人，授予代辦權。經理權必須由商主體親自授予；代辦權不需要由商主體親自授予，商主體的代理人也可以授予代辦權。三、代辦人1.概念67經理權必須通過明示來授予；代辦權可以通過默示來授予。代辦人的代理權通常在法律上已經被嚴格局限于一定的業(yè)務范圍之中。經理人的簽字可以附有標明經理權的附加標記；而代辦人的簽字只能附有表明代理關系的附加標記。由于經理權涉及范圍相當廣泛，它必須履行工商登記；但代辦權已經被規(guī)定在一定范圍以內，不必履行工商登記。經理權與代辦權在種類劃分上不同。經理權必須通過明示來授予；代辦權可以通過默示來授予。68第三章商行為制度商法-商法課件69第一節(jié)商行為概述商法-商法課件70一、商行為概念1.在我國，由于沒有商法典或類似形式意義上的商法，商行為并非法定概念。2.就我國現(xiàn)有立法而言，一般以“經營行為”指稱傳統(tǒng)商法中的商行為，而“經營行為”又能夠與“企業(yè)”概念更加匹配，因而也完全可以成為我國形式商法中的商行為概念。一、商行為概念1.在我國，由于沒有商法典或類似形式意義上的商71二、傳統(tǒng)商法中商行為的特征

商行為作為一種特殊的法律行為，既具有法律行為的共性，又有其自身的特征：1.商行為是以營利為目的的法律行為2.商行為是營業(yè)性行為3.商行為一般是商主體所從事的行為4.商行為是體現(xiàn)商事交易特點的行為（1）商行為具有較高的技術性。（2）商行為強調公開性。（3）商行為注重商事效率與外觀主義。二、傳統(tǒng)商法中商行為的特征商行為作為一種特殊的法律行72三、中國商法中商行為的特征1.以營利為主要目的2.商行為即經營性行為，表現(xiàn)為營業(yè)行為與投資行為3.商行為主要是商主體實施的行為，但一般民事主體也可成為商行為的實施主體三、中國商法中商行為的特征1.以營利為主要目的73四、商行為的分類

在我國現(xiàn)行法律體系中，由于根本不存在形式意義上的商法，在立法上也未確立商行為概念，因而理論界關于商行為的分類，基本上都是基于主要大陸法系商法典所作的劃分。1.絕對商行為與相對商行為2.單方商行為與雙方商行為3.基本商行為與輔助商行為4.固有商行為與推定商行為四、商行為的分類在我國現(xiàn)行法律體系中，由于根本不存在74第二節(jié)商行為的一般規(guī)則商法-商法課件75一、商行為一般規(guī)則的含義

在大陸法系國家商法學理論研究中，使用了一般商行為與特殊商行為這一對概念。一般商行為，實際上就是關于商行為的一般規(guī)則；所謂特殊商行為，實際上就是關于具體商行為的規(guī)則。一、商行為一般規(guī)則的含義76二、商行為一般規(guī)則的主要內容要約是否承諾的通知義務對要約附送貨物的保管義務嚴格的注意義務報酬請求權商事法定利率保證的連帶責任商事留置權往來賬規(guī)則二、商行為一般規(guī)則的主要內容要約是否承諾的通知義務77第三節(jié)具體商行為制度商法-商法課件78一、具體商行為的含義

在傳統(tǒng)商法理論中，使用了“一般商行為”與“特殊商行為”這一對概念，而其含義實際上就是“商行為的一般規(guī)則”與“具體商行為”。具體商行為產生的基礎是商事交易的特殊性以及商法對不同類型商事交易法律調整的特別需求。一、具體商行為的含義79二、具體商行為制度的主要內容在傳統(tǒng)的商法理論中，具體商行為主要分為商事買賣、商事行紀、商事居間、商事代理、商事運輸、商事倉儲、商事票據(jù)、商事?lián)?、商事保險、海商等?，F(xiàn)代商法中的具體特殊商行為，在傳統(tǒng)種類的基礎之上又有了新的發(fā)展，它已經不僅僅包括傳統(tǒng)的內容，而且還包括商事信托、商事期貨、融資租賃、證券交易、銀行交易、投資基金運作以及咨詢服務等內容。二、具體商行為制度的主要內容在傳統(tǒng)的商法理論中，具體商行為主80第四章商事登記制度商法-商法課件81第一節(jié)商事登記制度概述商法-商法課件82一、商事登記的概念、特征1.概念商事登記，是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法規(guī)、商事登記法規(guī)實施細則以及其他特別法規(guī)定的內容和程序，由當事人將登記事項向營業(yè)所所在地登記機關提出，經登記機關審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為。2.法律性質（1）商事登記是導致商主體設立、變更或終止的法律行為，其目的在于獲得商主體的資格和能力發(fā)生變化的結果。（2）商事登記是一種要式法律行為，它必須按照法定要求將法定事項在法定主管機構辦理，因此，其行為的內容、行為的方式以及行為的生效等都必須符合法律設定的要求。（3）商事登記，從本質上說，它是國家利用公權干預商事活動的行為，是一種公法上的行為。一、商事登記的概念、特征1.概念83二、商事登記立法1.商事登記法，是指規(guī)范商事登記行為，確定商事登記主管機關、登記內容、登記程序等事項，調整商事登記關系的法律規(guī)范的總稱。2.在現(xiàn)代各國商事立法中，商事登記法有形式意義上的商事登記法和實質意義上的商事登記法之分。形式意義上的商事登記法，是指以商事登記而命名的統(tǒng)一成文法，實質意義的商事登記法，是指調整商事登記行為的法律規(guī)范的總稱，即指一切與商事登記相關的法律規(guī)定，它不僅包括以商事登記命名的專門法律，而且包括散見于其他各種法律、法規(guī)之中的有關商主體登記的規(guī)范。3.當代各國商事登記制度立法架構，主要有：由商法典規(guī)定統(tǒng)一的商事登記制度并由公司法就公司登記特殊事項作專門規(guī)定；由商事登記專門法規(guī)定統(tǒng)一的商事登記制度，另在公司法中就公司登記作特殊規(guī)定；由相關公司法規(guī)定。二、商事登記立法1.商事登記法，是指規(guī)范商事登記行為，確定商84三、商事登記的立法原則歷史考察

在不同歷史時期和不同國家，商事登記奉行的立法原則不一樣。主要有以下五種：放任設立原則特許原則核準原則準則原則嚴格準則原則三、商事登記的立法原則歷史考察在不同歷史時期和不同國85四、商事登記的限制商事登記的限制，是指對于不符合法定要求的登記事項不予登記的制度。各國商事登記法多采取授權性規(guī)范和義務性規(guī)范相結合的立法模式對商事登記事項予以規(guī)定，即法律僅僅規(guī)定可以登記和必須登記的事項；一般在統(tǒng)一的商事登記法中，不采用禁止性規(guī)范的立法模式，即不列舉不可以登記的事項；相反在其他的一些專門法中，從商事交易的內容、交易的主體等方面規(guī)定商主體不得申請登記的事項。從理論上講，商事登記的限制，可從主體上的限制和行為上的限制兩個方面來理解。四、商事登記的限制商事登記的限制，是指對于不符合法定要求的登86五、商事登記的意義

商事登記作為國家調整商事交易行為的一個重要手段，對于保障商事交易的安全具有重要意義：（1）它使商主體得以成立和存續(xù)，獲得合法資格，使交易相對人的交易和國家對商事活動的管理有明確的對象；（2）它有利于商主體公示自己的經營身份、經營狀況、經營能力，確立經營信譽；（3）它有利于交易相對人或社會公眾通過合法途徑在登記機關查閱到商主體的實際狀況，對商主體與經營相關的情況，從而更加明智地選擇和決定自己的交易行為，進而保護交易相對人和社會公眾的利益，維護社會交易的安全；（4）它有利于國家及時了解商主體的設立和經營狀態(tài)，從而更好地根據(jù)國家產業(yè)政策和戰(zhàn)略，實現(xiàn)對商主體的經濟引導和法律調整，更好地實現(xiàn)整個國家商事活動的宏觀規(guī)劃，建立商事經營的法律秩序。五、商事登記的意義商事登記作為國家調整商事交易行為的87

六、商事登記與商主體成立之關系商事登記是否為商主體成立的必要條件，學界對此所持觀點不一，各國立法亦存在頗大差異。主要有兩種做法：第一種做法是，商事登記為商主體成立之必要條件，未經登記不能成立商主體。第二種做法是，將商主體之設立登記視為商主體成立后依法需進行的行為，奉行先設立后登記原則，即在履行公證和其他一些手續(xù)后，商主體被視為自動成立，其后再將商主體設立文件提交登記機關注冊登記。六、商事登記與商主體成立之關系商事登記是否為商主體成立88第二節(jié)商事登記的對象與登記機關商法-商法課件89一、商事登記的對象商事登記的對象為商主體。哪些商主體必須履行商事登記，以及履行何種商事登記，各國法律的規(guī)定并不完全一樣。我國法律將登記對象分類主要有兩種方式。一種是三分法，即將商主體分為三類：公司；非公司企業(yè)；外商投資企業(yè)。另一種是二分法，即將商主體分為二類：其一是具備企業(yè)法人條件的企業(yè)，其二是不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)或經營組織。一、商事登記的對象商事登記的對象為商主體。90二、商事登記機關1.商事登記的管理機關，是指按照商事登記法的規(guī)定，接受商事登記申請，并具體辦理商事登記的國家主管機構。2.各國關于商事登記管理機關的規(guī)定很不一樣，主要有四種模式：法院是商事登記機關法院和行政機關均為商事登記機關行政機關或專門設立的附屬行政機構為商事登記機關專門注冊中心和商會為商事登記機關3.在我國，商事登記的主管機關是國家市場行政管理總局和地方各級市場監(jiān)督管理部門。二、商事登記機關1.商事登記的管理機關，是指按照商事登記法的91第三節(jié)商事登記的種類商法-商法課件92一、開業(yè)登記1.商主體的開業(yè)登記又稱設立登記,是指商主體的創(chuàng)設人為設立商主體而向登記機關提出申請，并由登記機關辦理登記的法律行為。在理論上它可以分為商事企業(yè)的開業(yè)登記和商個人的開業(yè)登記。在實踐中,商主體設立登記主要分為公司設立登記、非公司企業(yè)設立登記和外商投資企業(yè)設立登記三種類型。2.根據(jù)法律規(guī)定，商主體開業(yè)登記通常涉及到以下內容：名稱登記；出資人登記；住所登記；法定代表人登記；注冊資金登記；章程登記；企業(yè)的類型和經濟性質；經營范圍登記3.針對公司、非公司法人企業(yè)、非法人企業(yè)這些不同的商主體，法律規(guī)定的注冊登記事項有一定差異。一、開業(yè)登記1.商主體的開業(yè)登記又稱設立登記,是指商主體的創(chuàng)93二、變更登記1.變更登記，是指商事登記機關對已成立之商主體，因其自身情況發(fā)生變化，變更已登記事項的法律行為。2.通常，商主體因合并、分立、轉讓、出租、聯(lián)營以及因名稱、住所、經營場所、法定代表人、經濟性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限、股東人數(shù)、非公司企業(yè)上級主管部門等發(fā)生變化，都直接導致其變更登記。二、變更登記1.變更登記，是指商事登記機關對已成立之商主體，94三、注銷登記1.注銷登記，是指登記機關依法對被終止經營的商主體，收繳營業(yè)執(zhí)照、公章、撤銷其登記注冊號，取消其商主體資格或經營權的法律行為。2.商主體解散、歇業(yè)、被撤銷、宣告破產或者因其他原因終止營業(yè)時，必須辦理注銷登記。3.商主體申請注銷登記時，應依法提交必要文件。鑒于商主體類型的不同，法律規(guī)定必須提交的文件也不盡相同。三、注銷登記1.注銷登記，是指登記機關依法對被終止經營的商主95第四節(jié)商事登記的程序商法-商法課件961.商事登記的程序，是指商主體依法向登記機關申請登記及登記機關依法審查核準、并辦理登記注冊的步驟和方法。2.各國關于商事登記的程序大同小異，主要分為下列幾個階段：申請受理審查核準發(fā)照公告1.商事登記的程序，是指商主體依法向登記機關申請登記及登記機97第五節(jié)商事登記的效力與監(jiān)督檢查商法-商法課件98一、商事登記的效力1.商事登記的效力在法的理論和司法實踐中主要涉及到兩個方面的內容：其一，未履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力；其二，已履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力。2.商事登記的效力：商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件，未經登記及宣告，商法人不能成立，其行為不能被視為商行為。但是，對于商個體和商合伙而言，商事登記僅僅具有宣告性。商事登記不是商主體資格取得的必要條件，未經登記程序，行為人實施了商行為，同樣可以享有商人的權利并履行商人的義務。商事登記是各類商主體成立的必要要件，未經商事登記程序，行為人即使實施了商事經營活動，也不得享有商人的權利，同時也不必履行商人的義務，該行為可認定為無效行為。3.登記與公示對第三人的法律效力：必須登記的事項在未履行登記或已履行登記但尚未公告的情況下，對第三人的保護。應登記事項在得到正確登記和公告之后對行為人和第三人之保護。已登記事項在公布發(fā)生差錯的情況下對第三人的保護。一、商事登記的效力1.商事登記的效力在法的理論和司法實踐中主99二、商事登記的監(jiān)督管理1.各國法律中對商事登記管理所規(guī)定的方法并不完全一樣。2.一般說來，商事登記監(jiān)督管理分為社會公眾的監(jiān)督管理和登記主管機關的監(jiān)督管理兩種方式。3.社會公眾的監(jiān)督管理主要是規(guī)定公眾享有查閱商事登記簿、查閱與登記相關的各項資料和信息的權利。登記主管機關的監(jiān)督管理主要是，通過法律明確規(guī)定登記主管機關對商主體之登記事項負有監(jiān)督管理的職責；對于商主體違反登記法規(guī)的行為有權予以處罰。二、商事登記的監(jiān)督管理1.各國法律中對商事登記管理所規(guī)定的方100第五章商號制度商法-商法課件101第一節(jié)商號的概念與特征商法-商法課件102一、商號的概念與法律淵源商號，又稱商事名稱、商業(yè)名稱，它是指商主體在從事商行為時所使用的名稱，即商主體在商事交易中為法律行為時，用以署名或讓其代理人用其與他人進行商事交往的名稱。在我國法律中，商號的法律淵源主要有《民法典》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》以及工商登記的單行法規(guī)。我國商法理論和現(xiàn)行法律中，關于商號的界定頗不清晰。在廣義上，商號等同于商事名稱，它包括工商企業(yè)的名稱，也包括個體工商戶的字號；在狹義上，商號僅僅指字號。一、商號的概念與法律淵源商號，又稱商事名稱、商業(yè)名稱，它是指103二、商號的法律特征1．商號僅僅是一個名稱，這個名稱本身不是法律上權利義務的承擔者，不等于承擔權利義務的行為人。2．商號是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主體相互區(qū)別的重要外在標志。3．商號是商主體的商事名稱，也就是說，只有商主體在從事商行為時才可以使用這一名稱。二、商號的法律特征1．商號僅僅是一個名稱，這個名稱本身不是法104

三、商號與其他商事標記的區(qū)別1．商號與商事經營者的姓名2．商號與商店招牌3．商號與行號4．商號與商號縮寫5．商號與注冊商標三、商號與其他商事標記的區(qū)別1．商號與商事經營105四、商號的起源與立法體系1.起源于合伙組織的出現(xiàn)2.立法體系：在民商分立的國家，通常在《商法典》中專章規(guī)定對商號權調整的法律規(guī)范，并多數(shù)認定商號權的范圍為商號使用權和商號專用權。在民商合一的國家，通常將商號權概括在姓名權之中，通過制定《民法典》一并加以保護。在英美法系國家，名稱權與姓名權在適用習慣法和判例方面常常相同和相似，法律保護規(guī)則有很多相近之處。四、商號的起源與立法體系1.起源于合伙組織的出現(xiàn)106第二節(jié)商號的種類商法-商法課件1071.簡單商號與組合商號2.獨資商號與公司商號3.人名商號、物名商號、混合商號4.原始商號、派生商號、繼獲商號1.簡單商號與組合商號108第三節(jié)商號的取得與廢除商法-商法課件109一、商號的選定1.商號選定，是指商主體按照法律的要求取得商號。2.不同國家，在商號選定方面奉行不同原則。第一種是商號自由原則，第二種是商號真實原則（又稱商號初始原則）。3.我國理論界還有一些學者認為，在名稱真實主義與名稱自由主義之外，另存在一種以名稱真實主義為主、以名稱自由主義為輔的立法模式，并稱之為折衷主義。4.事實上，不管是采名稱真實主義還是名稱自由主義，絕大多數(shù)國家和地區(qū)都不作絕對化的規(guī)定，而是對前者作一定程度的例外規(guī)定，對后者作一定程度的限制規(guī)定。4.在我國，商號制度奉行何種原則，學者們觀點不一。一、商號的選定1.商號選定，是指商主體按照法律的要求取得商號110二、商號選定的限制

我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（2020年修訂）對商號的選定作出了一系列限制，主要有：1．商主體原則上只允許使用一個商號，在同一工商行政管理機關轄區(qū)內，新登記的商號不得與已經登記注冊的同行業(yè)的商號相同或近似，如有特殊需要，經省級以上工商行政管理機關批準，商主體可以在規(guī)定的范圍內使用一個從屬商號。2．商號的內容和文字涉及到法律所列舉的不得使用的事項，這類商號將被禁止使用。3．商號之選定必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求，除民族自治地方的企業(yè)可以使用本民族自治地方通用的民族語言外，其他商號應使用規(guī)范漢字。4.商號冠以“中國”“中華”“中央”“全國”“國家”等字詞，應當按照有關規(guī)定從嚴審核，并報國務院批準。國務院市場監(jiān)督管理部門負責制定具體管理辦法。商號中間含有“中國”“中華”“全國”“國家”等字詞的，該字詞應當是行業(yè)限定語。不過，使用外國投資者字號的外商獨資或者控股的外商投資企業(yè)，商號中可以含有“（中國）”字樣。5.企業(yè)分支機構商號應當冠以其所從屬企業(yè)的商號，并綴以“分公司”“分廠”“分店”等字詞。境外企業(yè)分支機構還應當在商號中標明該企業(yè)的國籍及責任形式。6.企業(yè)集團商號應當與控股企業(yè)商號的行政區(qū)劃名稱、字號、行業(yè)或者經營特點一致?？毓善髽I(yè)可以在其商號的組織形式之前使用“集團”或者“（集團）”字樣。二、商號選定的限制我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（20111第四節(jié)商號的登記與廢止商法-商法課件112一、商號的登記1.商號的登記，是指商主體對其所選定的商號按照法定要求和程序，在商事登記機構辦理注冊手續(xù)，經審查后獲得專有使用權，并實現(xiàn)公示的過程。2.根據(jù)我國法律的規(guī)定，商號的登記在時間上分為兩種情形：一是商號與商主體之創(chuàng)設同時辦理（內資企業(yè)），二是商號可以在商主體正式登記之前辦理預先登記（外資企業(yè)和有特殊情況的內資企業(yè)實行）。3.商號的登記，按登記原因和目的不同，可以分為下列幾種類型：商號創(chuàng)設登記商號變更登記商號轉讓登記商號廢止登記商號撤銷登記商號繼承登記4.商號一經登記，就獲得專有使用權，并在法律上獲得雙重效力：一是排他效力，二是救濟效力。一、商號的登記1.商號的登記，是指商主體對其所選定的商號按照113二、商號的廢止1.商號的廢止是指商號因不再被使用而從法律上失去效力的事實狀態(tài)。2.一般認為商號之廢止分為三種情形：（1）實施了商號申請登記或預先登記者，在登記之后的法定期限內不使用該商號，該商號或通過辦理注銷登記手續(xù)而廢止，或因未辦理注銷登記手續(xù)而自行廢止。（2）因商主體發(fā)生變更，商號同時變更，原有商號廢止。（3）商主體未發(fā)生變更，但商號發(fā)生變更，原有商號亦廢止。二、商號的廢止1.商號的廢止是指商號因不再被使用而從法律上失114第五節(jié)商號權商法-商法課件115一、商號權的含義1.商號權，是指商主體依法享有的對商號的專有使用權，它主要包括專有權和使用權兩個方面。專有權具有排斥他人使用容易混同的商號的作用；使用權具有防止他人妨礙商主體使用其商號的作用。2.從法律理論上考察，商號權是一種名稱權，屬于法律上的絕對權，而非相對權。3.商號權是兼人身權與財產權于一體的混合權利。一、商號權的含義1.商號權，是指商主體依法享有的對商號的專有116二、商號權的特征

商號權作為一種特殊的法律權利，它具有以下幾個重要特點：1．商號權具有區(qū)域性限制2．商號權具有公開性3．商號權具有可轉讓性二、商號權的特征商號權作為一種特殊的法律權利，它具有117三、商號權的保護方法1.商號權保護的法律淵源，在商法典之外，主要涉及到民法典、反不正當競爭、商標法等等。2.商號權保護的方法，通常主要有兩種：商號管理機關行使商號保護權。商號權利人行使商號保護權。三、商號權的保護方法1.商號權保護的法律淵源，在商法典之外，118第六節(jié)商號的轉讓與出借商法-商法課件119一、商號的轉讓1.商號轉讓，是指商主體將其享有的商號權利全部讓與受讓人的行為。2.商號轉讓效力是出讓人喪失商號權，受讓人成為該商號權的主體。3.商號作為一種特殊的財產形式，其轉讓的合法性得到各國立法的肯定。4.關于轉讓方式一直存在兩種學術觀點并導致兩種不同的立法模式。一種學術觀點主張絕對轉讓主義，在立法上奉行不得單獨轉讓的原則，即商號應當連同營業(yè)一起轉讓；另一種學術觀點主張相對主義，在立法上奉行可單獨轉讓的原則，即商號不必連同營業(yè)一起轉讓。5.在我國，商號是否可以轉讓以及如何轉讓，法律的規(guī)定不統(tǒng)一，也不十分明確。一、商號的轉讓1.商號轉讓，是指商主體將其享有的商號權利全部120二、商號出借1.商號出借，是指商主體將商號使用權部分或全部讓與他人的行為。2.商號出借的效力是借用人通過出借協(xié)議依法取得對他人商號的使用權，出借人仍然保留商號的所有權，但不保留或部分保留商號的使用權。3.多數(shù)國家法律承認商號出借的合法性，并在法律上明確規(guī)定了商號出借的法律效力和法律責任。我國現(xiàn)行法律對商號出借沒有作出十分明確的規(guī)定。4.商號出借所導致的法律責任主要涉及到以下幾個方面的問題：如果商主體將自己的商號借與他人使用，而第三人在與借用人進行交易行為時誤認為該商號的使用人仍然是原商主體，于此情形，出借人與借用人對借用人在使用該商號期間所產生的債務負連帶清償責任。商號被出借之后，即便借用人在使用該商號時增加了附加語，但這不能解除作為商號權持有人的出借人對該商號的責任。商號借用通常以明示為之。如果商號權利人非明示出借商號，但對他人使用自己的商號不提出否認，根據(jù)民事法律規(guī)定可推定為“同意”，即默示為之。構成出借人責任的前提是第三人對其誤解必須無過錯和過失。二、商號出借1.商號出借，是指商主體將商號使用權部分或全部讓121第二編公司法商法-商法課件122第六章公司與公司法概述商法-商法課件123第一節(jié)公司的概念與特征商法-商法課件124一、公司的概念1.一般來說，大陸法系之公司是指依法設立的以營利為目的的企業(yè)法人。2.英美法系素來不注重對法律概念的嚴格界定，因而也缺少對公司概念的明確定義。3.在我國，公司是指股東依照公司法的規(guī)定，以出資方式設立，股東以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司債務承擔責任的企業(yè)法人。一、公司的概念1.一般來說，大陸法系之公司是指依法設立的以營125二、公司的特征1.公司的營利性2.公司的社團性3.公司的法人性公司擁有獨立的財產公司設有獨立的組織機構公司獨立承擔法律責任4.法定性公司類型法定公司內容法定公司公示法定二、公司的特征1.公司的營利性126第二節(jié)公司法概述商法-商法課件127一、公司法的概念1.公司法，是指調整公司的設立、組織、活動、清算及其他對內對外法律關系的法律規(guī)范的總稱。簡單地說，所謂對內法律關系，是指公司與其股東或股東相互間之權利義務關系；所謂對外法律關系，是指公司與第三人或其股東與第三人間之權利義務關系。2.公司法有形式意義上的公司法與實質意義上的公司法之分。形式意義上的公司法，又稱狹義公司法，實質上就是法典意義上的公司法。實質意義上的公司法，又稱廣義公司法，它是指調整公司的設立、組織、活動、清算及其他對內對外法律關系的法律規(guī)范的總稱。一、公司法的概念1.公司法，是指調整公司的設立、組織、活動、128二、公司法的特性1.公司法是兼具公法屬性的私法2.公司法是兼具商行為法內容的商主體法3.公司法具有較強的技術性4.公司法是兼具程序法內容的實體法5.公司法是兼具國際性的國內法6.公司法具有發(fā)展性與變動性二、公司法的特性1.公司法是兼具公法屬性的私法129三、公司法的體系1.英美法系公司法在法源上，雖然其現(xiàn)代公司法已經以成文法為主，但由于其系判例法國家，仍然存在大量的判例法形式的公司法。在立法模式上，有關公司法的成文法均以單行法或統(tǒng)一法的形式存在。與判例法傳統(tǒng)相適應，其成文公司法也賦予公司設立者較大的自由，富有彈性。公司法的調整范圍獨特。2.法國法系公司法在立法體例上，先以商法典調整公司法律關系，然后將公司法從商法典中分離出來，制定了統(tǒng)一的公司法對公司的法律規(guī)制較為嚴格，公司法中限制性和禁止性等強制性規(guī)范較多。三、公司法的體系1.英美法系公司法1303.德國法系公司法在立法體例上，采取商法典與單行公司法并存模式，即在商法典中就公司法作專編規(guī)定，調整股份有限公司之外的其他公司形態(tài)，股份有限公司則另以獨立的股份公司法調整。公司立法富有彈性，任意性規(guī)范較多。公司治理結構較為特殊，實行雙層委員會制與職工參與決定制。對關聯(lián)企業(yè)的立法較為健全。4.折衷法系公司法折衷法系折衷法系是指在公司立法過程中兼采各法系的立法模式，加以揉和折衷形成的法系。該法系以日本為代表，故又稱日本法系。折衷法系公司法表現(xiàn)出如下特點：公司立法起步較晚，但善于利用后發(fā)優(yōu)勢，注意吸收引進各大法系的立法成果，折衷色彩濃厚。3.德國法系公司法131第三節(jié)公司的類型商法-商法課件132一、公司的主要學理分類人合公司、資合公司與人資兼合公司母公司與子公司一、公司的主要學理分類133二、公司的法律分類1.大陸法系公司的法律分類無限責任公司兩合公司有限責任公司股份有限公司股份兩合公司2.英美法系公司的法律分類注冊公司與非注冊公司開放式公司與封閉式公司普通有限公司與保證有限公司美國公司法中的特殊公司：“有限責任公司”二、公司的法律分類1.大陸法系公司的法律分類134三、我國公司的法律分類1.有限責任公司特征：股東責任的有限性；股東出資的非股份性；公司資本的封閉性；股東人數(shù)的限制性；公司組織的簡便性；公司具有一定的人合因素2.一人有限責任公司一人有限責任公司概述我國《公司法》第二章第三節(jié)關于其的規(guī)定3.國有獨資公司特征：投資主體的單一性與特定性；適用對象的特定性；運作規(guī)則的特殊性4.股份有限公司特征：公司組織濃厚的資合性；資本募集的公開性；公司資本的股份性；股東責任的有限性；公司經營的公開性5.上市公司特征：上市公司是股份有限公司的一種；上市公司的股票在證券交易所公開上市交易上市公司的股票上市必須符合法定條件并經有關機關批準三、我國公司的法律分類1.有限責任公司135第七章公司的設立商法-商法課件136第一節(jié)公司設立的概述商法-商法課件137一、公司設立的立法類型1.公司設立，是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準備行為。2.公司設立的立法類型：自由設立主義（又稱放任主義，是指政府對公司的設立不作任何限制，法律不加任何干預。）特許設立主義（公司成立須經國家元首特許或由立法機關制定專門法律。）核準設立主義（公司設立除符合公司法規(guī)定之外，還必須經國家授權的行政機關審查批準。）準則設立主義（公司法預先規(guī)定公司的設立條件，只要符合設立條件，公司即可登記成立。）我國公司設立的基本規(guī)定：我國公司的設立一般采用準則設立主義，但法律、行政法規(guī)對設立公司規(guī)定必須報經批準的，則采用核準設立主義，也有學者認為這也是嚴格準則主義的體現(xiàn)。一、公司設立的立法類型1.公司設立，是指發(fā)起人為組建公司，使138二、公司設立的方式1.發(fā)起設立發(fā)起設立，亦稱共同設立或單純設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司。該種設立方式的最大特點在于，公司所有資本都來自于公司的發(fā)起人，公司不能公開向社會募集股份。2.募集設立募集設立，亦稱漸次設立、復雜設立，募集設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。在各類公司中，只有股份有限公司與股份兩合公司可以采取這種設立方式。二、公司設立的方式1.發(fā)起設立139三、公司設立的條件1.人的條件：關于股東與發(fā)起人人數(shù)的要求；發(fā)起人的資格要求2.物的條件其中最主要的是資本條件，故物的條件亦稱資本條件。關于公司最低資本額制度，當今世界大體有三種立法模式。其一，無論有限責任公司還是股份有限公司，均設定強制性最低資本額。其二，對有限責任公司或相當于有限責任公司的封閉式公司不設最低資本額限制，對開放式公司則設有強制性最低資本額限制。其三，無論封閉式公司還是開放式公司，均無強制性最低資本額限制。3.行為條件公司的設立行為必須符合法律要求4.經營條件具備符合法律規(guī)定的固定生產經營場所以及必要的生產經營條件。5.組織條件必須具備符合法律規(guī)定的名稱、組織機構等。三、公司設立的條件1.人的條件：140四、公司設立的程序1.符合法定人數(shù)與條件的發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議2.制定公司章程3.確定股東4.交納出資及驗資5.確定公司的組織機構6.公司設立登記四、公司設立的程序1.符合法定人數(shù)與條件的發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)141第二節(jié)公司設立的效力與責任商法-商法課件142一、公司設立的效力1.公司設立的效力概述公司設立的效力即公司設立行為的法律后果。設立行為的后果包括三種情形：其一，公司設立完成后，符合法律規(guī)定要求，被依法核準登記，獲得法律人格；其二，公司設立未能最終完成，導致公司設立失??；其三，公司設立存在瑕疵，導致被責令采取補救措施，或者被宣告已成立的公司無效或被撤銷。2.英美法系公司瑕疵設立的法律后果英國采取的是瑕疵設立原則承認主義。美國判例法通過事實原則、不容推翻原則（又譯禁止反言或反言禁止）以及修正的法律上的公司規(guī)則可以有條件地承認公司人格。但目前已由公司瑕疵設立個別承認主義向原則承認主義轉變。3.大陸法系公司瑕疵設立的法律后果在制度表層，普遍采取的是公司瑕疵設立法律人格原則否定主義。但在深層次上，通過一系列限制性制度，實際上包含著盡可能對公司法律人格予以承認的立法精神。4.我國公司瑕疵設立的法律后果我國規(guī)定撤銷公司登記系公司登記機關依職權作出。《公司法》第198條一、公司設立的效力1.公司設立的效力概述143二、設立中公司的法律問題1.設立中公司的概念設立中公司，是指自發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議（含出資人訂立設立協(xié)議）或訂立公司章程之時起至設立登記完全之前尚未取得法人格的“公司”。就其本質而言，設立中公司并非嚴格意義上的公司，而是在公司獲準登記而成立之前出現(xiàn)的一種過渡性社團。2.設立中公司的責任歸屬發(fā)起人以自己名義為設立中公司實施行為的責任歸屬以設立中公司的名義實施之行為的責任歸屬二、設立中公司的法律問題1.設立中公司的概念144三、公司設立的法律責任

公司設立的法律責任，是指在公司設立過程中，由設立行為所引起的法律責任。公司設立的法律責任涉及民事責任、行政責任甚至刑事責任，但其中核心內容為民事責任。1.公司設立失敗時發(fā)起人的法律責任公司法第94條2.公司成立時發(fā)起人的法律責任發(fā)起人對公司的法律責任（資本充實責任；損害賠償責任）發(fā)起人對第三人的法律責任（因怠于履行設立公司的義務而對第三人承擔損害賠償責任。）股東出資違約責任（公司及其他股東特定的救濟手段：行使失權程序；行使追繳出資權；行使損害賠償請求權；請求支付利息）三、公司設立的法律責任公司設立的法律責任，是指在公司145第三節(jié)公司章程商法-商法課件146一、公司章程概述1.公司章程，是指公司必備的由公司股東或發(fā)起人共同制定并對公司、股東、公司經營管理人員具有約束力的調整公司內部關系和經營行為的自治規(guī)則，它是以書面性質固定下來的反映全體股東共同意思表示的基本法律文件。2.公司章程有實質意義與形式意義之分。實質意義上的公司章程，是指規(guī)定公司組織及活動之公司根本規(guī)則本身；形式意義上的公司章程，則指記載上述根本規(guī)則之書面文件。一、公司章程概述1.公司章程，是指公司必備的由公司股東或發(fā)起147二、公司章程的制定1.公司章程的制定方式就公司章程的制定方法而言，各國公司法所確定的公司章程制定方法主要有共同制定和部分制定兩種。前者是指由全體股東或發(fā)起人共同起草、協(xié)商制定公司章程的制定方式。后者是指由股東或發(fā)起人中的部分成員負責起草、制定公司章程，形成初始文本后，再經其他股東、發(fā)起人簽字同意，形成正式文本的制定方式。2.公司章程的內容絕對必要記載事項相對必要記載事項任意記載事項二、公司章程的制定1.公司章程的制定方式148三、公司章程的修改1.公司章程修改的程序限制：修改公司章程提案修改公司章程議決公司章程的變更登記2.公司章程修改的內容限制公司章程的修改不得刪除絕對必要記載事項。非經股東同意，公司章程的修改不得變更該股東的既得權。非經股東同意，公司章程的修改不得給股東設定新義務。非經股東一致同意，公司章程的修改不得給部分股東設定新權利。三、公司章程的修改1.公司章程修改的程序限制：149第四節(jié)公司的名稱與住所商法-商法課件150一、公司的名稱1.定義：公司名稱是指公司用以經營并區(qū)別于其他公司或企業(yè)的標志性固定稱謂。2.我國公司名稱的選定規(guī)則：公司只準使用一個名稱，在登記主管機關轄區(qū)內不得與已經登記注冊的同行業(yè)公司或企業(yè)的名稱相同或相近似，如有特殊需要，經省級以上工商業(yè)行政管理機關批準，公司可以在規(guī)定的范圍內使用一個從屬名稱。公司名稱的構成包含公司的類型、公司的具體名稱，即字號（商號）、行業(yè)或經營特點等。在公司的具體名稱中不得含有下列內容和文字：有損于國家、社會公共利益的；可能對公眾造成欺騙或誤解的；外國國家（地區(qū)）名稱、國際組織名稱；政黨名稱、黨政機關名稱等；其他法律、法規(guī)禁止使用的內容。此外，公司的字號應當由兩個以上的字組成，公司名稱中不得含有其他法人的名稱，國家工商行政管理總局另有規(guī)定的除外。司名稱之選定必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求，除民族自治地方的企業(yè)可以使用本民族自治地方通用的民族語言外，其他名稱一般應使用漢字。如果在公司名稱中需要增加外文名稱的，該外文名稱應該與所翻譯的中文名稱相一致。公司名稱應當使用符合國家規(guī)范的漢字，不得使用漢語拼音字母、阿拉伯數(shù)字。公司名稱需譯成外文使用的，由公司依據(jù)文字翻譯原則自行翻譯使用，不需報工商行政管理機關核準登記。公司設立分支機構時，總公司及其分支機構的名稱應符合法定要求。一、公司的名稱1.定義：公司名稱是指公司用以經營并區(qū)別于其他1513.我國公司名稱登記注冊與管理制度公司名稱預先核準登記制度公司名稱登記與變更制度公司名稱使用與管理制度3.我國公司名稱登記注冊與管理制度152二、公司的住所1.公司住所，亦稱公司法定住所，在英美法系國家稱為公司注冊辦事處或公司注冊辦公室，是指公司據(jù)以開展業(yè)務、進行商事交易活動的中心場所。2.公司住所與通常所說的經營場所不同。公